Luận văn tốt nghiệp
PHẦN MỞ ĐẦU
1. LÝ DO CHỌN ĐỀ TÀI
Xã hội loài người luôn vận động, cuộc sống cũng không ngừng đổi thay.
Con người càng ngày phải có mối liên hệ tác động lẫn nhau nhiều hơn. Đời sống
dân sự cũng thế, xã hội phát triển thì các nhu cầu về giao dịch dân sự nói chung
cũng phát triển theo. Bảo đảm nghĩa vụ cũng là một lĩnh vực được Nhà nước và
mọi người quan tâm vì các giao dịch bảo đảm ngày nay rất phổ biến. Hiện nay,
Nhà nước đã ban hành rất nhiều văn bản để điều chỉnh về vấn đề này như Bộ luật
dân sự (BLDS) 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006
về giao dịch bảo đảm, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ ngày 23 tháng
7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm. Đối với tài sản bảo đảm là bất động
sản còn được điều chỉnh bởi luật chuyên ngành như Luật đất đai 2003 sửa đổi, bổ
sung năm 2009 và các văn bản có liên quan. Đối với tài sản bảo đảm là tàu bay,
tàu biển, rừng trồng,...bên cạnh sự điều chỉnh của luật chung, những tài sản bảo
đảm này còn phải chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành và các văn bản khác
có liên quan như Luật hàng không dân dụng Việt Nam, Bộ luật hàng hải 2005, luật
môi trường,....Các văn bản trên quy định nhiều về các biện pháp bảo lãnh, cầm cố,
thế chấp, tín chấp, ký cược, ký quỹ, đặt cọc nhưng giao dịch phát sinh thực tế có
cùng bản chất với các giao dịch bảo đảm là cố đất nông nghiệp
1
phổ biến ở Đồng
bằng sông Cửu Long thì không được đề cập mà chủ yếu chỉ được điều chỉnh bằng
tập quán. Giao dịch cố đất đã tồn tại trước các biện pháp bảo đảm pháp định từ rất
lâu nhưng đến nay cố đất vẫn không được pháp luật thừa nhận. Tồn tại và phát
triển song song với các biện pháp bảo đảm pháp định khác, cố đất cũng có những
mâu thuẫn nhất định. Có trường hợp bên cố đất không thừa nhận đã giao kết giao
dịch cố đất, không muốn trả lại tài sản đã vay ban đầu; bên nhận cố đất không
muốn trả lại đất, không muốn để bên cố đất chuộc lại đất khi bên cố đất muốn
chuộc lại đất. Nhất là trong tình hình hiện nay, đất nông nghiệp càng ngày càng có
giá trị do dân số ngày càng đông, nhu cầu lương thực, chổ ở tăng cao làm đất nông

về phép duy vật biện chứng và chủ nghĩa Mác-Lênin làm nền tảng cho phương
pháp luận. Phương pháp phân tích luật viết, phương pháp so sánh, phương pháp
lập bảng câu hỏi và nghiên cứu thực tế là những phương pháp chủ yếu được người
viết sử dụng để thực hiện luận văn này.
4. PHẠM VI NGHIÊN CỨU
4.1. Không gian
Đề tài nghiên cứu về tập quán cố đất ở các tỉnh đồng bằng sông Cửu Long
nhưng chủ yếu là ở Cần thơ và Hậu Giang.
4.2. Thời gian
Người viết thực hiện đề tài này trong khoảng thời gian từ tháng 8/2010 đến
tháng 11/2010.
4.3. Đối tượng
Luận văn đề cập đến tập quán cố đất nông nghiệp (đất ruộng) giữa những
người nông dân Việt Nam là cá nhân ở Đồng bằng sông Cửu Long với nhau.
5. BỐ CỤC CỦA ĐỀ TÀI
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 2 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
Ngoài phần mở đầu và kết luận, đề tài được chia làm ba chương, mỗi
chương sẽ tập trung giải quyết một vấn đề liên quan đến đề tài như sau:
- Chương 1: Khái quát chung về tập quán cố đất.
Trong chương 1, người viết chủ yếu xây dựng khái niệm về cố đất kết hợp
với việc khái quát lịch sử hình thành, phát triển của tập quán này, đồng thời người
viết sẽ chứng minh rằng cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ không trái đạo
đức, không vi phạm điều cấm của pháp luật nên có thể áp dụng tương tự pháp luật
để điều chỉnh.
- Chương 2: Áp dụng những quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ để điều chỉnh hợp đồng cố đất.
Sau khi chứng minh được cố đất là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ,
người viết dựa trên những quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
để làm rõ hơn các điều kiện để giao kết hợp đồng cố đất, thời điểm phát sinh hiệu

