Trung tâm nghiên cứu đào tạo
và phát triển kỹ năng Quản lý
-----------------------------
hợp đồng
Trong hoạt động xây dựng
CDMS-2/2009
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng
Ngời soạn : Lê Văn Thịnh
Trởng phòng Quản lý chất lợng công trình xây dựng
Cục Giám định Nhà nớc về chất lợng công trình xây dựng
Bộ Xây dựng
Chơng I
Khái niệm chung về hợp đồng Dân sự
I. KHáI NIệM - CHủ THể - NGUYÊN TắC - HIệU LựC BI ệN PHáP
BảO ĐảM THựC HIệN HợP ĐồNG dân sự
1. Khái niệm hợp đồng dân sự
Theo quy định tại Điều 388 Bộ Luật Dân sự 2005 thì Hợp đồng dân sự là
sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa
vụ dân sự.
Hợp đồng kinh tế là một dạng của hợp đồng dân sự, bởi vậy hợp đồng kinh
tế cũng là sự thỏa thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về
việc thực hiện công việc sản xuất, trao đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng
dụng tiến bộ khoa học kỹ thuật và các thỏa thuận khác có mục đích kinh doanh
với sự qui định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của mỗi bên để xây dựng và thực hiện
kế hoạch của mình.
2. Chủ thể của hợp đồng dân sự
Chủ thể của hợp đồng dân sự bao gồm:
2.1. Pháp nhân với pháp nhân;
2.2. Pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp
luật.
Trong đó:
kể từ khi bên đợc đề nghị nhận đợc đề nghị đó.
4.2. Các trờng hợp sau đây đợc coi là đã nhận đợc đề nghị giao kết hợp
đồng:
a) Đề nghị đợc chuyển đến nơi c trú, nếu bên đợc đề nghị là cá nhân; đợc
chuyển đến trụ sở, nếu bên đợc đề nghị là pháp nhân;
b) Đề nghị đợc đa vào hệ thống thông tin chính thức của bên đợc đề nghị;
c) Khi bên đợc đề nghị biết đợc đề nghị giao kết hợp đồng thông qua các
phơng thức khác.
5. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( Điều 318 Bộ
Luật Dân sự)
5.1. Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm:
a) Cầm cố tài sản : là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản
thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự;
b) Thế chấp tài sản: Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên
thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân
sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản
đó cho bên nhận thế chấp.
Trong trờng hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
3
phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp.
Trong trờng hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì
vật phụ thuộc tài sản thế chấp, trừ trờng hợp các bên có thoả thuận khác.
Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản đợc hình thành trong tơng lai.
Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho
ngời thứ ba giữ tài sản thế chấp.
Việc thế chấp quyền sử dụng đất đợc thực hiện theo quy định tại các điều từ
Điều 715 đến Điều 721 của Bộ luật Dân sự và các quy định khác của pháp luật có
liên quan.
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
4
g) Tín chấp:
- Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội : Tổ chức chính trị -
xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay
một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh,
làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ.
- Hình thức bảo đảm bằng tín chấp : Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp
phải đợc lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi
suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của ngời vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng
cho vay và tổ chức bảo đảm.
5.2. Trong trờng hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định về
biện pháp bảo đảm thì ngời có nghĩa vụ phải thực hiện biện pháp bảo đảm đó.
6. Hợp đồng dân sự vô hiệu do có đối tợng không thể thực hiện đợc (
Điều 423 Bộ Luật Dân sự)
6.1. Giao dịch dân sự không có một trong các điều kiện đợc quy định tại
Điều 122 của Bộ luật này thì vô hiệu, cụ thể nh sau :.
a) Ngời tham gia giao dịch không có năng lực hành vi dân sự;
b) Mục đích và nội dung của giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật,
không trái đạo đức xã hội;
c) Ngời tham gia giao dịch không hoàn toàn tự nguyện.
6.2. Trong trờng hợp ngay từ khi ký kết, hợp đồng có đối tợng không thể
thực hiện đợc vì lý do khách quan thì hợp đồng này bị vô hiệu.
6.3. Trong trờng hợp khi giao kết hợp đồng mà một bên biết hoặc phải biết
về việc hợp đồng có đối tợng không thể thực hiện đợc, nhng không thông báo cho
bên kia biết nên bên kia đã giao kết hợp đồng thì phải bồi thờng thiệt hại cho bên
kia, trừ trờng hợp bên kia biết hoặc phải biết về việc hợp đồng có đối tợng không
thể thực hiện đợc.
