Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN TƯ PHÁP
-----⁂-----

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
NIÊN KHÓA 2007- 2011
ĐỀ TÀI

HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG VÀ GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA
CÔNG CHỨNG TRONG GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN
Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

SINH VIÊN THỰC HIỆN
Lai Ngọc Trí
MSSV: 5075309
Lớp Luật Thương Mại 3 – Khóa33
Cần Thơ
Tháng 4/2011

GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

1

SVTH Lai Ngọc Trí



.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

2

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm

NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN
....................................................................................................................

.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
.........................................................................................................................
GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

3

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
MỤC LỤC
LỜI NÓI ĐẦU...............................................................................................................6
1. Tính cấp thiết của đề tài.........................................................................................6
2. Mục đích nghiên cứu ...........................................................................................6
3. Phạm vi nghiên cứu..............................................................................................7
4. Phương pháp nghiên cứu......................................................................................7
5. Bố cục đề tài.........................................................................................................7

2.2 Hoạt động công chứng giao dịch bảo đảm ...................................................30
2.2.1 Những yêu cầu chung khi tiến hành công chứng.....................................30
2.2.2 Công chứng hợp đồng, giao dịch bảo đảm...............................................30
2.3 Giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm ..........................................................32
2.3.1 Đặc điểm của văn bản công chứng...........................................................33
2.3.1.1 Sự chính xác về ngày tháng năm công chứng, chủ thể, địa điểm..33
2.3.1.2 Chính thức hoá các sự kiện pháp lý..............................................33
GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

4

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
2.3.1.3 Sự phù hợp giữa nội dung trong văn bản công chứng với pháp luật,
đạo đức xã hội.................................................................................................34
2.3.1.4 Sự tuân thủ về mặt hình thức của văn bản công chứng.................34
2.3.1.5 Sự tuân thủ các nguyên tắc và trình tự, thủ tục công chứng............34
2.3.2 Tính chất của văn bản công chứng...........................................................35
2.3.2.1 Tính xác thực...................................................................................35
2.3.2.2 Tính hợp pháp .............................................................................36
2.3.3 Giá trị pháp lý của Văn bản công chứng...................................................37
2.3.3.1 Giá trị thi hành đối với các bên .....................................................39
2.3.3.2 Giá trị chứng cứ..............................................................................40
2.4 Hiệu lực của giao dịch bảo đảm trong hoạt động công chứng......................42
2.4.1 Thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm..........................................42
2.4.2 Giá trị pháp lý của hợp đồng có công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm
với hợp đồng có công chứng nhưng không đăng ký giao dịch bảo đảm..............43
CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG VỀ HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG TRONG GIAO

liệu có giá trị chứng cứ phục vụ việc giải quyết các tranh chấp, đồng thời góp phần vào
việc duy trì kỷ cương pháp luật trong xã hội. Việc tăng cường công tác công chứng
trong tình hình hiện nay là yêu cầu bức xúc của quản lý kinh tế, quản lý xã hội, hình
thành một bước quan trọng thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, giữ
vững ổn định chính trị và trật tự an toàn xã hội. Thực hiện luật công chứng và các văn
bản hướng dẫn thi hành, hoạt động công chứng ở nước ta trong thời gian qua có bước
phát triển đáng kể đóng góp một phần tích cực vào việc phát triển kinh tế xã hội, lập
lại trật tự trong lĩnh vực giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, đã đi vào cuộc sống và
có ý nghĩa thiết thực. Hoạt động công chứng khẳng định ngày càng rõ hơn vị trí, vai
trò trong đời sống xã hội, đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng của nhân dân trong nền
kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, hoạt động công chứng hiện nay ngày
càng được mở rộng và được xã hội đón nhận. Hoạt động công chứng ở nước ta trong
những năm vừa qua, đã đóng góp một phần tích cực vào việc lập lại trật tự trong lĩnh
vực giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại, đã đi vào cuộc sống và có ý nghĩa thiết
thực, đáp ứng yêu cầu của công cuộc đổi mới đất nước... Song, trong nền kinh tế thị
trường, trình độ xã hội hóa ngày càng cao, các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại
ngày càng trở nên phức tạp, đặc biệt là các giao dịch bảo đảm đòi hỏi hoạt động công
chứng cần phải đáp ứng kịp thời những nội dung của quá trình đổi mới trước sự phát
triển của xã hội và yêu cầu của công cuộc đổi mới đất nước hiện nay. Chính vì lý do
trên mà người viết chọn đề tài “ Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công
chứng trong giao dịch bảo đảm” làm luận văn tốt nghiệp.
2. Mục đích nghiên cứu
Trước yêu cầu của cuộc cải cách tư pháp nói chung và cải cách hệ thống các cơ
quan bổ trợ tư pháp nói riêng nhằm đáp ứng yêu cầu của đời sống xã hội trong việc
bảo đảm an toàn pháp lý cho các hoạt động kinh tế, thương mại, dân sự...và yêu cầu
cung cấp chứng cứ cho hoạt động xét xử của Tòa án. Mục đích của luận văn là làm rõ
những vấn đề pháp lý về hoạt động của công chứng và giá trị pháp lý của những hợp
đồng, giao dịch bảo đảm được công chứng, cũng như thời điểm phát sinh hiệu lực của
giao dịch đó. Từ đó góp phần giải quyết các vướng mắc trong hoạt động công chứng
GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

