Tiếp nhận pháp luật nước ngoài:
nhìn từ ví dụ Luật Công ty của
Nhật và Luật Doanh nghiệp của
Việt Nam (Phần II) 2. Phân biệt giữa vay mượn và tiếp nhận chọn lọc
Chúng tôi muốn chứng minh rằng, một mặt các quy định về
doanh nghiệp nhà nước (DNNN) là ví dụ khá điển hình về sự vay
mượn máy móc pháp luật nước ngoài vào hệ thống pháp luật
quốc gia. Mặt khác, Luật Công ty của Nhật và Luật Doanh
nghiệp (1999, 2005) của Việt Nam là ví dụ về tiếp nhận có chọn
lọc, thành công.
2.1. Vay mượn: DNNN của Việt Nam - mô hình Xô viết
DNNN Việt Nam là mô hình gần như sao chép mô hình của Liên
Xô cũ (1). Mặc dù Luật DNNN 1995, sửa đổi năm 2003 đã có
những nội dung được hoàn thiện hơn (2), nhưng trên thực tế, tinh
thần của quan niệm Xô viết về DNNN (3) vẫn là cơ sở tư tưởng
của DNNN ở Việt Nam, cấu trúc, chức năng của các doanh
nghiệp này. Về mặt tư tưởng, DNNN là một hình thức của sở hữu
nhà nước - hình thức sở hữu chính của chế độ XHCN. Về mặt
chức năng, DNNN đóng vai trò “chủ đạo” trong nền kinh tế quốc
dân. Và một điều nghịch lý nhưng dễ hiểu là mặc dầu kế hoạch
hóa đã được xóa bỏ, nhưng ảnh hưởng của nó vẫn còn mạnh mẽ
dưới hình thức DNNN hiện nay (4). Về mặt cấu trúc, DNNN vẫn
chịu sự kiểm soát của các bộ ngành và chính quyền các tỉnh
/thành.
Có lẽ, mô hình này tiếp tục được vay mượn để thể hiện nội dung

theo các quy luật của thị trường. Nhiều nhà nghiên cứu trong và
ngoài nước đều cho rằng, cần phải chuyển tài sản của DNNN cho
các nhà đầu tư tư nhân, tức là bằng cách cổ phần hóa (7). Những
tác giả khác như David Dapice khẳng định, mối ưu tiên tối
thượng ở đây là phải tạo ra môi trường để nuôi dưỡng, phát triển
những doanh nghiệp hiệu quả dù đó là DNNN, tư nhân hay có
vốn đầu tư nước ngoài (8). Còn theo kinh nghiệm được đúc kết
trên thế giới, cải cách DNNN chỉ thực sự thành công ở những
nước áp dụng tất cả các biện pháp có tính tổng thể, hỗ trợ lẫn
nhau như tạo môi trường cạnh tranh, thắt chặt kiểm soát ngân
sách DNNN, cải cách hệ thống tài chính… (9) Như vậy, dường
như chỉ có một chiến lược tổng thể mới mang lại thành công thực
sự đối với việc cải cách DNNN.
Nói tóm lại, mặc dù khái niệm DNNN theo kiểu Xô viết được du
nhập tự nguyện, nhưng nó lại không vận hành một cách suôn sẻ
trong môi trường mới. Lý do rất đơn giản: trước hết, bản thân
khái niệm gốc cũng chịu thất bại ở trên đất của nó. Thứ hai, triết
lý của nó không phù hợp với các nguyên tắc của cơ chế thị
trường như đã nói ở trên. Hơn nữa, có vẻ như sự cố gắng kết hợp
khái niệm của XHCN về sở hữu và hợp đồng với các nguyên tắc
thị trường khó mà thành công, vì bối cảnh mới (thị trường) nhiều
lúc bị bỏ qua để ưu ái cho tư tưởng (XHCN). Trong quá trình cải
cách DNNN, Việt Nam cũng đã nghiên cứu kinh nghiệm của
nhiều nước phát triển như Hàn Quốc (10), Nhật Bản (11),
OECD(12). Tuy nhiên, Việt Nam vẫn không thể dứt bỏ hẳn với
mô hình DNNN kiểu Xô viết. Như một số tác giả nhận xét, sau
hơn một thập niên tồn tại, mô hình tổng công ty bắt chước một
phần mô hình của Hàn Quốc và Nhật Bản đã cho thấy không phù
hợp (13). Theo các tác giả, mô hình tổng công ty vẫn không giải
quyết được vấn đề mối quan hệ giữa quản lý nhà nước và kinh