6.3. Quy định tại khoản 2 Điều này cũng đợc áp dụng đối với trờng hợp hợp
đồng có một hoặc nhiều phần đối tợng không thể thực hiện đợc, nhng phần còn lại
- Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất;
- Hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất;
- Hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất;
2. Hình thức hợp đồng dân sự ( Điều 401 Bộ Luật Dân sự)
2.1.Hợp đồng dân sự có thể đợc giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc
bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải đợc giao
kết bằng một hình thức nhất định.
2.2. Trong trờng hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải đợc thể hiện bằng
văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân
theo các quy định đó.
2.3. Hợp đồng không bị vô hiệu trong trờng hợp có vi phạm về hình thức,
trừ trờng hợp pháp luật có quy định khác.
3. Cơ cấu chung của một vãn bản hợp đồng dân sự
3.1. Phần mở đầu
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
6
Bao gồm các nội dung sau :
a) Quốc hiệu: Đây là tiêu đề cần thiết cho những văn bản mà nội dung của
nó cớ tính chất pháp lý, riêng trong hợp đồng mua bán ngoại thơng không ghi
quốc hiệu vì các chủ thể loại hợp đồng này thờng có quốc tịch khác nhau.
b) Số và ký hiệu hợp đồng: Thờng ghi ở dới tên văn bản hoặc ở góc trái của
văn bản hơpự đồng dân sự, nội dung này cần thiết cho việc lu trữ, tra cứu khi cần
thiết, phần ký hiệu hợp đồng thờng là những chữ viết tắt của tên chủng loại hợp
đồng. Ví dụ: Hợp đồng số 07/HĐMB ( Số ký hiệu của loại hợp đồng mua bán
hàng hóa).
c) Tên hợp đồng: Thờng lấy tên hợp đồng theo chủng loại cụ thể ghi chữ to
đậm ở chính giữa phía dới quốc hiệu.
d) Những căn cứ xác lập hợp đồng: Khi lập hợp đồng phải nêu những văn
bản pháp qui của nhà nớc điều chỉnh lĩnh vực hợp đồng dân sự nh các pháp lệnh,
nghị định, quyết định v.v... Phải nêu cả văn bản hớng dẫn của các ngành, của
biệt quan tâm trong giai đoạn hiện nay, khi đối tác biết số tài khoản lợng tiền hiện
có trong tài khoản mở tại ngân hàng nào, họ tin tởng ở khả năng đợc thanh toán
sòng phẳng để yên tâm ký kết và thực hiện hợp đồng, cũng cần đề phòng trờng
hợp đối tác chỉ đa ra những số tài khoản đã cạn tiền nhầm ý đồ chiếm dụng vốn
hoặc lừa đảo; muốn nắm vững số lợng tiền trong tài khoản, cần có biện pháp kiểm
tra tại ngân hàng mà đối tác có mở tài khoản đó trớc khì ký kết.
e) Ngời ký kết là ngời đại diện theo pháp luật. Ngời này là ngời đứng đầu
pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân hoặc quyết định của cơ quan nhà
nớc có thẩm quyền ( Điều 141 của Bộ Luật Dân sự ). Cá nhân, ngời đại diện theo
pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho ngời khác xác lập, thực hiện giao
dịch dân sự . Ngời từ đủ mời lăm tuổi đến cha đủ mời tám tuổi có thể là ngời đại
diện theo uỷ quyền, trừ trờng hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải do ngời
từ đủ mời tám tuổi trở lên xác lập, thực hiện ( Điều 143 của Bộ Luật Dân sự ).
Đại diện theo uỷ quyền là đại diện đợc xác lập theo sự uỷ quyền giữa ngời
đại diện và ngời đợc đại diện. Ngời đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực
hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của ngời đợc đại diện, trừ trờng hợp pháp luật
có quy định khác.
Phạm vi đại diện theo uỷ quyền đợc xác lập theo sự uỷ quyền.
Ngời đại diện chỉ đợc thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện.
Ngời đại diện phải thông báo cho ngời thứ ba trong giao dịch dân sự biết về
phạm vi đại diện của mình.
Ngời đại diện không đợc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính
mình hoặc với ngời thứ ba mà mình cũng là ngời đại diện của ngời đó, trừ trờng
hợp pháp luật có quy định khác.