hoàn thiện.

GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

7

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
CHƯƠNG 1
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG VÀ GIAO
DỊCH BẢO ĐẢM
1.1 Khái quát chung về hoạt động công chứng trong giao dịch bảo đảm
1.1.1 Lịch sử phát triển của hoạt động công chứng giao dịch bảo đảm
1.1.1.1 Sự phát triển của hoạt động công chứng giao dịch bảo đảm trước
năm 1991
Do Việt Nam từng là thuộc địa của Pháp ít nhiều chịu ảnh hưởng bởi hệ
thống pháp luật của Pháp. Trước đây, ở nước ta hoạt động công chứng được tổ chức
theo nguyên tắc cơ bản của pháp luật Cộng hoà Pháp. Cụ thể quy chế công chứng viên
do Nhà nước bổ nhiệm, công chứng viên sẽ do tổng thống Pháp bổ nhiệm và giữ chức
vụ suốt đời. Công chứng viên hoạt động với tư cách là người thi hành công vụ, hoạt
động mang tính chất của người hành nghề tự do.
Sau khi giành được độc lập vào ngày 13 tháng 11 năm 1945 chủ tịch chính phủ
lâm thời Việt Nam dân chủ cộng hòa ký ban hành sắc lệnh 59 về một số vấn đề liên
quan đến công chứng. Trong đó có đề cập đến vấn đề về thị thực, cụ thể “ Các Uỷ ban
thị thực phải chịu trách nhiệm về việc thị thực không đúng về căn cước người đương
sự, ngày tháng thị thực và quyền sở hữu trên bất động sản đem bán hay cầm cố. Nếu
xảy ra thiệt hại đến tư nhân vì sự thị thực không đúng, công quỹ của làng hay là của
thành phố phải bồi thường”1.

chứng ở nước ta nhằm đáp ứng nhu cầu của nền kinh tế xã hội chủ nghĩa, đảm bảo giá
trị pháp lý của các văn bản. Cụ thể tại khoản 1 Điều 15 Nghị định 45 quy định Công
chứng viên được thực hiện công chứng các loại hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và
các hợp đồng khác. Trong thời gian này pháp lệnh Hợp đồng dân sự có hiệu lực và đề
cập đến vấn đề công chứng hợp đồng thế chấp “ Việc thế chấp phải được lập thành văn
bản và được cơ quan Nhà nước chứng thực”2. Tuy nhiên trong thời gian này thuật ngữ
“ giao dịch bảo đảm” chưa được đề cập đến và hợp đồng thế chấp cũng được xem là
một hợp đồng dân sự thông thường. Vì vậy trong Nghị định này chỉ điều chỉnh việc
công chứng hợp đồng giao dịch nói chung, chưa đề cập đến việc công chứng giao dịch
bảo đảm.
Trên cơ sở đó ngày 18/5/1996 Chính phủ ban hành Nghị định 31 về tổ chức và
hoạt động công chứng nhà nước, theo tinh thần của Nghị định này thì việc thế chấp tài
sản, văn bản cầm cố, bảo lãnh được thực hiện tại phòng công chứng “ Đối với tài sản
có đăng ký quyền sở hữu thì việc chứng nhận văn bản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh được
thực hiện tại Phòng Công chứng Nhà nước nơi đăng ký tài sản đó”3. Trong thời gian
này Bộ luật dân sự năm 1995 bắt đầu có hiệu lực,và có nhiều quy định điều chỉnh về
vấn đề công chứng đối với các giao dịch bảo đảm . Cụ thể, đối với hợp đồng cầm cố
“phải được lập thành văn bản và có chứng nhận của công chứng nhà nước”4.Tại điều
347 Bộ luật dân sự 1995 có quy định “ Hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản
có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận
của công chứng nhà nước”. Đây là văn bản pháp quy đầu tiên trong lĩnh vực công
chứng trực tiếp điều chỉnh về vấn đề công chứng đối với các loại giao dịch bảo đảm và
được áp dụng rộng rãi trong các quy định của pháp luật.
Ngày 08/12/2000 Chính phủ ban hành Nghị định số 75 về công chứng, chứng
thực. Nghị định này quy định về phạm vi công chứng, chứng thực, nguyên tắc hoạt
động, thủ tục, trình tự thực hiện việc công chứng, chứng thực, tổ chức phòng công
chứng và công tác chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện, quận, thị xã, thành phố
2