nhất ở Việt Nam về tiếp nhận pháp luật nước ngoài. Trong cả hai
trường hợp, các luật được tiếp nhận đã giữ được tinh thần của
luật nước ngoài và tinh thần đó đã sống được trong môi trường
mới, dù ở mức độ khác nhau. Đồng thời, luật nước ngoài được
cải biên cho phù hợp với môi trường mới và tồn tại một cách hòa
bình với các tập quán kinh doanh bản địa.
2.2.1. Luật Công ty có dễ tiếp nhận? Tương đồng hay khác biệt?
Theo quan niệm chung, việc tiếp nhận luật tư diễn ra dễ dàng hơn
tiếp nhận luật công: “Các lĩnh vực của luật tư gặp không nhiều
cản trở khi muốn thay đổi dưới ảnh hưởng từ bên ngoài” (14).
Luật công ty cũng không phải ngoại lệ, bởi lẽ một lý do Luật
công ty về cơ bản thuộc luật kinh doanh, mà các quy tắc về kinh
doanh thường là giống nhau ở nhiều nước. Dù luật lệ hay hay hệ
thống pháp luật nào, kinh doanh cũng có mục đích kiếm lợi
nhuận một cách hợp pháp. Do đó, dường như việc tiếp nhận pháp
luật công ty không gây ra nhiều những mối quan ngại như các
luật khác. Nói chung, các đặc tính thương mại của luật công ty
giúp cho nó dễ dàng được chuyển hóa và đồng nhất. Nhờ thế, sự
khác biệt giữa các nước trong lĩnh vực này cũng được rút ngắn.
Điều này hỗ trợ việc tiếp nhận pháp luật công ty ở Nhật Bản và
Việt Nam.
Mặt khác, quá trình tiếp nhận pháp luật công ty nước ngoài ở hai
nước, nhất là ở Việt Nam, không dễ dàng và đồng nhất như cảm
tưởng ban đầu. ở hai nước đều có những đặc thù về chính trị,
kinh tế, văn hóa đã cản trở và tạo nên sự đa dạng của quá trình
tiếp nhận (15). Cả ba yếu tố này đều khác nhau ở từng nước như
Nhật Bản và Việt Nam.
Như vậy, việc tiếp nhận luật công ty ở Nhật Bản và Việt Nam
khiến chúng ta phải xem xét lại quan điểm của Kahn - Freund về
“đồng nhất hóa mọi khác biệt đa dạng về văn hóa và kinh tế”

ở Nhật và phản ánh những thay đổi trong luật công ty của Đức
(21). Từ giữa thế kỷ 20, luật công ty của Nhật Bản đã có những
thay đổi lớn theo luật công ty của Mỹ (22). Hai giai đoạn lớn này
cho thấy sự thâm nhập của tinh thần luật công ty nước ngoài vào
luật công ty Nhật Bản. Còn cuộc cải cách trong hơn thập niên gần
đây cho thấy những nỗ lực chuyển sang phong cách quản trị công
ty của Mỹ ở Nhật Bản. Nói chung, các luật gia Nhật Bản tin rằng,
họ làm việc trong một hệ thống pháp luật về nguyên tắc theo mô
hình phương Tây (23).
Về luật công ty của Việt Nam, tác giả John Gillespie đánh giá
Luật Doanh nghiệp 1999 “đã tiếp nhận những quy tắc quản trị
phương Tây toàn diện”, chủ yếu là các khái niệm của hệ thống
Anh - Mỹ (24). Tuy nhiên, theo ông, sự tiếp nhận triết lý của luật
công ty nước ngoài ở Việt Nam dừng lại trên giấy do những khó
khăn đặc thù ở đây (25). Thế nhưng, các tác giả Việt Nam, nhất
là những người trực tiếp tham gia vào quá trình soạn thảo và thực
thi của Luật Doanh nghiệp, có ý kiến khác. Ví dụ, theo ông Lê
Đăng Doanh, việc thực thi quyền hiến định về tự do kinh doanh
được coi là mục đích tối thượng của Luật và được nhấn mạnh
trong nhiều quy định của Luật (26). Đặc biệt, cần lưu ý đến quy
định cấm các cơ quan quản lý đòi hỏi các giấy tờ không nêu tại
Điều 12 của Luật khi cấp giấy phép. Vấn đề này trở thành trung
tâm trong cuộc cải cách luật công ty ở Việt Nam. Các công ty tư
nhân sẽ hoạt động trong một thị trường dựa trên pháp luật hay là
theo luật chơi của các cơ quan cấp giấy phép - điều này phụ thuộc
vào việc vấn đề trên đây được giải quyết thế nào (27). Lần đầu
tiên một đạo luật đã áp đặt giới hạn rõ ràng như vậy đối với các
cơ quan quản lý. Bằng cách đó, sự nhũng nhiễu, lạm dụng quyền
lực có thể giảm khá đáng kể (28). Trong bối cảnh Việt Nam, điều
này có thể được coi là bước tiến quan trọng tới pháp quyền.