g) Giấy ủy quyền: Hình thức uỷ quyền do các bên thoả thuận, trừ trờng hợp
pháp luật quy định việc uỷ quyền phải đợc lập thành văn bản ( giấy ủy quyền) phải
ghi rõ số lu, thời gian viết ủy quyền, chức vụ ngời ký giấy ủy quyền, đồng thời
phải ghi rõ họ tên; chức vụ số Chứng minh nhân dân (CMND) của ngời đợc ủy
quyền, nội dung phạm vi công việc ủy quyền và thời hạn ủy quyền, pháp luật bắt
buộc ngời thủ trởng ủy quyền đó phải chịu mới trách nhiệm nh chính bản thân họ
qui định. Ví dụ: điều khoản về bồi thờng thiệt hại, điều khoản về thuế
- Điều khoản tùy nghi: Là những điều khoản do các bên tự thỏa thuận với
nhau khi cha có qui định của nhà nớc hoặc đã có qui định của nhà nớc nhng các
bên đợc phép vận dụng linh hoạt vào hoàn cảnh thực tế của các bên mà không trái
với pháp luật. Ví dụ: Điều khoản về thởng vật chất khi thực hiện hợp đồng xong
trớc thời hạn, điều khoản về thanh toán bằng vàng; ngoại tệ thay tiền mặt v.v
3.4. Phần ký hết hợp đồng dân sự
a) Số lợng bản hợp đồng cần ký: Xuất phát từ yêu cầu lu giữ, cần quan hệ
giao dịch với các cơ quan ngân hàng, trọng tài kinh tế, cơ quan chủ quản cấp trên
v.v... mà các bên cần thỏa thuận lập ra số lợng bao nhiêu bản là vừa đủ, vấn đề
quan trọng là các bản hợp đồng đó phải cố nội dung giống nhau và có giá trị pháp
lý nh nhau.
b) Đại diện các bên ký kết: Mỗi bên chỉ cần cử một ngời đại diện ký kết,
thông thờng là thủ trởng cơ quan hoặc ngời đứng tên trong giấy phép đăng ký kinh
doanh, pháp luật cho phép họ đợc ủy quyền bằng giấy tờ cho ngời khác ký. Theo
tinh thần pháp lệnh hợp đồng kinh tế từ khi nó có hiệu lực ngời kế toán trởng
không bắt buộc phải cùng ký vào hợp đồng dân sự với thủ trởng nh trớc đây nữa.
Việc ký hợp đồng có thể thực hiện một cách gián tiếp nh : một bên soạn thảo ký
trớc rồi gửi cho bên đối tác, nếu đồng ý với nội dung thỏa thuận bên kia đa ra và
ký vào hợp đồng thì sẽ có giá trị nh trờng hợp trực tiếp gặp nhau ký kết. Những
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
9
ngời có trách nhiệm ký kết phải lu ý ký đúng chữ ký đã đăng ký và thông báo,
không chấp nhận loại chữ ký tắt, chữ ký mới thay đổi khác với chữ ký đã đăng ký
với cấp trên, việc đóng dấu cơ quan bên cạnh ngời đại diện ký kết có tác dụng tăng
thêm sự long trọng và tin tởng của đối tác nhng không phải là yêu cầu bắt
buộc trong thủ tục ký kết hợp đồng
4. Phụ lục Hợp đồng dân sự ( Điều 408 Bộ Luật Dân sự)
4.1. Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một số điều
khoản của hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực nh hợp đồng. Nội dung của phụ
6.3. Cá nhân giao kết hợp đồng chết, pháp nhân hoặc chủ thể khác chấm dứt
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
10
mà hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân hoặc chủ thể đó thực hiện;
6.4. Hợp đồng bị huỷ bỏ, bị đơn phơng chấm dứt thực hiện;
6.5. Hợp đồng không thể thực hiện đợc do đối tợng của hợp đồng không còn
và các bên có thể thoả thuận thay thế đối tợng khác hoặc bồi thờng thiệt hại;
6.6. Các trờng hợp khác do pháp luật quy định.
7. Huỷ bỏ hợp đồng dân sự ( Điều 425 Bộ Luật Dân sự)
7.1. Một bên có quyền huỷ bỏ hợp đồng và không phải bồi thờng thiệt hại
khi bên kia vi phạm hợp đồng là điều kiện huỷ bỏ mà các bên đã thoả thuận hoặc
pháp luật có quy định.
7.2. Bên huỷ bỏ hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết về việc huỷ
bỏ, nếu không thông báo mà gây thiệt hại thì phải bồi thờng.
7.3. Khi hợp đồng bị huỷ bỏ thì hợp đồng không có hiệu lực từ thời điểm
giao kết và các bên phải hoàn trả cho nhau tài sản đã nhận; nếu không hoàn trả đ-
ợc bằng hiện vật thì phải trả bằng tiền.
7.4. Bên có lỗi trong việc hợp đồng bị huỷ bỏ phải bồi thờng thiệt hại.
8. Đơn phơng chấm dứt thực hiện hợp đồng dân sự ( Điều 426 Bộ Luật Dân
sự)
8.1. Một bên có quyền đơn phơng chấm dứt thực hiện hợp đồng nếu các bên
có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.
