Bộ Giáo dục và Đào tạo
Trường Đại học Kinh tế TP.HCM
Khoa Luật Kinh tế
Đề tài nghiên cứu khoa học sinh viên :
Pháp luật về
Thương mại điện tử tại Việt Nam
_________________
7/2008
Pháp luật về
thương mại điện
tử tại Việt Nam
2008
Đại học Kinh tế Tp. HCM
Khoa Luật Kinh tế
7/19/2008
NHẬN XÉT CUẢ HỘI ĐỒNG ĐÁNH GIÁ
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
..................................................................................................................
1.2) Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử
(UNCITRAL Model Law on Electronic Signature) ................................... 16
1.2.1) Mục đích cuả Đạo luật mẫu
1.2.2) Nguồn gốc pháp lý cuả Đạo luật mẫu
1.2.3) Mối tương quan với Đạo luật mẫu về
Thương mại điện tử 18
1.2.4) Một đạo luật khung được bổ sung bởi
các quy định kỹ thuật và điều khoản hợp đồng
1.2.5) Một số điều khoản bổ sung đối với
hiệu lực pháp lý cuả chữ lý điện tử
1.2.6) Các quy định cơ bản điều chỉnh hành vi cuả
các bên có liên quan
1.2.7) Một khung pháp lý “công bằng về kỹ thuật”
(technology – nuetral)
1.2.8) Nguyên tắc không phân biệt đối xử đối với
chữ ký điện tử có nguồn gốc nước ngoài
1.3) Công ước về việc sử dụng thông tin điện tử trong
hợp đồng quốc tế (United Nations Convention on the Use of
Electronic Communications in International Contracts) .......................... 26
1.3.1) Mục đích cuả Công ước
1.3.2) Phạm vi áp dụng cuả Công ước (điều 1 và 2)
1.3.2) Trụ sở cuả các bên và yêu cầu về thông tin (điều 6 và 7)
1.3.3) Nguyên tắc đối xử đối với hợp đồng (điều 8,11, 12 và 13)
1.3.4) Các yêu cầu về hình thức (điều 9)
1.3.5) Thời điểm và điạ điểm gửi, nhận thông tin điện tử
1.3.6) Mối quan hệ đối với các văn kiện quốc tế khác (điều 20)
2) So sánh và phân tích Luật giao dịch điện tử Việt Nam
trong mối tương quan với các quy định quốc tế .............................................. 32
2.1) Một số điểm tương đồng ................................................................ 32
2.1.1) Mục đích cuả Luật giao dịch điện tử
ra đời những phát minh mới gắn kèm với sản phẩm trí tuệ đã ngày càng thay đổi cách
một người sinh hoạt và tận hưởng cuộc sống như theo cách Bill Gates nói : “Trong
thời gian mười năm nưã, con người sẽ sống trên mười đầu ngón tay” khi phát minh ra
hệ điều hành cuả riêng mình
Tận dụng thành quả cuả cuộc cách mạng “xám”, các công nghệ truyền thông
hiện đại đã và đang được đưa vào ứng dụng trong nhiều lĩnh vực cuộc sống, mà một
trong số đó là hoạt động thương mại. Việc sử dụng các công nghệ này đem lại một cơ
hội cạnh tranh mới cho các doanh nghiệp, cũng như góp phần làm “phẳng hoá thế
giới”, nhưng cũng đặt ra nhiều thách thức cho hệ thống pháp luật các nước. Nhận thấy
tầm quan trọng, cũng như những thách thức mà việc áp dụng công nghệ điện tử một
cách rộng rãi sẽ phải đối mặt, UNCITRAL (Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Thương mại
quốc tế) đã bắt tay vào nghiên cứu một nhóm các quy định nhằm giải toả các trở ngại
