nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 7/2008 17

ths. mai thanh hiếu *
vụ t ca ngi xột x l ũi hi rt
sm c t ra trong thc tin phỏp lớ
nhõn loi, c phn ỏnh trong kinh thỏnh:
Trong vic xột oỏn, cỏc ngi ch t v
ai.
(1)
Ngy nay, xột x cụng bng, khụng
thiờn v l giỏ tr ph bin c cỏc quc gia
cam kt tụn trng trong cỏc vn kin v phỏp
lut quc t nh: iu 10 Tuyờn ngụn th
gii v nhõn quyn, khon 1 iu 14 Cụng
c quc t v cỏc quyn dõn s v chớnh tr,
khon 1 iu 6 Cụng c chõu u v nhõn
quyn. Trong t tng hỡnh s Vit Nam, bo
m s vụ t ca nhng ngi tin hnh t
tng l nguyờn tc c bn. Ch nh thay i
thm phỏn, hi thm nhm m bo s vụ t,
trung lp v ỏng tin cy ca nhng ngi
nhõn danh Nh nc xột x v ỏn. Thay i
thm phỏn, hi thm khỏc vi cỏch chc,
min nhim v bói nhim chc danh t tng.
Thm phỏn, hi thm b thay i khụng c

thay i cng trit tiờu quan h thõn thớch
trong t tng. Vic thay i ai trc khi m
phiờn to do chỏnh ỏn to ỏn quyt nh, ti
phiờn to do hi ng xột x quyt nh.

- Thm phỏn, hi thm ó tham gia xột
x s thm hoc phỳc thm trong v ỏn.
i tng b thay i trong trng hp
ny khụng phi l thm phỏn ó tham gia xột
li bn ỏn, quyt nh ó cú hiu lc phỏp
lut ca to ỏn theo th tc giỏm c thm
hoc tỏi thm. V cng khụng phi mi thm
phỏn, hi thm ó tham gia xột x s thm
hoc phỳc thm u b thay i. Ch nhng
S

* Ging viờn Khoa lut hỡnh s
Trng i hc Lut H Ni nghiên cứu - trao đổi
18 tạp chí luật học số 7/
2008
thm phỏn, hi thm ó ra bn ỏn s thm,
bn ỏn phỳc thm hoc quyt nh ỡnh ch
v ỏn mi b thay i. Nhng thm phỏn, hi
thm ny ó tng l ngi gii quyt v ỏn
v mt ni dung, ó th hin quan im ca
mỡnh v v ỏn qua cỏc phỏn quyt t tng
quyt nh quyn li, ngha v ca nhng

chc nng t tng, trỏnh vic tp trung nhiu
quyn nng t tng khỏc nhau vo mt ngi
tin hnh t tng. Ngi ó gii quyt v ỏn
vi t cỏch iu tra viờn, kim sỏt viờn, th
kớ to ỏn nu tip tc tin hnh t tng vi t
cỏch thm phỏn, hi thm cú th cú nh
kin bt li i vi b cỏo (nh kin b cỏo
ó thc hin ti phm) do h ó thc hin
cỏc chc nng iu tra, cụng t hoc h tr
hot ng xột x.
Ngoi nhng trng hp trờn, theo quy
nh ti khon 1 iu 46 v iu 42 BLTTHS,
thm phỏn, hi thm cũn b thay i trong
cỏc trng hp sau:
- Thm phỏn, hi thm ng thi l
ngi b hi, nguyờn n dõn s, b n dõn
s, ngi cú quyn li, ngha v liờn quan
n v ỏn; l ngi i din hp phỏp, ngi
thõn thớch ca nhng ngi ú hoc ca b
can, b cỏo.
Thm phỏn, hi thm trong trng hp
ny phi b thay i vỡ h khú cú th khỏch
quan khi quyt nh li ớch ca chớnh mỡnh,
ca ngi thõn thớch hay ca ngi m mỡnh
i din.
- Thm phỏn, hi thm ó tham gia vi
t cỏch l ngi bo cha, ngi lm chng,
ngi giỏm nh, ngi phiờn dch trong v ỏn.
Thm phỏn, hi thm trong trng hp
ny phi b thay i vỡ chc nng, nhim v