8.2. Bên đơn phơng chấm dứt thực hiện hợp đồng phải thông báo ngay cho
bên kia biết về việc chấm dứt hợp đồng, nếu không thông báo mà gây thiệt hại thì
phải bồi thờng.
8.3. Khi hợp đồng bị đơn phơng chấm dứt thực hiện thì hợp đồng chấm dứt
từ thời điểm bên kia nhận đợc thông báo chấm dứt. Các bên không phải tiếp tục
thực hiện nghĩa vụ. Bên đã thực hiện nghĩa vụ có quyền yêu cầu bên kia thanh
toán.
8.4. Bên có lỗi trong việc hợp đồng bị đơn phơng chấm dứt phải bồi thờng
cho kẻ xấu tham gia hợp đồng lợi dụng gây thiệt hại cho đối tác hoặc trốn tránh
trách nhiệm khi có hành vi vi phạm hợp đồng dân sự , vì họ có quyền thực hiện
theo những ý nghĩa của từ ngữ mà họ thấy có lợi nhất cho họ, dù cho đối tác có bị
thiệt hại nghiêm trọng rồi sau đó họ sẽ có cơ sở để biện luận, để thoái thác trách
nhiệm. Ví dụ : . . . "Bên B phải thanh toán cho bên A bằng ngoại tệ . . . " ý đồ của
bên A là muốn đợc thanh toán bằng Euro nh mọi trờng hợp làm ăn với ngời thiện
chí khác nhng bên B lại thanh toán bằng USD cũng là ngoại tệ nhng giá trị không
ổn định, kém hiệu lực so với Euro.
1.2. Chỉ đợc sử dụng từ thông dụng, phổ biến trong các văn bản HĐDS,
tránh dùng các thổ ngữ (tiếng địa phơng) hoặc tiếng lóng
Quan hệ hợp đồng dân sự là những quan hệ rất đa dạng với nhiều loại cơ
quan, đơn vị và các doanh nghiệp t nhân ở mọi miền đất nớc, trong tình hình hiện
nay nhà nớc lại đang mở rộng cửa cho các giao dịch với nhiều cá nhân và tổ chức
nớc ngoài, các bên hợp đồng cần phải đợc hiểu đúng, chính xác ý chí của nhau thì
việc giao dịch mới nhanh chóng thành đạt, phải dùng tiếng phổ thông mới tạo điều
kiện thuận lợi cho các bên cùng hiểu, dễ hiểu, tránh đợc tình trạng hiểu lầm, dẫn
tới việc thực hiện hợp đồng sai, gây ra thiệt hại cho cả hai bên, đồng thời trong
quan hệ với nớc ngoài việc dùng tiếng phổ thông mới tạo ra sự tiện lợi cho việc
dịch thuật ra tiếng nớc ngoài, giúp cho ngời nớc ngoài hiểu đợc đúng đắn, để việc
thực hiện hợp đồng có hiệu quả cao, giữ đợc mối tơng giao bền chặt lâu dài thì làm
ăn mới phát đạt đợc, đó cũng là yếu tố quan trọng để gây niềm tin ở đối tác trong
các loại hợp đồng. Một hợp đồng đợc ký kết và thực hiện còn có thể liên quan đến
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
12
các cơ quan khác có chức nặng nhiệm vụ phải nghiên cứu, xem xét nội dung của
bản hợp đồng nh : ngân hàng, thuế, vụ, hải quan, trọng tài kinh tế... Các cơ quan
này cần phải đợc hiểu rõ, hiểu chính xác trong các trờng hợp cần thiết liên quan
đến chức năng hoạt động của họ để có thể giải quyết đợc đúng đắn. Tóm lại trong
nội dung của bản hợp đồng dân sự việc dùng tiếng địa phơng, tiếng lóng là biểu
hiện của sự tùy tiện trái với tính chất pháp lý, nghiêm túc mà bản thân loại văn bản
hợp đồng hầu nh không sử dụng chữ "v.v..." hoặc "..." . '
2- Yêu cầu về văn phạm trong soạn thảo hợp đồng dân sự
2.1. Văn phạm trong hợp đồng kinh tế phải nghiêm túc, dứt khoát
Tính nghiêm túc, dứt khoát của hành văn trong các văn bản hợp đồng dân
sự thể hiện ở tính mục đích đợc ghi nhận một cách trung thực, trong hoàn cảnh các
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
13
bên bàn luận để tiến hành làm ăn kinh tế rất nghiêm túc, đi tới những nội dung
thỏa thuận rất thiết thực, kết quả của nó là các lợi ích kinh tế, hậu quả của nó là sự
thua lỗ, phá sản, thậm chí bản thân ngời ký kết và chỉ đạo thực hiện phải gánh chịu
sự trừng phạt bằng đủ loại hình thức cỡng chế, từ cảnh cáo, cách chức đến giam
cầm, tù tội kèm theo cả sự đền bồi tài sản cho chủ sở hữu giao cho họ quản lý.