Khoản 1 Điều 31 Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991

tài sản. Tại điều 47 Luật công chứng quy định “ Công chứng viên của tổ chức hành
nghề công chứng thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản trong phạm vi
tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có bất động sản, trừ trường hợp quy định tại
khoản 2 Điều này. Nhiều bất động sản thuộc các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương
khác nhau cùng được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc công chứng
hợp đồng thế chấp đó do công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở
đặt tại tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản thực
hiện. Một bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp
đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp để bảo đảm cho
một nghĩa vụ khác trong phạm vi pháp luật cho phép thì các hợp đồng thế chấp tiếp
theo phải do công chứng viên đã công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu thực hiện
công chứng. Trường hợp công chứng viên công chứng hợp đồng thế chấp lần đầu
chuyển sang tổ chức hành nghề công chứng khác, không còn hành nghề công chứng
hoặc không thể thực hiện việc công chứng thì công chứng viên thuộc tổ chức hành
nghề công chứng đang lưu trữ hợp đồng thế chấp công chứng hợp đồng đó”.
Ngoài các Nghị định và luật nêu trên quy định một cách tập trung hoạt động công
chứng, trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác của Nhà nước ta, bao gồm cả
5

Điểm b Khoản 1 Điều 21 Nghị định 75/2000/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 08 tháng 12 năm 2000 về công
chứng, chứng thực

GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

10

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm

Ký cược, Ký quỹ, Bảo lãnh và Tín chấp. Trong số bảy biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nói
trên, các giao dịch bảo đảm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, bảo lãnh là những loại
giao dịch thường được các bên thoả thuận và được thể hiện bằng hợp đồng. Còn các
6
7

Khoản 1 Điều 2 Nghị định 165//1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm
Khoản 1 Điều 323 Bộ luật dân sự 2005

GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

11

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
loại giao dịch còn lại: ký quỹ, tín chấp thường được thực hiện theo quy định của pháp
luật, tính chất thỏa thuận hầu như không thấy, trên thực tế rất ít trường hợp áp dụng
các biện pháp ký quỹ hay tín chấp theo sự thỏa thuận của các bên.
* Đặc điểm
Mỗi biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân sự, tùy thuộc vào tính chất, nội dung của
từng quan hệ pháp luật dân sự mà biện pháp đó có những đặc điểm riêng khác nhau.
Tuy nhien bên cạnh những đặc điểm riêng đó, giữa chúng còn có những đặc điểm
tương đồng nhau.
Nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm là nghĩa vụ phụ mang tính chất bổ sung cho
nghĩa vụ chính. Trong giao kết hợp đồng, yếu tố đầu tiên để đạt sự thoả thuận, giao
kết hợp đồng là sự tin tưởng, tín nhiệm của hai bên đối với nhau. Tuy nhiên, trong quá
trình thực hiện hợp đồng có thể có rất nhiều rủi ro, bất ngờ nảy sinh mà các bên hoàn
toàn không dự liệu trước được, dẫn tới vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng. Do đó, một