pháp lý hiện đang tồn tại không những trong hệ thống pháp luật các nước mà còn
trong cả các văn kiện quốc tế. Và cho đến nay, Uỷ ban này, dưới sự uỷ quyền cuả
Liên Hiệp Quốc, đã cho ra đời hai đạo luật mẫu (năm 1996 và 2001) và một công ước
(năm 2005) với mong muốn đưa ra phương thức mới để giải quyết những trở ngại,
cũng như mở đường cho việc sử dụng ngày càng nhiều hơn nưã công nghệ truyền
thông điện tử trong hoạt động thương mại quốc tế
Vì vậy, đây là thời điểm thích hợp để đưa ra những phân tích cũng như so sánh
giưã các quy định cuả Việt Nam với hệ thống pháp luật quốc tế về thương mại điện
tử. Trong quá trình chuẩn bị và soạn thảo, nhóm đồng tác giả nhận thấy cho đến nay
vẫn chưa có bất kỳ một nghiên cứu chính thức nào để hiện đại hoá và hoàn chỉnh các
quy phạm pháp luật trong lĩnh vực này. Đồng thời, xét thấy nhu cầu phát triển một
nền kinh tế dưạ trên việc ứng dụng các công nghệ cao, đặc biệt là công nghệ thông
tin, đang ngày càng đa dạng và lớn mạnh, nhưng cũng tiềm ẩn trong đó nhiều rủi ro,
bài viết được xây dựng với mong muốn không chỉ cung cấp các kiến thức cần thiết mà
còn đưa ra giải pháp thật sự phù hợp cho vấn đề thương mại điện tử tại Việt Nam
Tuy nhiên, bài viết này không có ý định tiếp cận trên mọi góc độ cuả thương mại
điện tử, mà chỉ giới hạn trong việc giới thiệu, so sánh và phân tích các khung pháp lý
hiện đang được áp dụng tại Việt Nam. Dẫu vậy, nếu chỉ xem xét trên góc độ luật pháp
yuiopasdfghjklzxcvbnmqwertyuiopas
PHẦN I
Những vấn đề về
Thương mại điện tử Phần I : Những vấn đề về TMĐT
Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008
– 1 –
_______________________________________________________________________
______________
Trang 1
Chương I : Bối cảnh lịch sử
1) Thương mại điện tử trên trường quốc tế :
“… Nhận thấy rằng số lượng giao dịch quốc tế bằng phương tiện trao đổi dữ liệu
điện tử cùng các phương tiện truyền thông khác (thường được nhắc đến dưới tên
gọi Thương mại điện tử - TMĐT) mà liên quan đến việc sử dụng các phương thức
thay thế cho giao dịch và lưu trữ thông tin bằng giấy viết ngày càng gia tăng…”
(trích Phần mở đầu Nghị quyết 51/162 ngày 16/12/1996 cuả UNCITRAL về TMĐT)
Phát triển từ những chiếc máy tính đầu tiên có kích thước bằng cả gian phòng với
mong muốn giảm nhẹ gánh nặng tính toán, khoa học kỹ thuật đã tiến thêm một bước
trong việc kết nối mạng nội bộ với nhau rồi mở dần sang một mạng lưới rộng hơn với
mới công nghệ. Nền kinh tế tự bản thân có những động lực rất mạnh – xuất phát từ
cạnh tranh trong nền kinh tế thị trường – để khuyến khích sự trao quyền cho người sử
dụng, nhưng sẽ chỉ cung cấp những nguồn đầu tư cần thiết nếu có thể thuyết phục
Chính phủ các nước công nhận và mở rộng sự lãnh đạo cuả nền kinh tế trong việc tạo
lập một môi trường TMĐT năng động
Cùng với xu hướng đó là sự vận động từ Liên Hiệp Quốc (LHQ) nhằm loại bỏ
những rào cản hiện có đối với việc sử dụng ngày càng nhiều hơn nưã các phương tiện
điện tử thay thế cho các phương thức giao dịch, lưu giữ bằng giấy viết truyền thống.