Tóm lại hợp đồng dân sự thực chất là những phơng án làm ăn có hai bên kiểm tra,
chi phối lẫn nhau, trong nội dung đó tất nhiên không thể chấp nhận sự mô tả dông
dài, thiếu nghiêm túc, thiếu chặt chẽ và dứt khoát.
2.2. Văn phạm trong hợp đồng dân sự phải rõ ràng, ngắn gọn và đầy đủ ý
a) Việc sử dụng từ ngữ chính xác, cụ thể sẽ dẫn tới những hành văn rõ ràng,
ngắn gọn, đòi hỏi việc sử dụng các dấu chấm (.), dấu phẩy (,) phải chính xác, thể
hiện đợc rõ ý, không đợc phép biện luận dài dòng, làm sai lạc nội dung thỏa thuận
nghiêm túc của các bên, hoặc làm loãng đi vấn đề cốt yếu cần quan tâm trong các
điều khoản của hợp đồng dân sự .
b) Đảm bảo yêu cầu ngắn gọn, rõ ràng nhng phải chứa đựng đầy đủ các
thông tin cần thiết về những nội dung mà hai bên cần thỏa thuận trong hợp đồng;
ngắn gọn dẫn tới phản ảnh thiếu ý, thiếu nội dung là biểu hiện của sự tắc trách,
chú trọng mặt hình thức mà bỏ mặt nội dung, tức là bỏ vấn đề cốt yếu của hợp
đồng dân sự . Cách lập hợp đồng dân sự nh vậy bị coi là khiếm khuyết lớn, không
thể chấp nhận đợc.
Chơng II
hợp đồng trong hoạt động xây dựng
I. Nhận thức chung về công tác đầu t và xây dựng
chủ đầu t xây dựng công trình phải lập báo cáo đầu t xây dựng công trình để trình
cấp có thẩm quyền cho phép đầu t.
Nội dung chủ yếu của báo cáo đầu t xây dựng công trình bao gồm sự cần
thiết đầu t, dự kiến quy mô đầu t, hình thức đầu t; phân tích, lựa chọn sơ bộ về
công nghệ, xác định sơ bộ tổng mức đầu t, phơng án huy động các nguồn vốn, khả
năng hoàn vốn và trả nợ; tính toán sơ bộ hiệu quả đầu t về mặt kinh tế - xã hội của
dự án.
3. Đối với dự án đầu t xây dựng công trình có sử dụng vốn nhà nớc, ngoài
việc phải bảo đảm các yêu cầu quy định tại khoản 1 mục này việc xác định chi phí
xây dựng phải phù hợp với các định mức, chỉ tiêu kinh tế - kỹ thuật do cơ quan
quản lý nhà nớc có thẩm quyền về xây dựng ban hành và hớng dẫn áp dụng. Đối
với dự án đầu t xây dựng công trình có sử dụng vốn hỗ trợ phát triển chính thức
(ODA) thì phải bảo đảm kịp thời vốn đối ứng.
3- Quản lý nhà nớc đối với dự án đầu t xây dựng công trình:
1. Việc đầu t xây dựng công trình phải phù hợp với quy hoạch tổng thể
phát triển kinh tế - xã hội, quy hoạch ngành, quy hoạch xây dựng, bảo đảm an
ninh, an toàn xã hội và an toàn môi trờng, phù hợp với các quy định của pháp luật
về đất đai và pháp luật khác có liên quan.
2. Ngoài quy định tại khoản 1 mục này thì tuỳ theo nguồn vốn sử dụng cho dự
án, nhà nớc còn quản lý theo quy định sau đây :
a) Đối với các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nớc kể cả các dự án thành
phần, Nhà nớc quản lý toàn bộ quá trình đầu t xây dựng từ việc xác định chủ trơng
đầu t, lập dự án, quyết định đầu t, lập thiết kế, tổng dự toán, lựa chọn nhà thầu, thi
công xây dựng đến khi nghiệm thu, bàn giao và đa công trình vào khai thác sử
dụng. Ngời quyết định đầu t có trách nhiệm bố trí đủ vốn theo tiến độ thực hiện dự
án, nhng không quá 2 năm đối với dự án nhóm C, 4 năm đối với dự án nhóm B.
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
15
Các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nớc do cơ quan quản lý nhà nớc có
thẩm quyền quyết định theo phân cấp, phù hợp với quy định của pháp luật về ngân
thực hiện.