bên được thỏa thuận về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Phạm vi đảm bảo thực
hiện nghĩa vụ dân sự là phạm vi mà pháp luật quy định hay do các bên thỏa thuận đối
với việc bảo đảm thực hiện một phần hay toàn bộ nghĩa vụ dân sự. Trong trường hợp
pháp luật quy định biện pháp bảo đảm được áp dụng là bảo đảm thực hiện toàn bộ
nghĩa vụ dân sự thì các bên không có quyền thỏa thuận biện pháp áp dụng biện pháp
bảo đảm đối với một phần nghĩa vụ. Ví dụ như thế chấp tài sản để vay vốn tại các ngân
hàng hoặc tổ chức tín dụng. Điều này có giá trị đảm bảo quyền của bên có quyền sẽ
được đảm bảo thực hiện và phạm vi bảo lãnh của các biện pháp bảo lãnh không vượt
quá phạm vi nghĩa vụ được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính.
Các biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự phát sinh từ sự thỏa thuận của
các bên.Trong một giao dịch dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có
thể phát sinh khi các bên có thoả thuận, pháp luật dân sự không quy định một cách bắt
buộc, cứng nhắc biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này phải áp dụng cho một giao
dịch dân sự cụ thể nào đó. Việc lựa chọn các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong các giao dịch dân sự hoàn toàn phụ thuộc vào sự thoả thuận của các bên trong
phạm vi pháp luật cho phép. Tuy nhiên, trong quan hệ hợp đồng, có những trường hợp
mà pháp luật quy định bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm. Ví dụ: Đối với hợp đồng
vay mà bên cho vay là Ngân hàng, biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp thế chấp.
Nhưng dù pháp luật có quy định người vay phải có tài sản bảo đảm thì quyền thoả
thuận của các bên cũng không hề mất đi, các bên có thể cùng nhau thoả thuận về đối
tượng, phương thức xử lý tài sản bảo đảm đó. Như vậy mặc dù trong một số trường
hợp việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là quy định bắt buộc của pháp luật dân sự,
nhưng việc bắt buộc đó không làm thay đổi tính chất thỏa thuận trong việc xác lập và
thực hiện các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Đối tượng của các biện pháp bảo đảm là những lợi ích vật chất. Phần lớn các biện
pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ được quy định trong Bộ luật dân sự (2005) là các
biện pháp mang tính chất tài sản, tức là phải được quy đổi ra vật chất, chỉ trừ biện
pháp tín chấp là dùng uy tính để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Các bên giao dịch tự
thỏa thuận về việc bên có nghĩa vụ sẽ thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên có
quyền, hoặc trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì

của bên có nghĩa vụ gây ra.
Giao dịch bảo đảm nhằm mục đích phòng ngừa và khắc phục những hạn chế rủi
ro, vi phạm, bội ước và tranh chấp.
Đảm bảo cho nghĩa vụ chính được thực nhanh chóng, đầy đủ và nghiêm túc. Các
biện pháp bảo đảm đều có mục đích chung là nâng cao trách nhiệm của các bên trong
quan hệ nghĩa vụ dân sự, đặc biệt là trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người có
nghĩa vụ. Nếu không thực hiện nghĩa vụ thì tài sản bảo đảm sẽ bị xử lý, vì thế các bên
sẽ có trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình.
Các giao dịch bảo đảm còn tạo điều kiện khắc phục những thiệt hại cho bên có
quyền một cách nhanh chóng và hiệu quả. Khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình gây thiệt hại cho bên có quyền. Trong
trường hợp đó bên có quyền sẽ có quyền xử lý tài sản đó để bù đắp thiệt hại.
Tăng cường đầu tư trong nhân dân thông qua việc mở rộng cơ hội tiếp cận tín
dụng. Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, vấn đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
còn có sự tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của các tổ chức tín
GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

14

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
dụng, điều này góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụng phát triển
nhanh. Đặc biệt, đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ, giao dịch bảo đảm chính là giải
pháp cho việc tiếp cận tín dụng vì để nâng cao sự an toàn cho việc thu hồi vốn, các tổ
chức tín dụng thường yêu cầu có biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi cấp tín dụng cho
các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Dưới góc độ này, các giao dịch bảo đảm đã trở thành
công cụ hữu hiệu để các doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận tín dụng ngân hàng. Bên
cạnh đó việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản sẽ bảo đảm quyền ưu tiên của tổ chức


SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
nghĩa”8.
Điều 1 Nghị định của chính phủ số 31/CP ngày 18 tháng 5 năm 1996 về tổ chức
và hoạt động công chứng nhà nước “Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của
các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp
pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi
chung là tổ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã
hội chủ nghĩa. Các hợp đồng và giấy tờ đã được Công chứng Nhà nước chứng nhận
hoặc Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng cứ, trừ trường
hợp bị Toà án Nhân dân tuyên bố là vô hiệu”. Trong nghị định lần đầu tiên thuật ngữ “
chứng thực” được đề cập đến để chỉ hai hành vi của hai loại cơ quan khác nhau, bước
đầu có sự phân biệt giữa công chứng và chứng thực. Chủ thể thực hiện hành vi công
chứng cũng được xác định cụ thể là cơ quan công chứng Nhà nước và chứng thực do
Ủy ban nhân dân có thẩm quyền tiến hành.
Đến nghị định 75/2000/NĐ-CP ngày 08 tháng 12 năm 2000 của chính phủ về
công chứng, chứng thực quy định “Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận
tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan
hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao
dịch) và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này”9. Đến Nghị định số
75/2000/NĐ-CP thì việc phân định chủ thể của hành vi công chứng, chứng thực đã
được phân định một các rõ nét. Cơ quan công chứng là chủ thể duy nhất có quyền
công chứng, Ủy ban nhân dân cấp huyện, xã là chủ thể có quyền chứng thực.
Đến Luật công chứng 2006, được Quốc hội khóa XI kỳ họp thứ 10 thông qua
ngày 29 tháng 11 năm 2006 có hiệu lực ngày 01 tháng 7 năm 2007 quy định “ Công
chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng,
giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định

nhầm công chứng và chứng thực là giống nhau, tuy nhiên hai khái niệm này hoàn toàn
khác nhau.
Theo quy định tại Điều 2 Luật Công chứng thì công chứng là việc công chứng
viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây
gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công
chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.
Chứng thực là là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp
luật căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao là đúng với bản chính hoặc chứng
thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực11.
Chứng thực bản sao từ bản chính” là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy
định căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao là đúng với bản chính. Chứng thực
chữ ký” là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định chứng thực chữ ký
trong giấy tờ, văn bản là chữ ký của người đã yêu cầu chứng thực.
Công chứng là hành vi của công chứng viên công nhận tính xác thực của giao
dịch, hoạt động này mang tính chất là một dịch vụ công không mang tính quyền lực
nhà nước. Đối tượng của công chứng là các hợp đồng giao dịch dân sự, kinh tế, thương
mại. . Như vậy, việc chứng sao từ bản chính hay chứng thực chữ ký của UBND cấp xã
là hoạt động chứng thực chứ không phải là công chứng. Hoạt động này mang tính chất
thủ tục hành chính, nó là hành vi của cơ quan nhà nước có thẩm quyền bao gồm:
Trưởng, Phó phòng Tư pháp, Chủ tịch, Phó chủ tịch UBND cấp xã, viên chức lãnh sự,
viên chức ngoại giao của cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài12 .
* Khái niệm công chứng giao dịch bảo đảm
Thuật ngữ giao dịch bảo đảm xuất hiện và được quy định lần đầu tiên trong Nghị
định 165/1999/NĐ-CP, nhưng cho đến hiện nay chưa có văn bản nào đưa ra một định
11

Điều 5 Nghị định 79/NĐ-CP của chính phủ Về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính,
chứng thực chữ ký
12
Điều 5 Nghị định 79/NĐ-CP của chính phủ Về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng

tiết, sự kiện chỉ xảy ra một lần, không để lại hình dạng, dấu vết về sau và do đó, nếu
không có công chứng viên xác nhận thì khi giải quyết tranh chấp phát sinh Toà án
không thể xác minh được.
- Tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch được công chứng viên xác nhận. Với
đặc điểm này thì chỉ các giao dịch hợp pháp mới được công chứng viên xác nhận, còn
các giao dịch bất hợp pháp sẽ bị từ chối công chứng. Điều đó phòng ngừa sự vi phạm
pháp luật của các bên khi giao kết hợp đồng, giao dịch và các hợp đồng, giao dịch đã
qua công chứng sẽ hạn chế xảy ra tranh chấp về sau.
1.1.2.3 Vai trò hoạt động công chứng giao dịch bảo đảm
Hoạt động công chứng là một hoạt động trong đó công chứng viên là người được
Nhà nước giao quyền, thay mặt Nhà nước chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp
của các hợp đồng, giao dịch bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công
chứng hoặc tổ chức, cá nhân tự nguyện yêu cầu công chứng. Thông qua hoạt động
nghề công chứng, công chứng viên là người góp phần bảo vệ pháp luật, bảo vệ các
GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