hành tố tụng hình sự và người tham gia tố
tụng hình sự, người phiên dịch phải là người
thứ ba, khách quan trong tố tụng hình sự. Do
đó, thẩm phán, hội thẩm phải bị thay đổi nếu
đã tham gia trong vụ án với tư cách người
phiên dịch.
- Có căn cứ rõ ràng khác để cho rằng
thẩm phán, hội thẩm có thể không vô tư
trong khi làm nhiệm vụ.
Đây là trường hợp thay đổi thẩm phán,
hội thẩm ngoài những trường hợp được quy
định cụ thể. Kĩ thuật dùng một công thức
chung bổ sung cho những trường hợp cụ thể
được pháp luật một số nước sử dụng
(5)
vì nhà
làm luật không thể tiên lượng mọi trường
hợp không vô tư, khách quan của thẩm phán,
hội thẩm. Ở đây, vai trò “sáng tạo pháp luật”
được chuyển giao cho án lệ. Tuy nhiên, Việt
Nam còn đang trong giai đoạn “nghiên cứu
về khả năng khai thác, sử dụng án lệ”
(6)
cho
nên TANDTC mới chỉ có các văn bản hướng
dẫn áp dụng thống nhất pháp luật. Các văn
bản đó độc lập với quyết định giải quyết vụ
án cụ thể. Việt Nam chưa phát triển án lệ
theo nghĩa án lệ được rút ra từ quyết định
của toà án giải quyết vụ án cụ thể. Do đó,

trường hợp thay đổi thành viên hội đồng xét
xử thân thích với nhau) mà người bị thay đổi
phải là thẩm phán (hoặc hội thẩm). Quan
điểm của chúng tôi dựa trên hai cơ sở. Thứ
nhất, viện kiểm sát đã cử kiểm sát viên trước
khi toà án cử thẩm phán (hoặc hội thẩm).
Việc cử thành viên hội đồng xét xử có quan nghiªn cøu - trao ®æi
20 t¹p chÝ luËt häc sè 7/
2008
hệ thân thích với kiểm sát viên là do lỗi của
toà án (trong hồ sơ vụ án đã có quyết định
phân công kiểm sát viên). Thứ hai, toà án là
chủ thể giải quyết vụ án trong giai đoạn xét
xử nên thủ tục thay đổi thẩm phán (hoặc hội
thẩm) đơn giản hơn thay đổi kiểm sát viên.

Tương tự như vậy, chúng tôi cho rằng
sau khi đã ra quyết định đưa vụ án ra xét xử
mới phát hiện thẩm phán (hoặc) hội thẩm là
người thân thích với người bào chữa đã được
nhờ từ các giai đoạn tố tụng trước
(8)
thì đây
chính là trường hợp thay đổi thẩm phán
(hoặc hội thẩm) theo quy định tại khoản 3
Điều 42 BLTTHS.
2. Điều kiện hình thức

nghị thay đổi
- Chủ thể quyền đề nghị thay đổi thẩm
phán, hội thẩm
+ Kiểm sát viên
Kiểm sát viên là đối tượng có thể bị đề
nghị thay đổi nhưng cũng là chủ thể có quyền
đề nghị thay đổi những người tiến hành tố
tụng hình sự khác, trong đó có thẩm phán, hội
thẩm. Quyền này xuất phát từ trách nhiệm
của kiểm sát viên trong việc kịp thời phát
hiện và loại trừ khả năng vi phạm pháp luật
của người tiến hành tố tụng.
+ Một số người tham gia tố tụng hình sự
Không phải tất cả những người tham gia
tố tụng hình sự đều có quyền đề nghị thay
đổi thẩm phán, hội thẩm.
Bị can không thể đề nghị thay đổi thẩm
phán, hội thẩm mặc dù họ là chủ thể của phần
đầu giai đoạn xét xử sơ thẩm. Tư cách bị can
chấm dứt khi toà án quyết định đưa vụ án ra
xét xử. Với quyết định này bị can trở thành bị
cáo và có thông tin chính thức về thẩm phán,
hội thẩm để thực hiện quyền đề nghị thay đổi.
Những người tham gia tố tụng mà bản
thân họ không có quyền và lợi ích liên quan
đến vụ án như người làm chứng, người giám
định, người phiên dịch thì không có quyền đề
nghị thay đổi thẩm phán, hội thẩm. Theo quy
định tại Điều 43 BLTTHS bị cáo, người bị hại,