cho mượn đất có tiền thì trả lại số tiền này cho người mượn đất. Dần dần, các giao dịch về đất trong đó có
tập quán cố đất dù là sơ khai nhưng đã được hình thành và phát triển. Mục đích ban đầu của cố đất là
hoàn toàn vì lợi ích của bên cố đất nhưng khi càng phát triển thì cố đất lại bọc lộ những nhược điểm, hay
nói cách khác, cố đất ngày nay mang tính thực dụng hơn. Khi chưa có pháp luật điều chỉnh, người dân
chủ yếu sinh hoạt cộng đồng và đối xử với nhau theo những truyền thống đạo đức và tôn giáo. Đến thời
nhà Lý thì nước ta mới có văn bản luật đầu tiên (Bộ Hình Thư năm 1042 thời Lý Thái Tông) nhưng luật
thời Lý cũng không đề cập gì đến các giao dịch về đất. Tiếp đến, trong luật cổ của Việt Nam, phù hợp
với đặc điểm của nền nông nghiệp thủ công, các biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ được xây dựng trên hai loại tài sản chủ yếu là ruộng đất và sức người
thông qua các giao dịch như bán với điều kiện chuộc lại hay còn gọi là điển mại,
đợ người, cầm cố
3
. Điển mại là hình thức bảo đảm cổ xưa, theo đó, người bán
chuyển nhượng quyền sở hữu ruộng đất cho người mua để lấy tiền, trong một thời
hạn nào đó người bán có quyền chuộc lại tài sản đã bán. Nếu sau thời hạn thỏa
thuận mà người này không chuộc lại tài sản đã bán thì tài sản đó sẽ thuộc về người
mua; Đợ người là hình thức lấy sức lao động của con người hay chính con người
làm vật bảo đảm khi người mắc nợ vay tiền nhưng không có tài sản hoặc không
muốn cầm cố tài sản, người mắc nợ hay người thân thuộc với người mắc nợ phải
3
Vũ Văn Mẫu, Cổ luật Việt Nam và tư pháp sử, Sài Gòn, 1973.
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 4 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
đến nhà chủ nợ và làm phục dịch để trừ vào tiền lãi. Khi nào trả xong tiền vay thì
người bị đợ có thể ra về; Còn cầm cố trong luật cổ là việc người vay giao ruộng
đất cho người cho vay giữ và khai thác, khi nợ được trả thì người cho vay trả lại
đất, ngược lại, người vay không trả được nợ thì phải bán đứt tài sản cho người cho
vay. Điển hình là Bộ luật Hồng Đức thời nhà Lê có quy định một chế định khế
ước về cầm ruộng đất. Theo chế định này, đất cầm người chủ cầm giữ, người cầm không
được bán đứt đất cầm cho ai khi chưa đem tiền chuộc trả cho người chủ cầm ( Điều 383). Quyền chuộc

cố đất. Bốn là, bên nhận cố đất cho người khác thuê quyền sử dụng thửa đất cố
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 5 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
hoặc đem thửa đất cố cố lại cho người thứ ba
4
. Thời gian đầu, do hai bên tin tưởng
nhau nên chỉ cần thỏa thuận bằng miệng, dần dần có nhiều mâu thuẫn phát sinh,
lòng tin của các bên không còn tuyệt đối nên cố đất được xác lập bằng một bản
viết tay (mỗi bên giữ một tờ) có chữ ký của hai bên. Nhưng về sau, chỉ hai bên
giao kết mà không có người làm chứng thì vẫn chưa đủ, nên bên cạnh việc lập văn
bản có chữ ký của hai bên thì cần phải có thêm sự chứng kiến và xác nhận của
trưởng ấp và hai người có quyền sử dụng đất liền kề với thửa đất cố để củng cố
tính xác thực của giao dịch. Tuy nhiên, ấp không phải là một cơ quan hành chính
Nhà nước nên văn bản cố đất cũng chưa thật sự được lưu trữ để làm bằng chứng
trong trường hợp giấy tờ cố đất bị thất lạc hoặc bị hỏng. Vì thế ngày nay, bên cạnh
việc xác nhận của trưởng ấp thì cố đất còn có sự chứng thực của Ủy ban nhân dân
cấp xã nơi đất tọa lạc (nhưng trường hợp này rất hiếm xảy ra). Hiện nay, giao dịch
cố đất vẫn chưa có mẫu hợp đồng cụ thể vì giao dịch cố đất chưa được pháp luật
thừa nhận nên người dân vẫn làm giấy viết tay hoặc một số nơi đánh máy dựa theo
mẫu hợp đồng thuê đất. Trong thời gian cố đất, bên nhận cố đất được toàn quyền
sử dụng, canh tác trên mảnh đất cố và có thể đem thửa đất cố cho người khác cố
lại hoặc cho thuê mà không cần có sự đồng ý của bên cố đất. Giấy tờ về đất thì tùy
vào tập quán tại địa phương hay do thỏa thuận mà người cho cố đất giữ hay bên
nhận cố đất giữ nhưng thông thường, bên cố đất sẽ giữ giấy tờ về đất. Sau thời hạn
thỏa thuận thì bên cố đất trả lại tiền (vàng) còn bên nhận cố đất trả lại đất.
Qua đó ta có thể rút ra khái niệm về cố đất như sau:
Cố đất là một tập quán theo đó một người có quyền sử dụng đất nông
nghiệp (gọi là bên cố đất) dùng chính thửa đất nông nghiệp này để làm vật bảo
đảm cho việc vay một khoản tiền (vàng) từ người khác (gọi là bên nhận cố đất)
trong một thời gian thỏa thuận (gọi là thời hạn cố đất). Trong thời hạn này, bên

