nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 3
ThS. Phạm Văn Báu *
o tính nguy hiểm cao cho x hội của hành
vi phạm tội xâm phạm vào đối tợng
đợc pháp luật bảo vệ nói chung, luật hình sự
nói riêng đặc biệt là trẻ em nên trong luật hình
sự Việt Nam từ trớc đến nay phạm tội đối với
trẻ em luôn đợc quy định là tình tiết tăng
nặng trách nhiệm hình sự (TNHS). Tình tiết
này chẳng những đ đợc quy định là tình tiết
tăng nặng buộc tòa án phải xét đến khi quyết
định hình phạt mà còn đợc quy định là dấu
hiệu định tội danh và dấu hiệu định khung hình
phạt của nhiều tội phạm. Trớc BLHS năm
1985, phạm tội đối với trẻ em mới chỉ đợc quy
định là dấu hiệu định tội của hai tội: Tội giao
cấu với ngời dới 16 tuổi và tội dâm ô
(1)
, là
dấu hiệu định khung hình phạt của tội hiếp
dâm.
(2)
Trong BLHS năm 1985, phạm tội đối
với trẻ em đợc quy định là dấu hiệu định tội
của bốn tội: Tội hiếp dâm trẻ em (Điều 112a);

khoản 2, điểm d khoản 3 Điều 197); tội chứa
chấp việc sử dụng trái phép chất ma tuý (điểm
c khoản 2 Điều 198); tội cỡng bức, lôi kéo
ngời khác sử dụng trái phép chất ma tuý (điểm
d khoản 2, điểm c khoản 3 Điều 200); tội dụ
dỗ, ép buộc hoặc chứa chấp ngời cha thành
niên phạm pháp (điểm c khoản 2 Điều 252); tội
chứa mại dâm (điểm a khoản 3 Điều 254), tội
môi giới mại dâm (điểm a khoản 3 Điều 255);
và tội mua dâm ngời cha thành niên (điểm b
khoản 2 Điều 256). Trong trờng hợp không
đợc quy định là dấu hiệu định tội hoặc định
D

* Giảng viên chính Khoa t pháp
Trờng đại học luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi
4 - Tạp chí luật học

khung hình phạt, theo điểm h khoản 1 Điều 48
BLHS thì phạm tội đối với trẻ em là tình tiết
tăng nặng TNHS.
Phạm tội đối với trẻ em có dấu hiệu đặc
biệt so với các trờng hợp phạm tội khác ở đối
tợng bị xâm hại là trẻ em. Mặc dù luật hình sự
không trực tiếp định nghĩa trẻ em là ngời nh
thế nào nhng theo quy định của Luật chăm
sóc, giáo dục và bảo vệ trẻ em năm 1991 và

mắc cần đợc tháo gỡ nh việc xác định tội
danh, khung hình phạt đối với các trờng hợp
có sự không phù hợp giữa thực tế khách quan
(đối tợng bị xâm hại là trẻ em) và ý thức chủ
quan của ngời có hành vi xâm hại (tởng và
cho rằng đối tợng bị xâm hại không phải là trẻ
em) đợc giải quyết theo nguyên tắc nào? và
việc xác định tuổi, cách tính tuổi của nạn nhân
trong các vụ án xâm phạm trẻ em khi nạn nhân
không có bất cứ một giấy tờ gì chứng minh tuổi
hoặc tuy có nhng không đáng tin cậy sẽ đợc
giải quyết nh thế nào? Các cơ quan Nhà
nớc có thẩm quyền cũng cha có văn bản giải
thích chính thức các vớng mắc này.
(3)
Trong
phạm vi bài viết này, chúng tôi tiếp tục trao đổi
và bày tỏ ý kiến của mình trong việc tháo gỡ
các vớng mắc trên.
1. Trờng hợp có sự không phù hợp giữa
thực tế khách quan - đối tợng bị xâm hại
với ý thức chủ quan của ngời có hành vi
xâm hại
Hiện nay, trong khoa học pháp lí hình sự có
các cách hiểu khác nhau về việc áp dụng tình
tiết phạm tội đối với trẻ em trong định tội,
định khung hình phạt cũng nh trong quyết
định hình phạt.
Quan điểm thứ nhất cho rằng: Chỉ áp dụng
tình tiết phạm tội đối với trẻ em nếu thỏa