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
16
C h ủ đ ầ u t ư t i ế n h à n h n g h i ệ m t h u c ô n g t r ì n h
đ ể x â y d ự n g x o n g v à đ ư a v à o s ử d ụ n g
C á c d o a n h n g h i ệ p x â y d ự n g v à
c á c d o a n h n g h i ệ p c u n g ứ n g t h i ế t b ị c ô n g n g h ệ
đ ư ợ c c h ủ đ ầ u t ư t h u ê t h ự c h i ệ n x â y d ự n g
v à c u n g ứ n g t h i ế t b ị c h o d ự á n
C á c d o a n h n g h i ệ p t ư v ấ n
đ ư ợ c c h ủ đ ầ u t ư t h u ê l ậ p d ự á n , t h i ế t k ế c ô n g t r ì n h
v à g i á m s á t t h ự c h i ệ n x â y d ự n g
C h ủ đ ầ u t ư k h ở i x ư ớ n g l ậ p d ự á n đ ầ u t ư x â y d ự n g
t r ê n c ơ s ở đ i ề u t r a n h u c ầ u t h ị t r ư ờ n g
Q u á t r ì n h s ả n x u ấ t s ả n p h ẩ m đ ầ u t ư x â y d ự n g
Hình 1 Quá trình sản xuất sản phẩm đầu t xây dựng
5. Công trình xây dựng
Công trình xây dựng là sản phẩm đợc tạo thành bởi sức lao động của con
ngời, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, đợc liên kết định vị với đất,
có thể bao gồm phần dới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dới mặt nớc và phần trên
mặt nớc, đợc xây dựng theo thiết kế. Công trình xây dựng bao gồm công trình xây
dựng công cộng, nhà ở, công trình công nghiệp, giao thông, thủy lợi, năng lợng và
các công trình khác.
Công trình xây dựng bao gồm một hạng mục hoặc nhiều hạng mục công
trình nằm trong dây chuyền công nghệ đồng bộ, hoàn chỉnh (có tính đến việc hợp
tác sản xuất) để sản xuất ra sản phẩm nêu trong dự án),
6. Những đặc điểm của sản phẩm xây dựng
Những đặc điềm của sản phầm xây dựng có ảnh hởng lớn đến phơng thức tổ
chức sản xuất và quản lý kinh tế trong ngành xây dựng, làm cho các công việc này
có nhiều đặc điềm khác biệt so vớt cắc ngành khác. Sản phẩm xây dựng với t cách
dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động
khác có liên quan đến xây dựng công trình.
b) Thi công xây dựng công trình bao gồm xây dựng và lắp đặt thiết bị đối
với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ
công trình; bảo hành, bảo trì công trình.
c) Hợp đồng trong hoạt động xây dựng ( sau đây gọi tắt là hợp đồng xây
dựng ) là sự thoả thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực
hiện toàn bộ hay một hoặc một số công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng
xây dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên
tham gia hợp đồng phải có trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã ký kết, là căn
cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp ( nếu có ) trong quan hệ hợp đồng;
d) Hồ sơ hợp đồng xây dựng bao gồm hợp đồng xây dựng và các tài liệu
kèm theo hợp đồng xây dựng.
đ) Bên giao thầu: là chủ đầu t (hoặc đại diện hợp pháp của chủ đầu t ) thực
hiện ký kết hợp đồng với nhà thầu đợc lựa chọn. Trờng hợp giao thầu lại thì Bên
giao thầu là tổng thầu xây dựng, nhà thầu chính, hoặc nhà thầu phụ đợc phép giao
thầu lại.
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
18
e) Bên nhận thầu: là nhà thầu đợc lựa chọn để ký kết hợp đồng và chịu
trách nhiệm thực hiện toàn bộ hoặc một phần công việc theo Thoả thuận hợp
đồng.
g) Giao thầu lại: là việc Bên nhận thầu giao thầu cho một nhà thầu khác
thực hiện một phần công việc của mình theo hợp đồng sau khi đã đợc sự chấp
thuận của Bên giao thầu.
h) Các điều kiện hợp đồng: là những quy định về quyền lợi, trách nhiệm và
mối quan hệ giữa hai bên ký kết hợp đồng và của các bên có liên quan khác.
i) Chủ đầu t xây dựng công trình là ngời sở hữu vốn hoặc là ngời đợc giao
quản lý và sử dụng vốn để đầu t xây dựng công trình, bao gồm :
- Đối với các dự án sử dụng vốn ngân sách nhà nớc thì chủ đầu t xây dựng
dựng công trình, dự án đầu t xây dựng công trình, báo cáo kinh tế kỹ thuật xây
dựng, hồ sơ thiết kế xây dựng công trình, báo cáo kết quả thẩm tra thiết kế, dự
toán và tổng dự toán, bộ phận công trình xây dựng hoàn thành, hạng mục và công
trình xây dựng hoàn thành.