cứu và hoạt động thực tiễn đều chung quan điểm rằng, luật công
ty phản ánh nền văn hóa quốc gia (32). Bàn về mối quan hệ giữa
văn hóa và luật công ty, Licht và cộng sự đề xuất cách tiếp cận
pháp luật trong mối quan hệ với môi trường văn hóa của nó (33).
Theo cách tiếp cận này, việc phân tích sự tiếp nhận luật công ty
của Nhật Bản và Việt Nam cho thấy, để thành công, cần thích
ứng luật với bối cảnh mới.
i. Chuẩn bị sẵn sàng để thích ứng
Sự thích ứng không đòi hỏi luật được tiếp nhận nhất thiết phải
thay đổi nhiều. Nhưng “ít nhất, sự lựa chọn các phương án của
luật phải được dựa trên thông tin đầy đủ” (34). Kinh nghiệm Nhật
Bản cho thấy, đối với việc tiếp nhận pháp luật nước ngoài, trước
khi thay đổi toàn diện, các bên tham gia và chịu ảnh hưởng của
cuộc cải cách đó cần có cơ hội lựa chọn giữa nhiều phương án.
Một quá trình nghiên cứu so sánh rộng khắp sẽ mang lại cơ hội
đó. Pháp luật của Anh, Pháp, Đức được nghiên cứu kỹ càng và
căn cơ, không vì giải pháp tình thế mà hướng đến mục đích lâu
dài hơn là hiện đại hoá đất nước Nhật Bản.
Quá trình tiếp nhận pháp luật ở Nhật Bản bắt đầu với việc tái tổ
chức hệ thống tòa án vào thập niên 1870. Các yếu tố của pháp
luật phương Tây được đưa vào “dần dần, từng phần một thông
qua án lệ” trước khi ban hành những bộ luật đồ sộ, trong đó có
Bộ luật Thương mại với Quyển II về luật công ty. Theo tác giả
Chiba, những nguyên nhân sau góp phần làm cho sự tiếp nhận
pháp luật ở Nhật Bản thành công: nhiều phương án lựa chọn khác
nhau để tiếp nhận; ngoài việc mời những nhà soạn thảo luật từ
Đức và Pháp, nhiều thanh niên Nhật cũng được gửi ra nước ngoài
học hỏi để quay về phục vụ cho việc xây dựng hệ thống pháp luật
trong nước. Các khoa luật ở các trường đại học được thành lập
theo mô hình phương Tây, trước hết phải kể đến khoa luật trường

Bằng cách này, người Nhật thực sự đã thành công trong việc cấy
những tư tưởng pháp lý phương Tây vào mảnh đất Nhật Bản.
Luật Công ty của Nhật Bản là một ví dụ điển hình. Giữa luật
công ty của nước này với luật gốc có nhiều điểm khác biệt đáng
kể (40). Chẳng hạn, quản trị công ty ở Nhật Bản khác nhiều so
với ở Đức và Mỹ là hai nước Nhật Bản tiếp nhận luật công ty. Hệ
thống Nhật Bản được coi là gắn với ngân hàng và mối quan hệ
thân quen; hệ thống của Đức gắn với ngân hàng; còn của Mỹ
hướng đến thị trường (chứng khoán)(41). Có lẽ sự khác biệt này
xuất phát từ việc thích ứng với bối cảnh ở Nhật Bản. Một mặt,
như Haley nhận xét, xu hướng quan hệ cộng đồng trong giới công
nghiệp Nhật Bản là do sự thích nghi của những khuôn mẫu làng
quê truyền thống trong đời sống chính trị và kinh tế Nhật Bản đối
với những thiết chế mới du nhập của phương Tây (42), (nhưng
không phải ngược lại). Mặt khác, các yếu tố truyền thống vẫn
đóng vai trò quan trọng trong quản trị công ty ở Nhật Bản. Ngay
trong quá trình cải cách quản trị công ty hiện nay, khi có xu
hướng chuyển sang mô hình Mỹ, quản trị công ty vẫn chịu nhiều
ảnh hưởng của các quy phạm xã hội (43). Điều này vừa có thể là
vật cản đối với cải cách (44), nhưng trong nhiều trường hợp cũng
có thể tăng cường hiệu quả quản trị công ty (45).
Còn ở Việt Nam, khác với phương Tây, về mặt truyền thống chưa
bao giờ tồn tại các thương gia và doanh nhân với tư cách là một
nhóm xã hội (46). Sau đó, chính sách thực dân của Pháp và thời
hành chính bao cấp cũng chưa bao giờ tạo mảnh đất cho kinh
doanh phát triển. Hơn nữa, tâm lý xã hội cũng chưa coi trọng giới
doanh nhân, chưa sẵn sàng để ban hành một đạo luật toàn diện.
Trong một bối cảnh như thế, việc tiếp nhận luật công ty ở Việt
Nam theo xu hướng tiến dần từng bước. Có lẽ vì thế mà vào năm
1990 chỉ có tỷ lệ nhỏ các đại biểu Quốc hội muốn thông qua một