thứ hai và thứ ba - bất kể thái độ chủ quan của
ngời phạm tội là gì, biết hay không biết đối
tợng bị xâm hại là trẻ em, muốn hay không
muốn xâm hại trẻ em không loại trừ việc bị áp
dụng tình tiết phạm tội đối với trẻ em. Nếu
thực tế đối tợng bị xâm hại là trẻ em lại thiếu
cơ sở chủ quan của TNHS và nh thế là đ rơi
vào quan điểm mà chúng ta vẫn thờng phê
phán là quy tội khách quan.
Theo chúng tôi mỗi quan điểm trên đây đều
có hạt nhân hợp lí của nó song cha thật đầy
đủ, tuyệt đối hóa một quan điểm nào trên đây
đều cha giải quyết đúng đắn TNHS của ngời
phạm tội. Về nguyên tắc, việc xác định và truy
cứu TNHS đối với ngời phạm tội về hành vi
nguy hiểm cho x hội nào đó khi và chỉ khi có
đầy đủ các cơ sở khách quan và chủ quan của
TNHS. Truy cứu TNHS ngời nào đó về tình
tiết phạm tội đối với trẻ em cũng không có
ngoại lệ - không nằm ngoài nguyên tắc này
trong trờng hợp ngời phạm tội có sai lầm thì
vấn đề TNHS của họ phải đợc giải quyết theo
nguyên tắc sai lầm.
Trong thực tế khi phạm tội đối với trẻ em
có thể xảy ra các trờng hợp sau:
Trờng hợp 1: Có sự thống nhất giữa thực
tế khách quan - đối tợng bị xâm hại là trẻ em
và về chủ quan ngời phạm tội biết rõ đối
tợng mình xâm hại là trẻ em;
Trờng hợp 2: Thực tế khách quan - đối

đối với trẻ em có dấu hiệu đặc trng ở đối
tợng bị xâm hại là trẻ em. Do đó, chỉ coi là cố
ý phạm tội khi ngời phạm tội nhận thức đợc nghiên cứu - trao đổi
6 - Tạp chí luật học

đối tợng mình xâm hại là trẻ em. Trên cơ sở lí
thuyết nh vậy có thể khẳng định: Một ngời
chỉ bị coi là cố ý phạm tội đối với trẻ em khi họ
nhận thức đợc đối tợng bị xâm hại là trẻ em.
Nếu không nhận thức đợc sẽ loại trừ sự cố ý.
Nếu buộc một ngời không nhận thức đợc đối
tợng bị xâm hại là trẻ em phải chịu TNHS về
tình tiết tăng nặng này là buộc tội khách quan.
Vì vậy, để giải quyết đúng đắn vấn đề TNHS
của ngời phạm tội trong các vụ án có đối
tợng bị xâm hại là trẻ em, các cơ quan nhà
nớc có thẩm quyền phải chứng minh ngời
phạm tội nhận thức đợc hoặc buộc phải nhận
thức đợc hoặc không nhận thức đợc, không
buộc phải nhận thức đợc đối tợng bị xâm hại
là trẻ em. Vấn đề phức tạp chính là ở chỗ này.
Việc chứng minh này còn phức tạp hơn nhiều
khi ngời phạm tội cố tình không khai rõ ý
thức chủ quan của mình khi ranh giới giữa trẻ
em với không còn là trẻ em rất mong manh. Ví
dụ, giữa trẻ em cha đủ 13 tuổi (nhng gần đủ
13 tuổi) với trẻ em đủ 13 tuổi; giữa trẻ em cha

phạm thuộc sở hữu nào) thì định tội theo thực
tế khách quan.
(6)

- Trong trờng hợp ngời phạm tội không
biết đợc ai là chủ sở hữu của tài sản (tài sản
XHCN hay tài sản của công dân) hoặc ngời
phạm tội cố tình không khai rõ ý thức chủ quan
của mình, nếu xác định đợc tài sản đó thuộc
sở hữu XHCN thì kết án về tội xâm phạm sở
hữu XHCN. Nếu xác định đó là tài sản của
công dân thì kết án về tội phạm sở hữu của
công dân.
(7)

Nh vậy, luật hình sự Việt Nam không chủ
trơng tuyệt đối hóa cách giải quyết nào mà
chấp nhận các cách giải quyết khác nhau trong
việc xác định tội danh đối với ngời phạm tội
xâm phạm sở hữu khi có sự không phù hợp
giữa thực tế khách quan và ý thức chủ quan
cũng nh khi ngời phạm tội không biết đợc
ai là chủ sở hữu của tài sản. Theo chúng tôi, lí
thuyết này có thể đợc vận dụng để giải quyết
vấn đề TNHS của ngời phạm tội đối với trẻ
em khi có sự không phù hợp và không biết
tơng tự. Cụ thể là: nghiên cứu - trao đổi