18

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
quyền và lợi ích hợp pháp của người yêu cầu công chứng khi tham gia giao kết các
hợp đồng, giao dịch tại tổ chức hành nghề công chứng.
Công chứng giao dịch bảo đảm đem đến sự an toàn pháp lý, phòng ngừa tranh
chấp, khiếu kiện, không phải xét xử, gây tốn kém, lãng phí và như thế đã đóng góp vào
sự phát triển kinh tế thông qua việc tạo ra một môi trường lành mạnh, ổn định trong
quan hệ. Công chứng giao dịch bảo đảm được thực hiện bởi một nhà chuyên môn của
nghề luật có chức danh là công chứng viên. Công chứng viên hành nghề công chứng
tại tổ chức hành nghề công chứng (Phòng công chứng hoặc Văn phòng công chứng).


19

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
không phải là Phòng công chứng hay Văn phòng công chứng. Trước đây các Nghị
định của Chính phủ quy định về công chứng chưa làm rõ được vị trí của công chứng
viên, thậm chí vai trò, vị trí của công chứng viên mờ nhạt với Phòng công chứng. Cách
thức tổ chức công chứng nhà nước như trước đây khiến cho người dân và các cơ quan,
tổ chức chỉ nghĩ đến Phòng công chứng như là chủ thể duy nhất của hoạt động công
chứng, còn công chứng viên chỉ là một công chức hành chính làm việc trong Phòng
công chứng.
Theo quy định của điều 7 Luật công chứng 2006 thì công chứng viên là chủ thể
hành nghề công chứng chứ không phải là Phòng công chứng hay Văn phòng công
chứng. Phòng công chứng hay Văn phòng công chứng chỉ là tổ chức hành nghề của
Công chứng viên. Tại Điều 22 cũng quy định: Công chứng viên có quyền lựa chọn tổ
chức hành nghề công chứng.Việc đề cao vị trí của công chứng viên là cơ sở để xác
định quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm của công chứng viên.
Điểm mới cơ bản của Luật công chứng so với các Nghị định trước đây của Chính
phủ về công chứng đó là chế định Công chứng viên “ Công chứng viên là người đủ
tiêu chuẩn theo quy định của Luật công chứng, được bổ nhiệm hành nghề công
chứng”14. Công chứng viên không nhất thiết phải là công chức nhà nước. Đây là điểm
rất mới của luật so với quy định trước đây, nhưng ở nước ngoài thì đây là điều phổ
biến. Xét về lịch sử hình thành nghề công chứng ở các nước châu Âu thì công chứng
viên chưa bao giờ là công chức hưởng lương từ nhà nước. Công chứng viên là một
người đặc biệt được nhà nước bổ nhiệm chức danh, được thay mặt nhà nước nhưng
không hưởng lương từ ngân sách nhà nước. Tại Chương II của Luật công chứng quy
định về công chứng viên không hề có quy định nào nói rằng công chứng viên phải là