Một là, nghĩa vụ trong cố đất chỉ là nghĩa vụ phụ bổ sung cho nghĩa vụ
chính là nghĩa vụ trả tài sản vay.
Trong giao dịch cố đất có hai mối quan hệ nghĩa vụ. Thứ nhất là quan hệ
chính - quan hệ vay tài sản giữa bên cố đất và bên nhận cố đất. Đó là việc bên
nhận cố đất giao tiền (vàng) cho bên cố đất để được quyền chiếm giữ, sử dụng đất
trong một thời gian thỏa thuận. Thứ hai là quan hệ phụ - quan hệ bảo đảm nghĩa vụ
bằng thửa đất cố để thực hiện nghĩa vụ của bên cố đất đối với bên nhận cố đất. Đó
là nghĩa vụ giao thửa đất cố cho bên cho vay giữ trong suốt thời gian cố đất, chỉ
khi nào bên vay trả xong tài sản vay thì bên cho vay mới trả đất lại cho bên vay.
Nghĩa vụ giao đất chỉ phát sinh khi nào bên cố đất có nhu cầu vay tài sản và dùng
đất làm vật bảo đảm. Nếu bên vay không có đất để làm vật bảo đảm thì bên cho
5
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp trong đó một bên sử dụng tài sản
của mình, hoặc sử dụng uy tín của mình (gọi là bên bảo đảm) để đảm bảo cho việc thực hiện
nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của chủ thể khác (gọi là bên nhận bảo đảm)”. Hay nói cách khác
biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là biện pháp đặt ra để đảm bảo cho việc thực hiện đúng và đầy đủ
một nghĩa vụ tài sản.
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 7 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
vay có thể sẽ không cho vay. Do đó, nghĩa vụ giao đất chỉ là nghĩa vụ phụ để bổ
sung cho nghĩa vụ chính là nghĩa vụ trả tài sản vay.
Bên cạnh đó, việc bên cố đất nhận tài sản và giao đất cho bên nhận cố đất
giữ giống như một việc để bảo đảm rằng bên cố đất sẽ trả lại tài sản cho bên nhận
cố đất. Trong thời hạn cố đất, bên nhận cố đất vừa có đất để canh tác vừa không
phải lo lắng nhiều về khả năng không thu hồi được nợ vì họ đang chiếm hữu
quyền sử dụng thực tế thửa đất cố, nếu bên cố đất không trả lại tài sản thì bên nhận
cố đất có quyền giữ lại đất cố và tiếp tục khai thác đến khi nào nhận lại số tài sản
đã đưa ban đầu. Như vậy có thể xem cố đất là một dạng cho vay có tài sản bảo
đảm. Nếu không có việc vay tài sản thì sẽ không làm phát sinh việc cố đất ở đây,
việc cho cố đất có thể xem như một hình thức để đảm bảo cho nghĩa vụ trả tài sản

định bán với điều kiện được chuộc lại (34/100 ý kiến đồng ý) và là một dạng đặc
biệt của giao dịch cầm cố tài sản
8
(53/100 ý kiến đồng ý).
Trong luật cổ hay luật hiện đại, bán với điều kiện được chuộc lại là một
giao dịch khá phổ biến. Theo Điều 462 BLDS 2005 thì bên mua có quyền chuộc
lại tài sản đã bán sau một thời hạn, trong thời hạn này bên mua không được bán,
trao đổi, tặng cho, cho thuê, cầm cố, thế chấp tài sản và phải chịu rủi ro đối với tài
sản. Nếu sau thời hạn chuộc lại mà bên mua không chuộc lại thì tài sản đã bán
thuộc quyền sở hữu của bên mua. Tập quán cầm cố đất ngày nay cũng vậy, thực tế
thì khi đem đất đi cố, người có quyền sử dụng đất xem như mình đã bị mất quyền
sử dụng đất cho đến khi có tiền chuộc lại đất, đối với bên nhận cố đất và người thứ
ba đều xem bên nhận cố đất là chủ của mảnh đất cố (chủ đất là cách gọi trong dân
gian để chỉ người chủ sở hữu quyền sử dụng đất). Khi không có khả năng chuộc
lại đất thì có thể bên cố đất phải bán luôn quyền sử dụng đất cho bên nhận cố đất
nếu có thỏa thuận. Tuy trong cả hai giao dịch cố đất và bán với điều kiện chuộc
lại, bên cố đất và bên mua đều giữ tài sản nhưng điểm khác biệt ở đây là trong thời
hạn cố đất, bên cố đất không phải chuyển quyền sở hữu cho bên nhận cố đất, đồng
thời bên nhận cố đất còn có quyền khai thác, sử dụng thửa đất cố, có thể cho người
thứ ba thuê lại thửa đất cố. Trong khi bán với điều kiện chuộc lại thì trong thời hạn
chuộc lại người bán phải chuyển luôn quyền sở hữu cho người mua và người mua
không được thực hiện bất cứ giao dịch gì đối với tài sản bán.
Theo quy định của Luật Đất đai hiện hành nhà ở, quyền sử dụng đất chỉ có
thể được thế chấp ở tổ chức tín dụng hoạt động ở Việt Nam, trường hợp là cá nhân
thì có thể thế chấp tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh
doanh (Khoản 7 Điều 113 Luật đất đai 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009) không
quy định trường hợp cầm cố quyền sử dụng đất. Chủ thể trong hợp đồng thế chấp
một bên là tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế, cá nhân, một bên là người có quyền
sử dụng đất. Khi thế chấp quyền sử dụng đất, bên thế chấp chỉ giao giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất cho bên nhận thế chấp giữ, còn thửa đất thế chấp thì bên