là trẻ em nhng về chủ quan ngời phạm tội
lầm tởng không phải là trẻ em thì ngời phạm
tội không phải chịu TNHS về tình tiết phạm
tội đối với trẻ em;
+ Thực tế khách quan đối tợng bị xâm hại
không phải là trẻ em nhng về chủ quan ngời
phạm tội lầm tởng là trẻ em và mong muốn
xâm hại trẻ em thì ngời phạm tội phải chịu
TNHS về tình tiết phạm tội đối với trẻ em.
- Nếu ngời phạm tội cố tình không khai rõ
ý thức chủ quan của mình, sự lầm tởng là
không có căn cứ thì:
+ Nếu xác định thực tế đối tợng bị xâm
hại là trẻ em thì ngời phạm tội phải chịu
TNHS về tình tiết phạm tội đối với trẻ em;
+ Nếu xác định thực tế đối tợng bị xâm
hại không phải là trẻ em thì ngời phạm tội
không phải chịu TNHS về tình tiết phạm tội
đối với trẻ em.
Chấp nhận các hớng giải quyết khác nhau
trên đây sẽ bảo đảm đợc tính có căn cứ và
công minh, công bằng của pháp luật hình sự
Việt Nam, đáp ứng đợc đòi hỏi của thực tiễn
đa dạng và phức tạp. Việc tuyệt đối hóa cách
giải quyết nào đó theo chúng tôi sẽ là hữu
khuynh, điều đó dẫn đến quyết định của các cơ
quan pháp luật và cuối cùng là bản án của tòa
án sẽ không thấu tình - đạt lí. Quyết định đó,
bản án đó khó có điều kiện đạt đợc các mục
đích không chỉ nhằm trừng trị ngời phạm tội

Nếu chấp nhận kết luận này của giám định
pháp y thì biết lấy tuổi nào của nạn nhân làm
căn cứ cho việc truy cứu hay không truy cứu
TNHS ngời có hành vi xâm hại. Ví dụ: Ngời
đ thành niên giao cấu có sự thuận tình với
ngời mà giám định pháp y kết luận trong độ
tuổi từ 12 đến 13 tuổi. Nếu lấy tuổi 12 làm căn
cứ thì ngời phạm tội bị truy cứu TNHS về tội
hiếp dâm trẻ em theo (khoản 4 Điều 112
BLHS) còn nếu lấy tuổi 13 làm căn cứ thì
ngời phạm tội bị truy cứu TNHS về tội giao
cấu với trẻ em (khoản 1 Điều 115 BLHS).
(9)

Trong trờng hợp chỉ xác định đợc năm sinh
mà không xác định đợc tháng sinh hoặc xác
định đợc tháng sinh nhng không xác định
đợc ngày sinh có thể xác định tuổi của nạn
nhân theo hớng dẫn của Nghị quyết số 02
ngày 5/1/1986 của Hội đồng thẩm phán Tòa án
nhân dân tối cao hay không. Theo Nghị quyết
này nếu không xác định đợc chính xác ngày
sinh thì tính ngày sinh theo ngày cuối cùng của
tháng và nếu cũng không có điều kiện xác định
chính xác tháng sinh thì ngày sinh là ngày
31/12 của năm sinh. Theo chúng tôi, Nhà nớc
cần có thái độ rõ ràng và sớm nhất về cách tính
tuổi của nạn nhân trong các trờng hợp nêu
trên. Trong khi cha có văn bản giải thích
chính thức thì nên chấp nhận các hớng giải

(6).Xem: Giáo trình Luật hình sự Việt Nam, tập 2,
Trờng đại học luật Hà Nội, Nxb. Công an nhân dân,
H.1998.
(7). Kết luận của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao tại
hội nghị tổng kết toàn ngành tòa án năm 1991.
(8). Theo các chuyên gia giám định của Viện khoa học
kĩ thuật hình sự Bộ công an, không chỉ ở Việt Nam mà
ngay cả ở những nớc tiên tiến giám định pháp y cũng
chỉ xác định chính xác tuổi của nạn nhân trong các vụ án
xâm phạm trẻ em đến 75% còn 25% giám định pháp y
chỉ đa ra đợc kết luận tuổi của nạn nhân là khoảng 12
đến 13 tuổi, 13 đến 14 tuổi hoặc 15 đến 16 tuổi. Trong
các trờng hợp này kết luận của giám định pháp y không
thể đợc xem là căn cứ duy nhất để xác định TNHS mà
phải đợc xem xét tổng hợp với các căn cứ khác.
(9)
.Về vấn đề phức tạp này có thể xem bài viết Vụ án
nghệ sĩ Vơng Linh hiếp dâm trẻ em cần phải giám định
để biết tuổi thật của ngời bị hại đăng trên báo pháp
luật số 85 ra ngày 9/4/2002.