và chúng tôi đề xuất cần quy định quyền này
cho cả người bảo vệ quyền lợi của người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án.
+ Đại diện nhà trường, tổ chức
Theo quy định tại đoạn 2 khoản 3 Điều
306 BLTTHS, đại diện nhà trường, tổ chức
tham gia phiên toà có quyền đề nghị thay đổi
người tiến hành tố tụng hình sự. Như vậy,
đối tượng mà họ đề nghị thay đổi không thể là
điều tra viên mà chỉ có thể là thẩm phán, hội
thẩm, kiểm sát viên và thư kí toà án, tức là
những người tiến hành tố tụng tại phiên toà.
- Đối tượng bị đề nghị thay đổi
Đối tượng bị đề nghị thay đổi là thẩm
phán, hội thẩm có tên trong quyết định đưa vụ
án ra xét xử và là thành viên hội đồng xét xử.
Thẩm phán, hội thẩm thay thế cũng là đối
tượng bị đề nghị thay đổi. Không nên nhầm
lẫn giữa thẩm phán, hội thẩm thay thế với
thẩm phán, hội thẩm dự khuyết. Nếu được
thay thế, những thẩm phán, hội thẩm này
mới trở thành đối tượng bị đề nghị thay đổi.
- Thời điểm đề nghị thay đổi thẩm phán,
hội thẩm
+ Đề nghị thay đổi thẩm phán, hội thẩm
trước khi mở phiên toà
Đề nghị thay đổi thẩm phán, hội thẩm
trước khi mở phiên toà sơ thẩm.
Sau khi hồ sơ vụ án đã được thụ lí, chánh
án toà án phải phân công ngay thẩm phán làm

thc v vic phõn cụng thm phỏn, hi thm.
m bo nguyờn tc bỡnh ng trc
phỏp lut, cn b sung quy nh giao quyt
nh a v ỏn ra xột x cho nhng ngi
ny h cú th thc hin sm quyn
ngh thay i thm phỏn, hi thm.
ngh thay i thm phỏn, hi thm
trc khi m phiờn to phỳc thm.
Trong t tng hỡnh s, to ỏn cp phỳc
thm khụng phi ra quyt nh a v ỏn ra
xột x m ch thụng bỏo vic xột x phỳc
thm cho vin kim sỏt cựng cp v nhng
ngi tham gia t tng. Ni dung thụng bỏo
l v thi gian, a im xột x phỳc thm
(on 2 iu 242 BLTTHS). Nh vy, ch
th quyn ngh thay i thm phỏn, hi
thm trong giai on trc khi m phiờn to
phỳc thm khụng nhn c thụng tin chớnh
thc v vic phõn cụng thm phỏn, hi thm
nờn khụng th thc hin quyn ngh thay
i. Trong khi ú, theo th tc t tng dõn
s, to ỏn cp phỳc thm phi ra quyt nh
a v ỏn ra xột x, gi cho vin kim sỏt
cựng cp v nhng ngi cú liờn quan n
khỏng cỏo, khỏng ngh (iu 258 BLTTDS).
Quyt nh ny ghi rừ h tờn thm phỏn, hi
thm v thm phỏn, hi thm d khuyt, nu
cú (iu 195 BLTTDS). hin thc hoỏ
quyn ngh thay i thm phỏn, hi thm
trong giai on trc khi m phiờn to phỳc

theo hai phng phỏp nh To ỏn nhõn
quyn chõu u ang thc hin.
Phng phỏp ỏnh giỏ chc nng
(apprộciation de limpartialitộ fonctionnelle).
(11)