Bằng cách uỷ quyền cho Uỷ ban LHQ về Luật Thương mại quốc tế (TMQT) (United
Nations Commison on International Trade Law - UNCITRAL) – là cơ quan có nhiệm
vụ thúc đẩy tiến trình hoà hợp, thống nhất Luật TMQT và quan tâm đến lợi ích toàn xã
hội, đặc biệt tại các quốc gia đang phát triển, đối với việc phát triển TMQT một cách
toàn diện – thì lần đầu tiên đạo luật mẫu điều chỉnh trên phạm vi rộng ở cấp độ quốc tế
đã được ban hành vào ngày 16/12/1996, sau đó được bổ sung thêm điều 5 bis vào năm
1998, với tên gọi “Đạo luật mẫu về Thương mại điện tử”
Phần I : Những vấn đề về TMĐT
Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008
– 3 –
_______________________________________________________________________
______________
Trang 3
Đạo luật mẫu được ban hành với mục đích đóng vai trò như một chuẩn mực để
các quốc gia đánh giá và làm mới những quy phạm và thực tiễn áp dụng trong phạm vi
các mối quan hệ thương mại phát sinh từ việc sử dụng công nghệ điện tử và phương
tiện truyền thông hiện đại, cũng như để ban hành các quy định tương ứng
Một trong số các vấn đề được đề cập trong Đạo luật mẫu về TMĐT là vấn đề chữ
ký, mà theo đó việc sử dụng chữ ký điện tử thay cho một số chức năng cơ bản cuả chữ
ký truyền thống (ký tên, đóng dấu, dán tem, đục lỗ, v.v…) vẫn còn gặp nhiều trở ngại
pháp lý. Nhóm giúp việc cho LHQ (Working Group) mà đã tham gia soạn thảo Đạo
luật mẫu nay được giao nhiệm vụ tiếp tục tìm hiểu, xem xét tính khả thi cuả việc chuẩn
định này cho phù hợp với đặc điểm kinh tế, xã hội cuả mình – thì khả năng áp dụng
một cách thống nhất lại cao hơn, tức đảm bảo mục tiêu ban đầu cuả bất kỳ một văn
kiện quốc tế nào là tạo ra sự thông suốt tuyệt đối trong quá trình áp dụng
Như vậy, bằng cách khởi xướng việc thành lập một đạo luật mẫu đầu tiên về
TMĐT – và sau này trở thành nguồn cơ bản cho các quy định khác điều chỉnh từng
lĩnh vực cụ thể – đã tạo ra một khung pháp lý chung cho các chủ thể tham gia vào một
phương thức kinh doanh mới tiện lợi, tiết kiệm và an toàn trên diện rộng. Không
những thế, với sự tham gia cuả hầu hết các nước thành viên LHQ đã mở ra một cơ hội
cho các doanh nghiệp nội điạ tiếp cận với những tiến bộ mới từ khoa học kỹ thuật, đặc
biệt là các doanh nghiệp nhỏ và vưà (Small and Medium Enterprises – SMEs) mà theo
đánh giá cuả tập san “Kế hoạch toàn cầu cho nền kinh tế điện tử” sẽ là khu vực nòng
cốt trong việc phát triển hoạt động TMĐT
Phần I : Những vấn đề về TMĐT
Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008
– 5 –
_______________________________________________________________________
______________
Trang 5
2) Đặc điểm Thương mại điện tử tại Việt Nam :
Đối với Việt Nam (VN) khái niệm TMĐT còn rất mới và chỉ thật sự tạo thành
một xu hướng vào giai đoạn đầu những năm 1998 – 2000, khi mà bắt đầu có sự xuất
hiện cuả hệ thống mạng internet, nhưng lại được chấp nhận đầu tiên từ khu vực kinh