mà các Tòa án khi thụ lý đơn kiện dựa theo quy định của BLDS 2005 đều cho
rằng hợp đồng cố đất là hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất, cố đất chỉ là tên gọi
tắt của người dân
9
. Thực ra với tên gọi cầm cố quyền sử dụng đất, cầm cố đất hay
cố đất về bản chất cũng chỉ là một loại hợp đồng chưa được luật thừa nhận. Pháp
luật về đất đai và pháp luật chung về bảo đảm nghĩa vụ dân sự không quy định
trường hợp cầm cố quyền sử dụng đất nhưng Điều 326 BLDS 2005 quy định về
cầm cố tài sản, tài sản bao gồm động sản và bất động sản nên bất động sản có
được cầm cố hay không đến nay vẫn chưa có pháp luật nào thừa nhận. Chính vì
thế, cố đất chỉ được điều chỉnh bằng tập quán trong khi cầm cố tài sản thì được
pháp luật điều chỉnh. Hình thức giao kết của hợp đồng cầm cố tài sản được quy
định cụ thể trong BLDS 2005 Điều 327 là phải được lập thành văn bản, có chứng
thực khi có yêu cầu hoặc pháp luật có quy định trong khi cố đất chỉ được giao kết
theo tập quán, hai bên chỉ giao kết miệng hoặc chỉ viết giấy tay không có sự chứng
thực của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Nhưng xét về cách thức thực hiện, xét
về bản chất, cố đất có thể được xem như là một dạng đặc biệt của hợp đồng cầm
cố tài sản trong quy định của pháp luật về dân sự Việt Nam hiện nay.
9
Theo ông Lê Lâm Sơn, Thẩm phán tòa án dân sự tỉnh Kiên Giang, cầm cố quyền sử dụng đất ở đây là
cầm cố một quyền tài sản.
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 10 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
Ở một số nơi như ở phường Thạnh Hòa quận Thốt Nốt thì cán bộ tư pháp
xã đánh đồng cố đất và thuê quyền sử dụng đất (gọi tắt là thuê đất) là một. Tuy cố
đất và thuê đất có điểm giống nhau là bên nhận cố đất và bên thuê đất đều phải trả
tài sản để có được quyền sử dụng đất trong một thời hạn nhất định, bên cố đất hay
bên cho thuê đất đều có nghĩa vụ giao đất cho bên nhận cố đất và bên thuê đất,
trong thời hạn cố đất hay trong thời hạn thuê đất, bên nhận cố đất và bên thuê đất
đều có quyền canh tác, khai thác, sử dụng thửa đất. Nhưng sự khác biệt ở đây là

giữ nguyên số tiền cố đất ban đầu. Khi hết thời hạn thỏa thuận thì xem như mục
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 11 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
đích của hai bên đã đạt được, bên cố đất và bên nhận cố đất thực hiện nghĩa vụ đối
với nhau và hợp đồng cố đất chấm dứt.
Sáu là, nghĩa vụ được bảo đảm trong giao dịch cố đất là nghĩa vụ tài sản.
Nghĩa vụ được bảo đảm trong quan hệ nghĩa vụ cố đất là nghĩa vụ trả tài
sản vay của bên cố đất, tài sản vay có thể là tiền, vàng hoặc tài sản khác nhưng đều
là tài sản được xác định cụ thể. Và để bảo đảm cho nghĩa vụ trả tài sản này, bên cố
đất đã cầm cố quyền sử dụng đất nông nghiệp của mình cho bên nhận cố đất,
quyền sử dụng đất là một quyền tài sản và là tài sản của bên cố đất, việc dùng
quyền sử dụng đất để bảo đảm cho nghĩa vụ lại trả tài sản vay là việc dùng tài sản
để bảo đảm cho nghĩa vụ tài sản hay nói cách khác, cố đất được đặt ra là để bảo
đảm cho một nghĩa vụ tài sản.
Bảy là, giao dịch cố đất phát sinh từ sự thỏa thuận của hai bên và việc cố
đất sẽ ràng buộc và nâng cao trách nhiệm của hai bên đặc biệt là trách nhiệm của
bên cố đất.
Nghĩa vụ bảo đảm trong hợp đồng cố đất là nghĩa vụ phát sinh từ sự thỏa
thuận giữa bên cố đất và bên nhận cố đất. Trên cơ sở bảo đảm cho nghĩa vụ trả tài
sản vay của bên cố đất mà bên cố đất và bên nhận cố đất thỏa thuận cầm cố đất
chứ nghĩa vụ cầm cố đất không phát sinh từ sự quy định của pháp luật hay một sự
kiện pháp lý nào khác. Đây cũng là đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm
nghĩa vụ. Khi giao kết nghĩa vụ chính (nghĩa vụ trả tài sản vay), các bên có thể
thỏa thuận thêm các nghĩa vụ phụ là giao đất cho bên nhận cố đất giữ để đảm bảo
cho việc thực hiện nghĩa vụ chính. Khi đó bên nhận cố đất sẽ giữ thửa đất cố và có
quyền canh tác, khai thác, sử dụng thửa đất cố cho đến khi bên cố đất chuộc lại
đất. Việc bên nhận cố đất giữ đất cố sẽ thúc đẩy bên cố đất cố gắng tìm kiếm tiền
(vàng) để trả lại cho bên nhận cố đất nếu người này muốn lấy lại đất. Bên nhận cố
đất nếu muốn nhanh chóng nhận lại tài sản và thoát khỏi nghĩa vụ giữ gìn thửa đất
cố thì bên nhận cố đất phải thúc giục, tích cực đòi bên cố đất thực hiện nghĩa vụ.