2. Khung pháp luật của hợp đồng xây dựng
2.1. Bộ Luật Dân sự từ Điều 388 đến Điều 427 và từ Điều 518 đến Điều
526.
2.2. Các luật:
a) Luật Xây dựng năm 2003 quy định tại Chơng VI - Mục 2 từ Điều 107
đến Điều 110.
b) Luật Thơng mại.
c) Luật Đấu thầu.
2.3. Các Nghị định và Thông t:
a) Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13/06/2007 của Chính phủ về Quản
lý chi phí đầu t xây dựng công trình
b) Nghị định số 03/2008/NĐ-CP ngày 07/01/2008 của Chính phủ về bổ
sung, sửa đổi một số điều Nghị định số 99/2007/NĐ-CP.
đ) Thông t số 06/2007/TT-BXD ngày 25/7/2007 của Bộ Xây dựng hớng dẫn
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
3. Nguyên tắc chung ký kết Hợp đồng trong hoạt động xây dựng
3.1. Hợp đồng phải đợc xác lập bằng văn bản trên cơ sở các nguyên tắc tự
nguyện, bình đẳng, thiện chí, trung thực, không trái pháp luật, cùng có lợi, mọi
thoả thuận phải đợc ghi trong hợp đồng và bình đẳng về các quyền và nghĩa vụ
giữa các bên tham gia.
3.2. Hợp đồng đợc ký kết sau khi hoàn thành lựa chọn nhà thầu và kết thúc
đàm phán hợp đồng với nhà thầu trúng thầu (cả trờng hợp đấu thầu và chỉ định
thầu) cũng nh Bên nhận thầu đã nộp bảo lãnh thực hiện hợp đồng (nếu có quy định
) cho Bên giao thầu. Hợp đồng xây dựng là gắn liền với quá trình lựa chọn nhà
thầu và là sản phẩm của quá trình lựa chọn nhà thầu.
Việc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng phải tuân thủ quy định của
+ Điều kiện chung của hợp đồng cùng với Văn bản hợp đồng chi phối toàn
bộ nội dung hợp đồng
+ Điều kiện chung của hợp đồng chứa đựng các yêu cầu, thiết lập các mối
quan hệ và xác định các trách nhiệm.
- Điều kiện riêng của Hợp đồng là những thay đổi và bổ sung đợc đa thêm
vào các điều kiện chung. Tài liệu này chi tiết hoá các thay đổi và bổ sung trong
các điều kiện chung bằng ngôn ngữ hợp đồng để đáp ứng đợc các yêu cầu đối với
từng dự án cụ thể nh: các vấn đề về luật pháp, phong tục, chế độ thuế tại địa ph-
ơng; các yêu cầu về bảo hiểm, thủ tục hành chính...
+ Các điều kiện bổ sung của hợp đồng làm rõ nghĩa cho Các điều kiện
chung.
+ Các điều kiện bổ sung của hợp đồng làm rõ nghĩa các yêu cầu bắt buộc
đối với từng dự án hoặc tùng khu vực.
+ Các điều kiện bổ sung của hợp đồng tạo ra quyền u tiên không theo các
điều kiện chung.
+ Các điều kiện bổ sung của hợp đồng đợc biên soạn riêng cho mỗi gói
thầu.
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
21
- Các chỉ dẫn kỹ thuật: Xác định các yêu cầu về chất lợng của sản phẩm,
vật liệu và nhân công trong hợp đồng xây dựng.
Các yêu cầu chung trong chỉ dẫn kỹ thuật thiết lập nên các yêu cầu về trình
tự và quản lý. Đây là những quy định có tính bắt buộc trên cơ sở nội dung hợp
đồng và phải đợc biên soạn riêng đối với từng gói thầu.
c) Giá hợp đồng (giá ký kết hợp đồng) không vợt giá trúng thầu (đối với tr-
ờng hợp đấu thầu), không vợt dự toán gói thầu đợc duyệt (đới với trờng hợp chỉ
định thầu). Khối lợng phát sinh ngoài gói thầu đợc ngời có thẩm quyền cho phép.
Giá hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải đợc hình thành thông qua quá
trình đàm phán hợp đồng dựa trên cơ sở kết quả đấu thầu đợc duyệt (trờng hợp đấu
thầu ), hoặc các bản chào giá, dự toán thực hiện của Bên nhận thầu đã đợc Bên
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
22
phụ phải thống nhất, đồng bộ với hợp đồng thầu chính đã kí với chủ đầu t. Nhà
thầu chính chịu trách nhiệm với chủ đầu t về tiến độ, chất lợng các công việc đã ký
kết, kế cả các công việc do nhà thầu phụ thực hiện.