doanh các trò chơi giải trí chứ không phải xuất phát từ khu vực các ngành công nghiệp,
là nơi sản sinh ra hệ thống trao đổi dữ liệu điện tử (Electronic Data Interexchange –
EDI). Nhắc lại sự xuất hiện lần đầu cuả trò chơi trực tuyến MU (Game Online – GO)
đã tạo ra một làn sóng lôi cuốn tầng lớp thanh thiếu niên với mục đích ban đầu là giải
trí đơn thuần, nhưng nhanh chóng mở ra một khó khăn mới cho giới làm luật về việc
xác định và giải quyết các vấn đề phát sinh từ “quyền sở hữu tài sản ảo”
Đến đầu năm 2000, khi mà “lên net” trở thành một phần không thể thiếu trong
sinh hoạt cuả giới trẻ thì cũng là lúc hàng loạt các trung tâm dạy nghề giới thiệu các
đích cá nhân (personal purpose) là chủ yếu thay vì các hoạt động kinh tế trên diện rộng
_ Thứ hai, VN nhìn chung còn đi theo hướng phát triển các ngành nghề truyền thống
và cơ bản (kể cả lĩnh vực công nghiệp) và hệ thống cơ sở mạng chưa phát triển đủ lớn
để phục vụ cho nhu cầu TMĐT. Bên cạnh đó, TMĐT theo cách hiểu rộng không chỉ
dừng lại ở việc mua bán các mặt hàng có giá trị nhỏ hoặc dùng cho mục đích sinh hoạt
cá nhân, mà còn bao gồm các lĩnh vực thương mại khác như giáo dục, tư vấn, cung cấp
các sản phẩm trí tuệ, và đặc biệt quan trọng là việc thay thế các chức năng cơ bản trong
thế giới giấy tờ và chữ viết (paper – based world). Cuối cùng là đi kèm với việc sử
dụng các công nghệ điện tử phục vụ cho hoạt động mua bán (theo nghiã hẹp) và
thương mại (theo nghiã rộng) phải có sự góp mặt cuả hệ thống thanh toán điện tử mà
chủ yếu là sự tham gia cuả các Ngân hàng thương mại (NHTM) trong việc cung cấp
các dịch vụ thanh toán không sử dụng tiền mặt (một cách gọi khác là Ngân hàng điện
tử). Tuy nhiên, hiện ở VN, việc sử dụng các công cụ thanh toán hiện đại thay thế cho
tiền mặt chưa thực sự phát triển ở mức sâu do nhiều nguyên nhân khác nhau
_ Cuối cùng là các vấn đề liên quan đến việc hình thành khung pháp lý phù hợp để
tạo lập một môi trường kinh doanh mới lành mạnh. Nếu nhìn ra bên ngoài thì khái
niệm về TMĐT không thực sự bắt nguồn từ hoạt động kinh tế tại VN mà mang thuộc
tính quốc tế nhiều hơn (sự ra đời cuả các đạo luật mẫu và công ước quốc tế về TMĐT).
Tuy cho đến nay VN đã ban hành Luật giao dịch điện tử 2005 (trên cơ sở Đạo luật
mẫu về TMĐT 1996 và Đạo luật mẫu về chữ ký điện tử 2001 cuả UNCITRAL, do VN
hiện đã là thành viên cuả hai văn kiện này), Luật Công nghệ thông tin (CNTT) 2006
Phần I : Những vấn đề về TMĐT
Chương I : Bối cảnh lịch sử 2007 – 2008
– 7 –
_______________________________________________________________________
______________
Trang 7
(có hiệu lực ngày 1/1/2007) và các Nghị định hướng dẫn phát triển hoạt động CNTT
trong lĩnh vực Ngân hàng, nhưng xét về độ tuổi thì vẫn còn mới và chưa bao quát được
thực tế phát sinh cũng như đặc thù TMĐT tại VN. Ngoài ra, hiện các quy định này
Việc sử dụng các phương tiện hiện đại trong truyền thông như thư điện tử
(electronic mail) và trao đổi thông điệp dữ liệu điện tử (EDI) để thực hiện giao dịch