trường hợp A thế chấp quyền sử dụng đất ruộng của mình cho B để vay 100 triệu.
Hợp đồng được thực hiện hoàn toàn đúng theo quy định của pháp luật. Trong hợp
đồng thế chấp, A và B thỏa thuận A sẽ giao quyền canh tác trên đất cho B để B
canh tác, khai thác và hưởng hoa lợi từ thửa đất trong thời gian thế chấp để trừ vào
số tiền lãi. Thỏa thuận này phù hợp theo quy định của pháp luật vì trong các hợp
đồng khác, Bộ luật dân sự 2005 có quy định nghĩa vụ chuyển giao đất của bên có
nghĩa vụ và quyền yêu cầu giao đất của bên có quyền như trong hợp đồng chuyển
nhượng quyền sử dụng đất, bên chuyển nhượng có nghĩa vụ chuyển giao đất cho
bên nhận chuyển nhượng (Điều 699), bên nhận chuyển nhượng có quyền yêu cầu
bên chuyển nhượng giao đất đúng diện tích, hạng đất,..như thỏa thuận (Khoản 2
Điều 702); trong hợp đồng thuê quyền sử dụng đất thì bên cho thuê đất có nghĩa
vụ chuyển giao đất cho bên thuê (Khoản 2 Điều 705), bên thuê có quyền yêu cầu
bên cho thuê giao đất đúng thỏa thuận (Khoản 1 Điều 708); trong hợp đồng tặng
cho quyền sử dụng đất, bên tặng cho quyền sử dụng đất có nghĩa vụ giao đất đúng
thỏa thuận cho bên được tặng cho (Điều 724), bên được tặng cho có quyền yêu cầu
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 13 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
bên tặng cho giao đất đúng thỏa thuận (Điều 726);… Vì thế, B hoàn toàn có quyền
yêu cầu A giao đất cho mình đúng theo thỏa thuận ghi trong hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất. Lúc này, tuy hợp đồng được mang tên hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất nhưng bản chất đã là hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất.
Thỏa thuận chuyển giao quyền canh tác trên đất của A và B đã làm thay đổi bản
chất của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất nhưng vẫn phù hợp với quy định
của pháp luật. Qua đó chứng tỏ giao dịch cầm cố đất không vi phạm điều cấm của
pháp luật.
Tóm lại, cố đất không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức
xã hội thì không có lý do gì để pháp luật ngăn cấm giao dịch này. Tuy nhiên hiện
nay, cố đất vẫn chưa được pháp luật thừa nhận và vẫn đang được điều chỉnh bằng
tập quán nhưng sự cưỡng chế của tập quán không cao nên vấn đề đặt ra là cần có
pháp luật để điều chỉnh hợp đồng cố đất.

nghĩa, bảo đảm công bằng xã hội, từng bước đưa nông nghiệp, lâm nghiệp lên sản
xuất lớn, phục vụ sự nghiệp xây dựng và bảo vệ Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ
nghĩa
10
nên cần thiết phải có quy định để điều chỉnh giao dịch cố đất. Cố đất là
một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật
11
theo tập quán, nếu pháp luật thừa nhận
cố đất là giao dịch hợp pháp thì trong điều kiện hiện nay, những quy định về biện
pháp bảo đảm nghĩa vụ đối vật cầm cố tài sản và thế chấp quyền sử dụng đất là
những quy định có tính chất tương tự nhất có thể được áp dụng để điều chỉnh hợp
đồng cố đất. Cố đất và cầm cố tài sản có cách thức thực hiện bảo đảm giống nhau
còn đối tượng giữa cố đất và thế chấp quyền sử dụng đất đều là quyền sử dụng đất.
Để có quy định pháp luật điều chỉnh cố đất thì phải mất khá nhiều thời gian, và
nếu có được luật điều chỉnh thì luật có thể sẽ không đảm bảo được tính phổ biến vì
tập quán cố đất chỉ phát triển và phổ biến ở một số địa phương nên trong trường
hợp này, việc áp dụng tương tự những quy định của pháp luật về thế chấp quyền
sử dụng đất và cầm cố tài sản để điều chỉnh hợp đồng cố đất là biện pháp kịp thời
và hữu hiệu nhất.
Tóm lại, trong điều kiện chưa có những quy phạm pháp luật điều chỉnh
riêng cho hợp đồng cố đất, ta có thể áp dụng những quy định về thế chấp quyền sử
dụng đất, cầm cố tài sản nói riêng và những chế định về bảo đảm nghĩa vụ nói
chung kết hợp với tập quán để điều chỉnh giao dịch cố đất mà cụ thể là điều chỉnh
về hợp đồng cố đất (88/100 ý kiến đồng ý).
10
Lời mở đầu Luật đất đai 1987
11
Xem lại phần 1.2
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 15 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp

Nguyễn Văn Mạnh, Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Tạp Chí Nghiên Cứu
Lập Pháp, số 99, tháng 6/2007
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 16 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
bảo đảm và là một dạng khác của giao dịch cầm cố, thế chấp tài sản thì một hợp
đồng cố đất hợp pháp phải thỏa mãn các điều kiện chung về bảo đảm và một số
điều kiện riêng của cố đất. Trên tinh thần áp dụng pháp luật tương tự, người viết
sử dụng các quy định pháp luật về hợp đồng cầm cố tài sản và hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất kết hợp với tập quán để làm nền tảng cho việc điều chỉnh tương
tự hợp đồng cố đất.
2.1.1. Điều kiện về hình thức
BLDS 2005 quy định chung là cầm cố tài sản, không quy định bất động sản
không được cầm cố như BLDS 1995. Luật đất đai 2003 chỉ quy định quyền sử
dụng đất được quyền thế chấp, không quy định về cầm cố quyền sử dụng đất
nhưng thực tế thì tập quán cố đất đã có từ rất lâu, giao dịch này đã, đang diễn ra
hằng ngày. Hai bên khi giao kết thường thỏa thuận miệng hoặc viết một bản viết
tay, nội dung tùy vào hai bên thỏa thuận không theo một khuôn mẫu nhất định,
không bắt buộc phải chứng thực ở cơ quan có thẩm quyền, nếu muốn thì hai bên
vẫn có thể chứng thực hợp đồng cố đất ở Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất.
Trường hợp này không được áp dụng nhiều mà chủ yếu hai bên chỉ viết một bản
giấy tay là xong. Nguyên nhân là do theo tập quán, việc lập thành văn bản đối với
giao dịch cố đất không có ý nghĩa củng cố tính xác thực của hợp đồng như ngày
nay mà việc này chỉ làm tình cảm của hai bên giao kết xấu đi, nhất là khi họ yêu
cầu cơ quan có thẩm quyền chứng thực hợp đồng cố đất. Người nông dân Việt
Nam ta có lối sống và cách xử sự nặng về tình cảm hay nói cách khác là lối sống
mang tính làng xã nên cơ sở để giao kết hợp đồng cố đất là lòng tin và chữ tín đối
với nhau. Và một khi đã có sự tin tưởng lẫn nhau giữa hai bên giao kết thì việc mất
thời gian cho công tác soạn thảo và chứng thực hợp đồng đối với họ là không cần
thiết nữa. Thông thường, bên cố đất thường là những người nghèo nên khi giao kết
hợp đồng cố đất, với tâm lý nhanh chóng có tiền và không muốn mất đi một khoản

Điều 130 Luật đất đai 2003 sửa đổi, bổ sung năm 2009 hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất còn phải được chứng nhận của công chứng Nhà nước, trường hợp là
hộ gia đình hay cá nhân thì có thể lựa chọn chứng nhận của công chứng Nhà nước
hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất. Đất đai là
tài nguyên quốc gia vô cùng quý giá, là tư liệu sản xuất đặc biệt không thể thay thế
được đối với nông nghiệp, quốc phòng nên cần có chính sách để quản lý chặt chẽ.
Bằng chứng của việc quản lý chặt chẽ này là ngoài sự điều chỉnh của luật chung,
đất đai còn phải chịu sự điều chỉnh của luật chuyên ngành và các văn bản khác có
liên quan nên cố đất cũng cần được điều chỉnh tương tự như thế chấp quyền sử
dụng đất. Bên cạnh đó, theo tập quán, cầm cố quyền sử dụng đất là biện pháp để
bên cố đất bảo đảm cho việc trả lại tài sản vay, bên cố đất phải giao quyền canh
tác trên đất cho bên nhận cố đất nghĩa là có sự chuyển quyền sử dụng đất từ bên cố
đất sang bên nhận cố đất. Theo khoản 2 Điều 689 BLDS 2005 thì mọi hợp đồng
chuyển quyền sử dụng đất đều phải lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực
theo quy định của pháp luật nên có thể áp dụng tương tự điều luật này đối với hợp
đồng cầm cố quyền sử dụng đất. Như vậy, nếu được luật thừa nhận thì việc lập
thành văn bản là điều kiện bắt buộc để hợp đồng cầm cố quyền sử dụng đất hay cố
đất có hiệu lực, mọi trường hợp giao kết không bằng văn bản sẽ không được luật
13
Điều

327 BLDS 2005
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 18 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
thừa nhận. Và khi có tranh chấp xảy ra thì hình thức văn bản của hợp đồng sẽ
được xem là căn cứ để xem xét tính có hiệu lực của hợp đồng. Ngoài ra, hợp đồng
cố đất còn phải được sự chứng nhận của công chứng Nhà nước hoặc được sự
chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất.
Tóm lại, để đảm bảo về mặt hình thức, hợp đồng cố đất phải được lập thành
văn bản và phải được sự công chứng, chứng thực của cơ quan Nhà nước có thẩm