rằng các Bộ luật lớn của Nhật Bản không hề mâu thuẫn với tập
quán hiện hành (50). Chẳng hạn, quy định của Bộ luật Thương
mại về trách nhiệm đối với bên thứ ba của giám đốc công ty tồn
tại song song với tập quán thông dụng về sự bảo đảm cá nhân của
chủ tịch hội đồng quản trị đối với khoản nợ của công ty (51). Một
ví dụ thú vị khác là Hiệp hội Sumo Nhật Bản cũng hoạt động như
một công ty (52). Hiệp hội áp dụng các quy định pháp luật và các
quy phạm xã hội một cách rất đơn giản: nếu áp dụng quy định
pháp luật có lợi hơn thì áp dụng pháp luật, còn nếu áp dụng quy
phạm xã hội có lợi hơn thì áp dụng quy phạm xã hội.
Đối với Việt Nam, các nhà nghiên cứu đều chia sẻ quan điểm,
pháp luật không thể thay thể hết các quy phạm xã hội đã tồn tại
hàng thế kỷ trong xã hội nông nghiệp Việt Nam (53). Xã hội Việt
Nam theo truyền thống dựa trên các mối quan hệ gia đình và thân
quen. Do đó, mặc dù đã tiếp nhận các quy phạm quản trị công ty
của phương Tây, phương thức quản lý kiểu gia đình vẫn chiếm
ưu thế trong nhiều công ty. Các mối quan hệ nội bộ chủ yếu vẫn
theo kiểu cha -con, anh-em, già-trẻ. Các mối ưu tiên của công ty
ở một mức độ nhất định vẫn nghiêng về đáp ứng các mục tiêu
“tập thể” có thể tổn hại lợi ích cổ đông. Các quy phạm xã hội
thay thế hệ thống tòa án: trong vận hành công ty hàng ngày,
người Việt Nam có thể sử dụng và đã sử dụng thành công các
quy phạm xã hội, niềm tin thay cho cơ chế giải quyết tranh chấp
của toà án và những cơ chế thông dụng khác ở phương Tây, một
phần vì không muốn làm mất mặt nhau chẳng hạn (54). Tuy
nhiên, sự phát triển kinh doanh và mở rộng giao dịch thương mại
ra khỏi lũy tre làng, địa giới của tỉnh và bờ cõi đất nước đã đòi
hỏi phải áp dụng những quy định và thiết chế chính thức về công
ty, giải quyết tranh chấp, hợp đồng… Nói chung, thách thức ở
đây là làm sao tận dụng ưu thế của cả quy định pháp luật chính