3.7. Nhà thầu liên danh: các thành viên phải có thoả thuận liên danh. Trong
hợp đồng xây dựng có thể:
a) Có chữ ký của tất cả các thành viên tham gia liên danh.
b) Trờng hợp các thành viên trong liên danh có thoả thuận uỷ quyền cho
một nhà thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng trực tiếp với bên giao thầu, thì nhà
thầu đứng đầu liên danh ký hợp đồng với bên giao thầu.
3.8. Đại diện đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng: Cả hai bên giao thầu
và nhận thầu đều có thể cử đại diện đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng. Khi
đó, ngời đợc cử phải đợc quyền quyết định và chịu trách nhiệm về quyết định của
mình trong quá trình đàm phán và trong quá trình thực hiện hợp đồng. Trờng hợp
có những nội dung cần xin ý kiến ngời có thẩm quyền thì các nội dung này phải đ-
ợc ghi rõ trong hợp đồng.
3.9. Việc thanh toán Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đợc căn cứ vào giá
hợp đồng và các thoả thuận trong hợp đồng, trên cơ sở khối lợng thực hiện, hai
bên có thể thanh toán theo giai đoạn, theo phần công việc đã hoàn thành hoặc
thanh toán một lần khi hoàn thành toàn bộ hợp đồng.
3.10. Bên giao thầu có thể trực tiếp thanh toán hoặc uỷ thác việc thanh toán
cho Bên nhận thầu thông qua tổ chức tín dụng hoặc ngân hàng do mình lựa chọn.
4. Quyền và nghĩa vụ của các bên hợp đồng
4.1. Các quyền của Bên giao thầu
a) Kiểm tra và giám sát việc thực hiện hợp đồng của Bên nhận thầu;
b) Quyết định đình chỉ hoặc huỷ bỏ hợp đồng trong các trờng hợp đợc quy
định tại khoản 5 mục IV chơng này;
c) Từ chối việc thanh toán trong trờng hợp Bên nhận thầu không thực hiện
đúng các cam kết hợp đồng hoặc tạm dừng thanh toán khi Bên nhận thầu cha đáp
không do lỗi của nhà thầu và do các nguyên nhân bất khả kháng khác;
c) Yêu cầu Bên giao thầu tổ chức nghiệm thu khối lợng công việc theo thời
hạn, giai doạn thực hiện, công trình, hạng mục công trình xây dựng hoàn thành
theo thoả thuận hợp đồng;
d) Yêu cầu Bên giao thầu thực hiện tạm ứng, thanh toán đối với khối lợng
công việc, công trình, hạng mục công trình xây dựng hoàn thành theo các nguyên
tắc quy định tại khoản 3 mục V của chơng này và kế hoạch thanh toán của hợp
đồng.
đ) Lựa chọn và sử dụng các nhà thầu phụ phù hợp với quy mô, tính chất và
yêu cầu của công việc đợc giao thầu lại theo quy định tại khoản 1 mục IV của ch-
ơng này;
e) Đình chỉ, huỷ bỏ hợp đồng theo quy định tại khoản 5 mục IV của chơng
này;
g) Khiếu nại, tố cáo đối với các hành vi cản trở, gây khó khăn do Bên giao
thầu gây ra (nếu có) trong quá trình thực hiện hợp đồng;
h) Các quyền khác theo thoả thuận hợp đồng và theo quy định của pháp
luật.
4.4. Nghĩa vụ của Bên nhận thầu
a) Thực hiện đúng các cam kết ghi trong hợp đồng;
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
24
b) Chịu trách nhiệm trớc Bên giao thầu và trớc pháp luật về chất lợng công
việc thực hiện, công trình, hạng mục công trình hoàn thành theo hợp đồng, đồng
thời tạo điều kiện thuận lợi để Bên giao thầu hoặc t vấn theo dõi và kiểm tra giám
sát việc thực hiện hợp đồng;
c) Quản lý các tài sản, xe máy dùng trong thi công và an toàn lao động;
d) Phối hợp với Bên giao thầu thực hiện việc nghiệm thu công việc thực
hiện, công trình, hạng mục công trình hoàn thành theo hợp đồng và thanh lý hợp
đồng theo quy định tại khoản 6 mục IV của chơng này;
đ) Các nghĩa vụ khác đợc cam kết trong hợp đồng.
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng 02/2009
25
Copyright: Tài liệu đại học ©