đất thì theo Điều 19 của BLDS 2005, người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi có
tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện
giao dịch dân sự mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp
luật. Cho nên về nguyên tắc, người từ đủ 15 tuổi trở lên, không bị mất hoặc hạn
chế năng lực hành vi dân sự theo Điều 22, 23 BLDS 2005 thì có thể trở thành chủ
thể trong hợp đồng cố đất (trên thực tế thì bên cố đất, bên nhận cố đất, cơ quan
công chứng, chứng thực đều đòi hỏi hai bên giao kết phải là người thành niên (đủ
18 tuổi), không bị mắc các bệnh làm ảnh hưởng đến nhận thức thì mới được xác
lập giao dịch cố đất). Bên cạnh đó, để thỏa mãn quy định về chủ thể trong Luật
đất đai và các văn bản hướng dẫn thi hành, bên cố đất còn phải thỏa mãn điều
kiện chủ thể như chủ thể trong hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Bên
nhận cố đất phải là bên trực tiếp sản xuất nông nghiệp (thực tế ít trường hợp áp
dụng). Bên cố đất là cá nhân được Nhà nước giao đất có thu hoặc không thu tiền
sử dụng đất; thuê đất của Nhà nước hoặc thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu
kinh tế, khu công nghệ cao trước ngày 01/07/2004 trả tiền thuê đất cho cả thời
gian thuê hoặc trả trước nhiều năm và thời hạn số năm trả trước còn lại ít nhất
năm năm, thuê sau ngày 01/07/2004 phải trả tiền cho cả thời gian thuê; nhận
chuyển quyền sử dụng đất từ người khác (Điều 99, 103 Nghị định số 181/NĐ-CP
của Chính Phủ ngày 29 tháng 10 năm 2004 về thi hành Luật đất đai 2003). Bên cố
đất là người có quyền sử dụng thửa đất cố, có thể bên cố đất là người chủ sở hữu
quyền sử dụng đất hay người được ủy quyền (phải có hợp đồng ủy quyền); là
người đại diện hợp pháp, người giám hộ của chủ sở hữu quyền sử dụng đất
(người giám hộ thực hiện giao dịch vì lợi ích của người được giám hộ và phải có
sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ (khoản 2 Điều 69 BLDS 2005)). Đối
với thửa đất là tài sản chung của nhiều người, khi cố đất phải có sự đồng ý của tất
cả đồng chủ sở hữu quyền sử dụng đất chung đó. Nếu bên cố đất có vợ (chồng)
mà trên giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không ghi tên cả hai vợ chồng thì khi
giao kết hợp đồng cố đất cũng cần có sự đồng ý của cả hai vợ chồng (trừ trường
hợp quyền sử dụng đất là tài sản riêng). Nếu đất đã xác định người thừa kế (chưa
chuyển quyền) thì theo tập quán, người thừa kế sau này phải ký tên vào hợp đồng

106 của luật Đất đai 2003, sửa đổi bổ sung năm 2009 và các văn bản khác có liên
quan.
Cụ thể nếu thừa nhận giao dịch cố đất và áp dụng tương tự pháp luật như
trong thế chấp quyền sử dụng đất thì theo quy định của Luật Đất Đai (Điều 106)
và Điều 66 Nghị định 84/2007/NĐ-CP ngày 25 tháng 5 năm 2007 của Chính phủ
quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất,
thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi
Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, đất được cố là các loại đất
thỏa các điều kiện sau: Một là đất không có tranh chấp. Hai là đất có giấy tờ chứng
nhận quyền sử dụng đất. Nếu không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng
14
Điều 320, 321, 322 BLDS 2005
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 21 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
có giấy tờ hợp lệ (một trong các giấy tờ quy định tại khoản 1, 2 và 5 Điều 50
15
Luật Đất Đai) thì chỉ được sử dụng các giấy tờ này để thực hiện giao dịch quyền
sử dụng đất đến trước ngày 01/01/2008 trừ trường hợp để thừa kế hoặc đang trong
quá trình chờ cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới. Ba là đất không bị kê
biên để đảm bảo thi hành án. Và bốn là đất còn thời hạn sử dụng (đối với đất có
quy định thời hạn sử dụng).
B. Nghĩa vụ được bảo đảm
Cũng như các giao dịch bảo đảm khác, cố đất được giao kết mục đích chính
cũng để bảo đảm thực hiện cho một nghĩa vụ khác (nghĩa vụ trả tài sản vay) phát
sinh từ hợp đồng chính. Do đó, để hợp đồng cố đất có giá trị thì nghĩa vụ được bảo
đảm phải là nghĩa vụ có giá trị và đang tồn tại ở thời điểm giao kết. Nếu ngay từ
lúc giao kết hợp đồng cố đất, nghĩa vụ hoàn trả tài sản vay không tồn tại thì không
có bất cứ lý do gì để các bên dùng biện pháp cố đất ở đây để đảm bảo cho một
nghĩa vụ không có thật. Theo tinh thần chung của luật dân sự và nghị định số
163/2006/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 29 tháng 12 năm 2006 về bảo đảm nghĩa vụ