Mô hình Văn phòng công chứng là một hình thức mới của tổ chức hành nghề
công chứng. Về lâu dài hình thức Văn phòng công chứng sẽ là hình thức phổ biến của
tổ chức hành nghề công chứng ở nước ta. Mô hình phòng công chứng nhà nước trước
mắt là cần thiết, đặc biệt là ở các địa phương miền núi, vùng sâu, vùng xa nhưng trong
tương lai khi nền kinh tế thị trường ở nước ta phát triển mạnh thì mô hình này sẽ thu
hẹp dần. Đây cũng là kinh nghiệm chuyển đổi từ hệ thống công chứng nhà nước sang
công chứng “phi nhà nước hoá” của các nước xã hội chủ nghĩa cũ như Trung Quốc,
Nga, Ba Lan, v.v.
1.2. Mối quan hệ giữa thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm
Công chứng giao dịch bảo đảm là một thủ tục pháp lý cần thiết để đảm bảo an
toàn pháp lý cho các giao dịch bảo đảm. Theo đó các bên giao kết trong giao dịch bảo
đảm phải đến cơ quan công chứng để xác nhận tính chính xác và tính hợp pháp của
giao dịch được giao kết. Các bên chủ thể trong giao dịch phải trực tiếp có mặt trước
công chứng viên thể hiện ý và kiểm tra năng lực chủ thể để đảm bảo hợp đồng được
thực hiện theo đúng quy định của pháp luật, hạn chế tình trạng vi phạm pháp luật.
Đăng ký giao dịch bảo đảm là một thủ tục pháp lý bắt buộc đối với một số loại
giao dịch bảo đảm. Theo đó các bên giao kết trong giao dịch bảo đảm đó đến cơ quan
có thẩm quyền để thực hiện việc đăng ký bảo đảm cho việc giao kết giao dịch bảo
đảm đó. Theo quy định của pháp luật thì đối với những giao dịch bảo đảm liên quan
đến biện pháp thế chấp, cầm cố các tài sản “Thế chấp quyền sử dụng đất; Thế chấp
rừng sản xuất là rừng trồng; Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; Thế chấp tàu biển” thì
bắt buộc phải tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm.
Công chứng giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm là hai thủ tục pháp
lý cần thiết cùng tồn tại song song trong một giao dịch bảo đảm. Pháp luật quy định
một số giao dịch bảo đảm bắt buộc phải được công chứng để đảm bảo sự an toàn cho
giao dịch đó, việc công chứng giao dịch bảo đảm là yếu tố tiên quyết tạo nên hiệu lực
GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

21


Việc công chứng giao dịch bảo đảm do các bên thỏa thuận, trong trường hợp
pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm bắt buộc phải công chứng. Theo quy định
của pháp luật thì các loại giao dịch bảo đảm bắt buộc phải công chứng “ Hợp đồng thế
chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước;
trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá
nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng
15

Khoản 1 Điều 112 Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về giao dịch bảo
đảm

GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

22

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất”16.
1.3.2 Những giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký
Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm ghi vào
sổ Đăng ký giao dịch bảo đảm là việc bên bảo đảm dùng tài sản thế chấp để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm. Thông thường trong đời sống xã
hội, việc các cá nhân, tổ chức thực hiện các giao dịch có dùng biện pháp bảo đảm dân
sự là bình thường và phổ biến. Tuy nhiên, trong một số trường hợp và đối với một số
loại tài sản - chủ yếu là bất động sản và các loại tài sản có giá trị lớn, việc thế chấp tài
sản bắt buộc phải được đăng ký qua cơ quan quản lý Nhà nước . Theo quy định của
pháp luật các loại giao dịch bảo đảm bắt buộc phải đăng ký là “ thế chấp quyền sử
dụng đất, thế chấp rừng sản xuất là rừng trồng, cầm cố tàu bay tàu biển, thế chấp tàu

23

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
hành nghề công chứng mới là văn phòng công chứng.
Sau năm năm kể từ khi ban hành Luật công chứng đã thực sự khẳng định vị trí và
tầm quan trọng trong việc đảm bảo an toàn cho các giao dịch dân sự nói chung và các
giao dịch bảo đảm nói riêng. Tạo nên môi trường pháp lý an toàn trong trong giao dịch
từ đó góp phần thúc đẩy nền kinh tế ngày càng phát triển.

GVHD Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

24

SVTH Lai Ngọc Trí


Hoạt động công chứng và giá trị pháp lý của công chứng trong giao dịch bảo đảm
CHƯƠNG 2
NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG TRONG
GIAO DỊCH BẢO ĐẢM HIỆN NAY
2.1. Nguyên tắc trong hoạt động công chứng giao dịch bảo đảm
Luật Công chứng được Quốc hội khóa XI kỳ họp thứ 10 thông qua ngày
29/11/2006, có hiệu lực từ ngày 01/7/2007 đã quy định về nguyên tắc hành nghề công
chứng. Mục đích, nhằm xây dựng một đội ngũ công chứng viên khi hành nghề công
chứng phải luôn tuân thủ pháp luật, có đạo đức tốt, thành thạo về chuyên môn nghiệp
vụ, tận tụy với công việc, có đủ trình độ chuyên sâu và có đủ năng lực để thi hành tốt
nhiệm vụ được giao. Trong hoạt động công chứng hợp đồng, giao dịch dân sự nói


SVTH Lai Ngọc Trí