Phng phỏp ny ch ỏnh giỏ vic thc
hin chc nng ca thm phỏn, hi thm,
khụng xem xột cỏc yu t hnh vi v mt ch
quan ca h. Vớ d: mt ngi ó tng thc
hin chc nng kim sỏt viờn trong v ỏn -
ch cn yu t ny ó kt lun v kh
nng khụng vụ t ca ngi ú khi thc hin
chc nng thm phỏn, hi thm trong chớnh nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 7/2008 23

vụ án đó. Theo phương pháp đánh giá chức
năng, sự vô tư của các thẩm phán, hội thẩm
thuộc cùng một trường hợp sẽ được đánh giá
theo cùng một cách thức. Các trường hợp
thay đổi thẩm phán, hội thẩm quy định tại
các khoản 1 và 2 Điều 42, các điểm b và c
khoản 1 Điều 46 BLTTHS Việt Nam là các
trường hợp được đánh giá theo phương pháp
đánh giá chức năng. Mọi thẩm phán, hội
thẩm thuộc một trong các trường hợp này
đều bị xem là có thể không vô tư trong khi

thư kí toà án là người thân thích với nhau”
được đánh giá theo phương pháp đánh giá
chức năng vì Nghị quyết của Hội đồng thẩm
phán không đòi hỏi thêm bất kì một yếu tố
nào khác để kết luận thẩm phán, hội thẩm có
thể không vô tư trong khi làm nhiệm vụ.
(13)

2. Thẩm quyền, thủ tục thay đổi thẩm
phán, hội thẩm
a. Thẩm quyền, thủ tục thay đổi thẩm
phán, hội thẩm trước khi mở phiên toà
Trước khi mở phiên toà, hội đồng xét xử
chưa tiến hành giải quyết vụ án nên thẩm
quyền thay đổi thẩm phán, hội thẩm trong
giai đoạn này không phải là thẩm quyền
quyết định tập thể mà là thẩm quyền quyết
định cá nhân. Thẩm quyền đó thuộc về
chánh án (khoản 2 Điều 46 BLTTHS) hoặc
phó chánh án toà án khi được chánh án uỷ
nhiệm (khoản 1 Điều 38 BLTTHS). Theo
chúng tôi, cần quy định rõ sau khi đã có
quyết định đưa vụ án ra xét xử thì quyết định
về việc thay đổi thẩm phán, hội thẩm phải
được lập thành văn bản.
Theo quy định tại đoạn 1 khoản 2 Điều
46 BLTTHS, “nếu thẩm phán bị thay đổi là
chánh án thì do chánh án toà án cấp trên
trực tiếp quyết định”. Thuật ngữ “quyết
định” trong tinh thần của đoạn 1 khoản 2

no thỡ thnh viờn ú c trỡnh by ý kin
ca mỡnh. Hi ng xột x biu quyt theo
a s ti phũng ngh ỏn. Quyt nh v vic
thay i thm phỏn, hi thm phi c lp
thnh vn bn (khon 2 iu 199 BLTTHS).
on 3 khon 2 iu 46 BLTTHS quy
nh trong trng hp phi thay i thm
phỏn, hi thm thỡ hi ng xột x ra quyt
nh hoón phiờn to. Theo chỳng tụi, nu cú
ngi d khuyt thay th thỡ khụng cn
hoón phiờn to. Vic c thm phỏn, hi thm
d khuyt ó d liu tỡnh hung thm phỏn,
hi thm chớnh thc b thay i (hoc khụng
th tip tc xột x vỡ lớ do khỏc nh mc
bnh). Do ú, khụng cn hoón phiờn to
chỏnh ỏn to ỏn c thnh viờn mi ca hi
ng xột x. Tuy nhiờn, cn quy nh rừ sau
khi thm phỏn, hi thm c thay th, ch
to phiờn to phi hi h cú t chi xột x
khụng v phi hi kim sỏt viờn, nhng
ngi tham gia t tng liờn quan cú ngh
thay i thm phỏn, hi thm thay th
khụng; nu cú ngi yờu cu thỡ hi ng
xột x phi xem xột v quyt nh.
(Xem tip trang 45)

(1).Xem: Phc truyn lut l kớ, 1, 17.
(2).Xem: Jean Pradel, Droit pộnal comparộ, Dalloz,
2002, 2e ộdition, p. 419, 420.
(3).Xem: Mc 6 phn I Ngh quyt ca Hi ng

ngy 02/10/2004 .
(14).Xem: Nguyn Vn Huyờn, Vn thay i
thm phỏn hoc hi thm nhõn dõn, Tp chớ lut
hc, s 1/1994, tr. 34.