nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 7/2011 63

Ths. Vũ Thị Hồng Yến *
1. Nhng ti sn khụng th th chp
do khụng phự hp vi c im ca quan
h th chp
1.1. iu kin ca ti sn phự hp vi
c im ca quan h th chp
Trc tiờn chỳng ta phi xột xem th
no l ti sn phự hp vi c im ca
quan h th chp v cú th tr thnh ti sn
th chp? Ti sn c dựng th chp l
kt qu ca s la chn, thng nht ý chớ
gia cỏc bờn v phi phự hp vi c im
c bn nht ca quan h th chp l khụng
cú s chuyn giao ti sn th chp t bờn
th chp sang bờn nhn th chp. Theo quy
nh ca phỏp lut hin hnh, ngoi vic ỏp
ng cỏc iu kin chung v i tng ca
hp ng dõn s nh phi c xỏc nh c
th, khụng cú tranh chp, c phộp giao
dch, phi thuc s hu ca bờn bo m
thỡ ti sn th chp cũn phi phự hp vi cỏc
c trng ca quan h th chp l:
Th nht, ti sn ú vn thuc quyn

ng thi chuyn giao quyn kim soỏt v
qun lớ ti sn c ghi trong nhng loi
giy t trờn cho bờn nhn bo m (iu ny
s c phõn tớch c th phn 1.2 ca bi
vit). Nu theo cỏch th hai l ng kớ giao
dch th chp thỡ phi cú s mụ t ti sn th
chp. ú phi l nhng ti sn c nh hoc
c c nh hoỏ (nhng ti sn cựng loi
phi c xỏc nh theo v trớ, s lng, khi
lng v cht lng). Do vy nhng ti sn
l vt cựng loi v khụng th c nh hoỏ
* Ging viờn Khoa phỏp lut dõn s
Trng i hc Lut H Ni nghiªn cøu - trao ®æi
64 t¹p chÝ luËt häc sè 7/2011
thì cũng không thể dùng để thế chấp. Ví dụ
như tiền đồng Việt Nam (Điều này được
phân tích ở phần 1.2 của bài viết).
Thứ hai, tài sản thế chấp được đưa vào
khai thác sử dụng trong thời gian thế chấp và
do bên thế chấp trực tiếp khai thác, sử dụng.
Đây là điểm khác biệt và cũng là ưu thế của
thế chấp so với các biện pháp bảo đảm khác.
Trong cầm cố, đặt cọc, kí cược tài sản bảo
đảm không được đưa vào khai thác công
dụng để hưởng hoa lợi, lợi tức trừ trường
hợp các bên có thoả thuận khác. Do vậy,
những tài sản mà việc khai thác sử dụng tài

- Khoản Điều 349 BLDS quy định:
“Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là
hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất
kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh
toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình
thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế
chấp thay thế cho số tài sản đã bán”.
- Khoản 2 Điều 20 Nghị định của Chính
phủ số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006
về giao dịch bảo đảm quy định: “Trong
trường hợp bên nhận thế chấp không thực
hiện quyền thu hồi tài sản thế chấp thì các
khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh
toán hoặc các tài sản khác có được từ việc
mua bán trao đổi tài sản thế chấp trở thành
tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã
bán, trao đổi”.
Theo ý kiến của tác giả, nếu dựa vào
những quy định trên của pháp luật để cho
rằng tiền cũng được dùng làm đối tượng của
hợp đồng thế chấp thì đã không có sự phân
biệt giữa tài sản là đối tượng của hợp đồng
thế chấp (tài sản thế chấp ban đầu) với tài
sản được chuyển dịch từ tài sản thế chấp ban
đầu đó sang tiền. Hầu hết các hệ thống giao
dịch bảo đảm hiện đại đều có quan niệm
thừa nhận quyền lợi của bên nhận thế chấp
đối với tài sản thế chấp được tự động chuyển
dịch sang tài sản mà bên nợ được nhận như
là kết quả của một việc xử lí đối với tài sản

chp ban u chớnh l cỏch x lớ ti sn th
chp hay h qu ca vic ti sn th chp b
h hng, thit hi. Do vy, tin khụng th l
i tng c la chn khi giao kt hp
ng th chp vỡ nhng lớ do sau õy:
Th nht, phỏp lut quy nh v 5 bin
phỏp bo m cú tớnh cht i vt gm cm
c, th chp, t cc, kớ qu, kớ cc. Trong
BLDS cú s phõn bit tin vi cỏc ti sn
cũn li, bng cỏch ch rừ ra tin l i tng
ca cỏc bin phỏp bo m c th no. Theo
ú, tin l i tng trong 3 bin phỏp l t
cc, kớ qu v kớ cc, cũn i tng ca
bin phỏp th chp v cm c thỡ phỏp lut
ch quy nh l ti sn. Ti sn th chp phi
l i tng cú tớnh c nh cho bờn
nhn th chp xỏc nhn quyn ca mỡnh trờn
ú, cú th yờu cu truy ũi nu ti sn th
chp b nh ot trỏi phỏp lut trong khi ú
c trng ca tin l tin thỡ khụng cú du.
Hay núi cỏch khỏc quyn ca bờn nhn th
chp trờn ti sn th chp phi th hin c
tớnh vt quyn. Tin l mt ti sn c bit
vi 3 chc nng c bn ú l nh giỏ, thanh
toỏn v tớch lu
(2)
v cú tớnh cựng loi cho
nờn s khụng th m ng c trng
trỏch trờn ca mt ti sn th chp.
Th hai, c trng c bn ca bin phỏp