thẩm quyền đã được thi hành thì được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất sau khi thực hiện nghĩa vụ
tài chính theo quy định của pháp luật.
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 22 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
trong hợp đồng cố đất có thể lớn, nhỏ hơn hoặc bằng giá trị của thửa đất cố. Đất
cố còn có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ nếu được người trước đó đồng ý (ví dụ
một thửa đất có nghĩa vụ bảo đảm thứ nhất là nghĩa vụ trả tài sản vay từ hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất cho A, nghĩa vụ thứ hai là nghĩa vụ trả tài sản vay từ
hợp đồng cố đất cho B. Hoặc là nghĩa vụ bảo đảm thứ nhất là nghĩa vụ trả tài sản
vay từ một hợp đồng vay và nghĩa vụ thứ hai là nghĩa vụ trả tài sản vay từ hợp
đồng cố đất cho cùng một người, không có việc một thửa đất cố được cố cùng lúc
cho hai người khác nhau).
Tóm lại, trên tinh thần áp dụng pháp luật tương tự, một hợp đồng cố đất có
giá trị là hợp đồng được lập thành văn bản, có chứng thực của cơ quan Nhà nước
có thẩm quyền. Tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và thửa đất cố phải được
giao cho bên nhận cố đất giữ để người này khai thác và hưởng hoa lợi từ thửa đất
cố đó. Đất cố do các bên thỏa thuận và thuộc quyền sử dụng của bên cố đất. Việc
xác định quyền sở hữu quyền sử dụng của thửa đất cố có ý nghĩa trong việc xử lý
tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ cho bên có quyền. Nếu đến hạn thực hiện
nghĩa vụ mà bên cố đất không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì để bù đắp
quyền lợi, bên nhận cố đất có thể thực hiện việc xử lý tài sản một cách dễ dàng. Vì
vậy, bên cố đất không thể đem đất của người khác đi cố dù rằng họ đang chiếm
giữ tài sản một cách hợp pháp (đang thuê, đang mượn, đang quản lý,…). Nhưng
bên cố đất vẫn có thể đem thế chấp quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của
mình dù rằng đất đó đang được người khác cố, thuê hoặc mượn.
2.1.3. Thời hạn cố đất
Thời hạn ở đây là khoảng thời gian mà tài sản đem bảo đảm chịu sự ảnh
hưởng của nghĩa vụ dân sự được bảo đảm. Thời hạn này do các bên thỏa thuận, có
thể ngắn hay dài. Cầm cố hay thế chấp tài sản đều có thời hạn, vì vậy bộ luật dân
sự cần quy định thêm về thời hạn cố đất. Thông thường, thời hạn cố đất là ba năm,

thì người này có thể đem thửa đất cố bảo đảm cho nhiều người khác, thậm chí
người này có thể chuyển nhượng luôn quyền sử dụng đất mà ngân hàng không hay
biết. Vì thế, để tránh tình trạng này, luật đất đai cũng như Nghị định số
163/2006/NĐ-CP hay Nghị định số 83/2010/NĐ-CP đều bắt buộc thế chấp quyền
sử dụng đất phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Cố đất theo tập quán chưa được luật
thừa nhận nên không có quy định cụ thể về vấn đề đăng ký hay không. Theo người
viết, trường hợp này nên áp dụng tương tự quy định về thế chấp quyền sử dụng đất
đối với cố đất, nghĩa là cố đất bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm vì những
nguyên nhân sau:
Một là do tài sản bảo đảm trong hợp đồng cố đất và hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất đều là quyền sử dụng đất. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất phải đăng ký thì hợp đồng cố đất cũng phải được đăng ký.
16
Điều 3, Khoản 2 Điều 52 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao
dịch bảo đảm, có hiệu lực ngày 09 tháng 9 năm 2010.
GVHD: Ths. Tăng Thanh Phương 24 SVTH: Phùng Thị Ánh Xuân
Luận văn tốt nghiệp
Hai là, tài sản bảo đảm trong cố đất là quyền sử dụng đất, đất đai là loại tài
sản đặc biệt của quốc gia cần được quản lý chặt chẽ. Mọi biến động về đất cần
phải được đăng ký để cơ quan có thẩm quyền nắm bắt kịp thời để có thể đưa ra
những chính sách, biện pháp phù hợp với tình hình biến động. Việc hợp đồng cố
đất được đăng ký trong điều kiện hiện nay về đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có
thể áp dụng tương tự quy định về đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất để điều
chỉnh.
Ba là, trong trường hợp đất được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tài
sản, nếu không đăng ký giao dịch bảo đảm thì việc người thứ ba giao kết hợp đồng
với người có nghĩa vụ có thể xảy ra do người này không biết được tình trạng pháp
lý của đất. Nếu hợp đồng cố đất được đăng ký thì khi công chứng, chứng thực hợp
đồng, cơ quan công chứng, chứng thực có thể thông báo cho người thứ ba biết đất
đã được dùng để bảo đảm cho một hoặc hiều nghĩa vụ tài sản để người này tránh