TMQT đang phát triển một cách vũ bão và được mong đợi sẽ phát triển cùng với sự hỗ
trợ từ công nghệ cao như xa lộ thông tin (information highway) và internet – đang
ngày càng trở nên phổ biến với mức giá mỗi lúc một rẻ hơn. Tuy nhiên, việc trao đổi
thông tin một cách hợp pháp dưới dạng thông điệp phi giấy tờ (paperless messages) có
thể bị cản trở bởi các quy định bắt buộc đối với việc sử dụng các thông điệp dữ liệu
điện tử, hoặc do tính không ổn định đối với hiệu lực pháp lý dành cho các thông điệp
dữ liệu này. Do vậy, Đạo luật mẫu ra đời với mong muốn cung cấp cho các quốc gia
một nhóm các quy định hợp lý để loại bỏ các rào cản và tạo lập một môi trường pháp
lý an toàn hơn, được biết đến với tên gọi TMĐT. Các nguyên tắc cơ bản được trình
bày trong đạo luật này cũng dự định tiếp cận với hoạt động TMĐT trong khu vực tư
nhân và cá thể thông qua việc phác thảo một số giải pháp hợp đồng mà có thể cần đến
để vượt qua những trở ngại pháp lý, cũng như mở rộng việc sử dụng TMĐT
Để đáp lại thực tế là pháp luật hiện hành tại các quốc gia về hoạt động truyền
thông và lưu giữ thông tin không được đầy đủ hoặc lạc hậu vì không dự tính trước việc
sử dụng TMĐT trong nền kinh tế, UNCITRAL đã quyết định xây dựng các định chế
pháp lý đối với vấn đề này. Trong một số trường hợp cụ thể, các quy định nội điạ đang
ép buộc hoặc ngấm ngầm chưá đựng các hạn chế đối với việc sử dụng các phương
thức truyền thông hiện đại, ví dụ như quy định về việc sử dụng văn bản viết (written
Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử
Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008
hoạt động thương mại điện tử
– 9 –
_______________________________________________________________________
______________
Trang 9
documents), văn bản được ký (signed documents), hoặc văn bản gốc (original
documents). Trong khi một số ít các nước đã ban hành các quy định đối với một số
lĩnh vực cụ thể thì TMĐT vẫn chưa được xem xét dưới góc độ là một chỉnh thể thống
1.1.2) Phạm vi điều chỉnh cuả Đạo luật mẫu :
Tiêu đề cuả Đạo luật mẫu được nhắc đến dưới tên gọi TMĐT trong khi định
nghiã về EDI tại điều 2, Đạo luật mẫu không chỉ rõ như thế nào là một hoạt động
TMĐT. Trong quá trình chuẩn bị, Uỷ ban thống nhất cần phải xem xét khái niệm EDI
dưới góc độ rộng, bao gồm cả thực tiễn áp dụng rất đa dạng mà theo đó EDI được sử
dụng để đại diện cho hoạt động TMĐT, dù cho các thuật ngữ miêu tả khác được sử
dụng. Phương tiện truyền thông trong khái niệm TMĐT là các cách thức trao đổi dựa
trên việc sử dụng công nghệ điện tử : truyền thông bằng phương thức EDI theo nghiã
hẹp (sự trao đổi thông tin giưã các máy tính điện tử với nhau theo một định dạng
chuẩn); sự trao đổi dữ liệu điện tử liên quan đến việc sử dụng các chuẩn mở (còn gọi là
chuẩn công nghiệp – industrial standards) hoặc các chuẩn độc quyền; sự trao đổi cuả
các định dạng dữ liệu tự do bằng phương tiện điện tử như thông qua hệ thống internet.