trường hợp trong khi có tiền mặt (không phải
số dư trên tài khoản) lại thoả thuận dùng tiền
làm tài sản thế chấp để đảm bảo cho một
khoản vay và phải trả lãi cho khoản tiền vay
đó (các ngân hàng thường yêu cầu giá trị tài
sản thế chấp phải cao hơn giá trị của khoản
vay). Như vậy, một câu trả lời đơn giản là tại
sao một người có sẵn tiền mặt nhưng không
rút ra để dùng mà lại đi vay tiền để phải đối
mặt với các thủ tục thẩm định điều kiện vay
vốn khá chặt chẽ ở ngân hàng và phải trả lãi
và cũng không có ngân hàng nào trên thực tế
lại đi nhận tài sản thế chấp mà mình không
thể quản lí được đó là tiền.
Thứ tư, nếu bên thế chấp vi phạm nghĩa
vụ thì tài sản thế chấp sẽ được bán đấu giá
nếu các bên không có thoả thuận nào khác.
Bên nhận thế chấp phải yêu cầu bên thế chấp
giao tài sản thế chấp cho mình để xử lí nhưng
trong trường hợp này sẽ là không thể thực
hiện được bởi bên thế chấp không có tiền để
thanh toán nghĩa vụ thì lấy đâu ra tiền thế
chấp để chuyển giao cho bên nhận thế chấp.
* Sổ tiết kiệm
Sổ tiết kiệm (hay còn được gọi là thẻ tiết
kiệm) là “chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu
của chủ sở hữu tiền gửi tiết kiệm hoặc đồng
sở hữu tiền gửi tiết kiệm về khoản tiền đã gửi
tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm”.
(3)

tài khoản trong sổ đó nữa vì nó đã bị phong
toả theo yêu cầu của bên nhận bảo đảm.
Quan điểm khác lại cho rằng sổ tiết kiệm
có thể là đối tượng của cả cầm cố và thế
chấp. Khi các bên kí kết hợp đồng bảo đảm
mà tài sản bảo đảm là sổ tiết kiệm thì việc có
giao sổ tiết kiệm cho ngân hàng hay không
(hoặc chỉ giao bản sao) là do các bên thoả
thuận (nếu có chuyển giao bản chính sổ tiết
kiệm là hợp đồng cầm cố, không chuyển
giao là hợp đồng thế chấp).
(6)
Thực tế giao
dịch có đối tượng bảo đảm là sổ tiết kiệm thì
luôn đòi hỏi phải chuyển giao bản chính của
sổ tiết kiệm, không chấp nhận bản sao và
càng không có giao dịch bảo đảm bằng sổ
tiết kiệm mà lại không có sự chuyển giao sổ
đó cho bên nhận bảo đảm. Do vậy sổ tiết
kiệm sẽ không phù hợp với đặc điểm không
chuyển giao của quan hệ thế chấp. nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 7/2011 67
Theo tỏc gi, s tit kim ch cú th l
i tng ca cm c m khụng th l i
tng ca hp ng th chp. Khi dựng s
tit kim lm vt bo m thỡ buc phi
chuyn giao s ú cho bờn nhn bo m.

khụng a ra nh ngha v c tớnh ca giy
t cú giỏ. Hin ti cỏc quy nh chuyờn ngnh
ngõn hng cng khụng cú nh ngha v giy
t cú giỏ. Di gúc nghiờn cu khoa hc
cú tỏc gi ó nh ngha v giy t cú giỏ nh
sau: Giy t cú giỏ núi chung, c hiu l
chng ch hoc bỳt toỏn ghi s, trong ú xỏc
nhn quyn ti sn ca mt ch th nht nh
(t chc, cỏ nhõn) xột trong mi quan h
phỏp lớ vi cỏc ch th khỏc.
(7)
Theo ú, c
im c bn nht ca giy t cú giỏ ú l giy
t xỏc nhn quyn ti sn ca mt ch th
nht nh vi nhng c im riờng nh: theo
mu nht nh (ch nhng c quan nht nh
mi c phỏt hnh giy t cú giỏ nh Chớnh
ph, ngõn hng, t chc tớn dng, cụng ti c
phn ); trờn ú ghi rừ s tin c th m ch
th s nhn c khi n kỡ hn nht nh hoc
chuyn quyn cho ngi khỏc trc kỡ hn (s
tin cú th khụng thay i nh sộc, phiu nhn
n, chng ch tin gi, trỏi phiu; hoc cú th
thay i do s tỏc ng ca nhiu yu t nh
c phiu). Giy t cú giỏ ch l t bn gi.
Tng t nh vy, vn n v hoỏ n
lu kho cng l nhng giy t chng
minh quyn i vi hng hoỏ c ghi trong
vn n hoc hoỏ n lu kho ú. Trờn thc
t cú nhng trng hp vn n, hoỏ n