thay đổi chiến lược, trả lời phỏng vấn VNN 29/8/2005.
(9) Ngân hàng thế giới, Giới quan chức trong kinh doanh, sách
dịch, Nxb. Chính trị quốc gia, 1999, tr.16.
(10) Scott Cheshier and Jago Penrose, Top 200-Industrial
Strategies of Vietnam’s Largest Firms, UNDP Vietnam, Hanoi,
2007, p.25.
(11) Hiromi Tamamura, “the Actual State and Effects of
Privatisation in Japan”
(12) OECD Guidelines on Corporate Governance of State-
Owned Enterprises* ; OECD/WB Asia Roundtable on Corporate
Governance: "Why Corporate Governance Matters for Vietnam",
Hanoi, December 2004.
(13) Nguyễn Đình Cung, “Cải cách DNNN: Nhìn lại và suy
ngẫm”, VNN, 10/9/2004.
(14) Alan Watson, ‘The Impossibility of Legal Transplants’,
(1998) 4 Maastricht Journal of European and Comparative Law
111; Alan Watson, Legal Transplants: An Approach to
Comparative Law, the 2nd ed., 1993; Gunther Teubner, “Legal
Irritants: Good Faith in British Law or How Unifying Law Ends
Up in New Divergences”, 6 The Modern Law Review 11, tr. 98.
(15) Amir N. Licht el. al., “Culture, Law, and Corporate
Governance” (2005) 25 International Review of Law and
Economics 229, Working paper available at ; John Gillespie,
“Transplanted Company Law: An Ideological and Cultural
Analysis of Market Entry in Vietnam” (2002) 51 International
Comparative Law Quarterly 641.
(16) Katharina Pistor el. al., “The Evolution of Company Law: A
Cross- Country Comparison” (Working Paper No. 232,
Columbia Law School, the Centre for Law and Economic
Studies), p.58.

cơ hội và thách thức mới đối với nghiên cứu lập pháp” (2002)
Nghiên cứu Lập pháp 50, tr. 55.
(30) Theo tác giả Nguyễn Đình Cung, khung quản trị công ty cổ
phần trong các quy định pháp luật hiện hành đã phù hợp với các
chuẩn mực phổ biến của thế giới (Xem Nguyễn Đình Cung, Quản
trị công ty cổ phần ở Việt Nam - Quy định của pháp luật, hiệu lực
thực tế và vấn đề, Hà Nội, 2008). Tuy nhiên, điều này không có
nghĩa là vấn đề quản trị được chú ý đúng mực.
(31) Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 26.
(32) Amir N. Licht el.al., “Culture, Law, and Corporate
Governance” (2005) 25 International Review of Law and
Economics 229. Working paper available at .
(33) Như trên.
(34) Berkowitz và cộng sự, xem chú thích số 40, tr. 180.
(35) Masaji Chiba, Chapter 3: Japan, in Poh-Ling Tan (ed.)
Asian Legal Systems (2002), pp. 102,103.
(36) Lê Đăng Doanh, xem chú thích số 26.
(37) Hiroshi Oda, xem chú thích số 23, tr. 8.
(38) Hiroshi Oda, như trên.
(39) Dan Rosen, “The Koan of Law in Japan” in Kenneth L. Port
(Ed.), Comparative Law: Law and Legal Process in Japan
(1996), pp. 31, 32. tr. 38.
(40) Về sự khác biệt giữa luật công ty của Nhật Bản và các “bản
gốc” của nó, xem trong: Kenneth L. Port (ed.), Chapter 6:
Corporate Law, xem chú thích 42, p. 319-397; Yukio Yanagida
el. al. (eds.), Law and Investment in Japan: Cases and Materials
(1994) Chapter 8, Part C: Distinct Issues of Japanese Corporate
Law, pp. 293-310; David Kaufman (ed.) Japanese Corporate
Governance: A Comparative Study of Systems in Japan and the
United States, (1995); Mark Ramseyer (ed.) Japanese Law:

số 42, tr. 362.
(52) Mark D. West, “Legal Rules and Social Norms in Japan’s
Secret World of Sumo”, in Mark Ramseyer (ed.), xem chú thích
số 39, tr. 361-397.
(53) Phạm Duy Nghĩa, “Buôn có bạn, bán có phường: Vai trò
của truyền thống văn hóa phương Đông đối với liên kết doanh
nghiệp”, Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright niên khóa
2004-2005; Pham Duy Nghia, “Confucianism and the
Conception of Law in Vietnam: Initial Research and
Observation” (Paper presented at the Conference “Law and
Governance: Vietnamese Socialist Transformation”, University
of Melbourne, June 2003); Mark Sidel, “Vietnam- The
Ambiguities of State-Directed Legal Reform”, in Poh-Ling Tan
(ed.) Asian Legal Systems: Law, Society, and Pluralism in East
Asia (1997), pp. 362, 363.
(54) Phạm Duy Nghĩa, “Buôn có bạn, bán có phường: Vai trò
của truyền thống văn hóa phương Đông đối với liên kết doanh
nghiệp”, Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright niên khóa
2004-2005.
(Bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 156-thang-10-
2009 ngày 20/10/2009) ThS Nguyễn Đức Lam - Văn phòng Quốc
hội.