Uỷ ban cũng lưu ý rằng, trong một số trường hợp cụ thể, khái niệm TMĐT cần bao
quát việc sử dụng các công nghệ khác như thư tín và fax
Cần lưu ý rằng, trong khi Đạo luật mẫu được soạn thảo với việc tham khảo nhiều
công nghệ truyền thông hiện đại, như EDI và thư điện tử, thì các nguyên tắc cơ bản mà
Đạo luật mẫu, cũng như toàn bộ các điều khoản, lấy làm cơ sở cũng dự định áp dụng
cho các công nghệ cũ hơn, ví dụ như fax. Cũng có những trường hợp tại một số thời
điểm trong quá trình giao tiếp giưã người khởi tạo và người tiếp nhận, mà dữ liệu được
số hoá (digitalized information), ban đầu chuyển đi dưới định dạng theo chuẩn EDI có
thể được chuyển tiếp trong định dạng thư tín được tạo bởi máy tính (computer –
generated telex) hoặc bản in dưới dạng fax (telecopy of a computer print – out). Một ví
dụ khác là một thông điệp dữ liệu có thể được khởi tạo bằng giọng nói và kết thúc
bằng định dạng EDI. Một đặc trưng cuả TMĐT là sự bao hàm những khác biệt cơ bản
giưã các định dạng thông điệp dữ liệu và các phương thức sử dụng giấy viết truyền
thống. Các trường hợp này dự định được bao hàm trong Đạo luật mẫu dựa trên mối
quan hệ với nhu cầu cuả người sử dụng về một nhóm quy định điều chỉnh các công
nghệ đa dạng mà được dùng để trao đổi với nhau. Một cách tổng quát, như một nguyên
Phần I : Những vấn đề về thương mại điện tử
Chương II : Khung pháp lý chung điều chỉnh 2007 – 2008
– 12 –
_______________________________________________________________________
______________
Trang 12
1.1.4) Một đạo luật “khung” (framework) được bổ sung bởi các quy định
kỹ thuật :
Đạo luật mẫu dự định sẽ đưa ra các chuẩn mực và nguyên tắc cơ bản để phát triển
việc sử dụng công nghệ hiện đại trong quá trình lưu giữ và trao đổi thông tin ở nhiều
tình huống khác nhau. Tuy nhiên, với vai trò định khung, Đạo luật mẫu không đưa ra
tất cả các quy định mà có thể xét thấy là cần thiết để quản lý các loại công nghệ này tại
các nước thành viên. Ngoài ra, Đạo luật mẫu cũng không có ý định bao quát mọi
trường hợp sử dụng TMĐT. Vì vậy, các quốc gia cần ban hành các quy định phù hợp
để bổ sung các yêu cầu chi tiết nhưng không đi ngược lại tinh thần cuả Đạo luật mẫu,
cũng như xem xét từng trường hợp cụ thể mà không làm thay đổi mục đích cuả Đạo
luật mẫu. Uỷ ban khuyến nghị các nước thành viên nên đặc biệt quan tâm đến mong
muốn duy trì ưu điểm linh hoạt cuả các điều khoản được xây dựng Đạo luật mẫu
Cần lưu ý rằng các công nghệ được đưa vào xem xét có thể làm phát sinh các vấn
đề pháp lý mà không được tìm thấy trong Đạo luật mẫu nhưng thay vào đó lại tồn tại
trong các định chế khác như Luật Hành chính, Luật Hình sự , các quy định về hợp
đồng, v.v… Do Đạo luật mẫu không có ý định giải quyết các trường hợp nêu trên
1.1.5) Cách tiếp cận theo “tương đồng chức năng” (“functional –
equivalent” approach) :
Đạo luật mẫu dựa trên sự thưà nhận từ các yêu cầu bắt buộc về việc sử dụng các
phương thức giấy tờ truyền thống (traditional paper – based documentation) mà hiện
đang gây ra trở ngại cho sự phát triển cuả các phương tiện truyền thông hiện đại.
Trong quá trình chuẩn bị, nhóm soạn thảo đưa ra xem xét khả năng phải đối mặt với
một số trở lực từ các quy định trong luật nội điạ, như việc mở rộng phạm vi cuả các
khái niệm về “văn bản viết” (writing), “chữ ký” (signature) và “bản gốc” (original), và
đối với các khái niệm về công nghệ máy tính. Những cách tiếp cận trên (theo hướng
kết hợp các thông điệp dữ liệu điện tử vào các quy định có sẵn đối với văn bản viết)
cuả các cơ quan chức năng và Toà án
Copyright: Tài liệu đại học ©