(8)

Xét về bản chất thì giấy tờ có giá, hoá
đơn lưu kho, vận đơn và sổ tiết kiệm có cùng
tính chất pháp lí. Thực chất chúng mang bản
chất của quyền tài sản và đối tượng trong các
hợp đồng cầm cố đó chính là quyền tài sản.
Khi chuyển giao các loại giấy tờ đó thì cũng
chính là chuyển giao quyền quản lí, kiểm
soát các tài sản được ghi trên giấy tờ đó cho
bên nhận bảo đảm. Do vậy, chúng chỉ là đối
tượng của cầm cố tài sản chứ không phải là
đối tượng của thế chấp tài sản.
Theo quy định của pháp luật dân sự hiện
hành, cầm cố và thế chấp là 2 biện pháp bảo
đảm truyền thống với những đặc điểm chung
giống nhau nhưng vẫn là những biện pháp
bảo đảm độc lập với những nét đặc thù riêng.
Về nguyên tắc, mọi tài sản không phân biệt
động sản hay bất động sản đều được dùng để
thế chấp và cầm cố. Tuy nhiên, với từng loại
tài sản cụ thể chúng chỉ phù hợp với hoặc là
cầm cố (như giấy tờ có giá, hoá đơn lưu kho,
sổ tiết kiệm) hoặc là thế chấp (như quyền tài
sản) mà không thể đồng thời áp dụng cho cả
hai được. Trường hợp các bên lựa chọn
ngược lại thì có thể dẫn đến các khả năng:
Có thể công chứng viên từ chối công chứng
hợp đồng do việc đặt tên hợp đồng không
phù hợp với bản chất của quan hệ; việc áp

nhiên, bên bán vẫn không thể dùng tài sản đó
để thế chấp vì lí do quyền sở hữu của bên
bán đang đặt trong tình trạng không chắc
chắn, nó có thể bị chấm dứt nếu điều kiện
dùng thử đã đạt yêu cầu và quan hệ mua bán nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 7/2011 69
phỏt sinh hiu lc. Ging nh ti sn trong
quan h bỏn vi iu kin chuc li nờu trờn,
ti sn mua vi iu kin dựng th u cú
th xỏc nh c ch s hu hp phỏp ca
ti sn nhng li ang ri vo tỡnh trng
khụng chc chn, khụng vnh vin nờn
khụng th thc hin c chc nng m
bo trong quan h th chp.
Theo quan im tỏc gi, quy nh ca
phỏp lut hin hnh v nhng ti sn trờn
khụng c dựng th chp l khụng phự
hp c v mt lớ lun cng nh thc tin. Th
nht, nu xột theo iu kin ca ti sn th
chp thỡ ti sn trong 2 hp ng trờn ỏp ng
c iu kin c bn ca ti sn th chp l
u xỏc nh c ch s hu hp phỏp,
c phộp giao dch. Do vy, chỳng u cú
th dựng th chp nu bờn th chp v bờn
nhn th chp u ng ý chp nhn la chn
ti sn ú. Th hai, quy nh cm ny ó thu
hp bt hp lớ phm vi nhng ti sn cú th

dng, to ra c hi cho cỏc ch th kinh
doanh phỏt trin n nh v bn vng trong
xu th hi nhp kinh t quc t hin nay./.

(1).Xem: FIAS v IFC MPDF, Tng cng c hi
tip cn tớn dng thụng qua ci cỏch v bo m tin
vay, 2006, tr. 25
(2).Xem: TS. Bựi ng Hiu, Tin - Mt loi ti sn
trong quan h phỏp lut dõn s, Tp chớ lut hc, s
1/2005.
(3).Xem: Quy ch v tin gi tit kim ban hnh
kốm theo Quyt nh ca Thng c NHNN s
1160/2004/Q-NHNN ngy 13/9/2004 (ó c sa
i, b sung theo Quyt nh s 47/2006/Q-NHNN
ngy 25/9/2006).
(4).Xem: TS. Nguyn Vn Tuyn, Giao dch thng
mi ca ngõn hng thng mi trong iu kin kinh
t th trng Vit Nam, Nxb. T phỏp, H Ni,
2005, tr. 86.
(5).Xem: Hong Anh Tun, Phỏp lut v bo m
ngha v tr n trong hot ng cho vay ca ngõn
hng thng mi Vit Nam, nhng vn lớ lun v
thc tin, Lun vn thc s, i hc quc gia H Ni,
2006, tr. 53.
(6).Xem: Do Th Mói, Nhn cm c/th chp s tit
kim do ngõn hng phỏt hnh phi chng ó rt an
ton, Tp chớ ngõn hng, s 21/2008,
(7).Xem: TS. Nguyn Vn Tuyn, Sd.
(8).Xem: iu 19, 67 Ngh nh s 163/2006/N-CP.