Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Cùng với quá trình phát triển xã hội và nhu cầu hội nhập với khu vực và thế
giới, đất nước ta đang chuyển mình với những công trình xây dựng ngày càng
lớn và hiện đại hơn. Các quan hệ trong lĩnh vực xây dựng cũng do đó mà ngày
mộ phức tạp và dể phát sinh mâu thuẫn.
Ý thức được điều đó, các tổ chức, cá nhân ngày càng nhận thức được sự cần
thiết phải hiểu biết pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Từ
đó xã hội nảy sinh nhu cầu cần sự có mặt của các chuyên gia pháp lý trong mọi
hoạt động có liên quan đến pháp luật xây dựng. Mà người đóng vai trò chủ yếu
trong việc cung cấp các dịch vụ tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng
xây dựng chính là đội ngũ các luật sư.
Để đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của công tác hỗ trợ luật pháp về xây
dựng cho xã hội đòi hỏi luật sư phải nắm bắt kịp thời những quy định của pháp
luật. Đây là công việc thường xuyên và có ý nghĩa quan trọng của các luật sư.
Khách hàng là nguồn sống của luật sư. Vì vậy luật sư phải có khách hàng. Luật
sư phải xây dựng uy tín và niềm tin của mình đối với khách hàng. Trong các
hoạt động hỗ trợ pháp luật không phải luật sư đến với khách hàng trước tiên mà
là khách hàng đến với luật sư, khách hàng có quyền chọn luật sư hoặc lựa chọn
văn phòng, công ty luật. Không ai có thể áp đặt cho họ một luật sư mà họ không
muốn. Phần lớn khách hàng chọn luật sư vì luật sư đó có uy tín nghề nghiệp cao.
Vì vậy trong hoạt động của mình đòi hỏi luật sư phải có kỹ năng trong quan
hệ giao tiếp với khách hàng và khi luật sư tiến hành các hoạt động hỗ trợ pháp
luật. Đây là những yêu cầu đặt ra vơí luật sư để đảm bảo hoạt động tư vấn, soạn
thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng có hiệu quả, tạo dựng được niềm tin
của khách hàng đối với luật sư.
2. Phạm vi và phương pháp nghiên cứu:
Trong phạm vi tiểu luận này, học viên xin chỉ trình bày các yếu tố mang tính
khái quát chung về tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết đối với một hợp đồng cụ
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204

Theo phương diện chủ quan, hợp đồng xây dựng là một giao dịch trong lĩnh
vực xây dựng mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến những
thỏa thuận để cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ nhất định. Theo
phương diện này thì hợp đồng xây dựng vừa được đề cập ở dạng cụ thể, vừa
được xem xét ở dạng khái quát. Có thể định nghĩa hợp đồng xây dựng dưới dạng
cụ thể như sau: Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác
lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc cung
ứng dịch vụ, thỏa thuận làm một công việc cụ thể hoặc các thỏa thuận khác mà
trong đó một hoặc nhiều bên nhằm đáp ứng nhu cầu của mình.
Như vậy, hợp đồng xây dựng không chỉ là sự thỏa thuận để một bên thực
hiện một công việc cho bên kia mà có thể còn là sự thỏa thuận để thay đổi hay
chấm dứt các nghĩa vụ đó. Có thể khái quát, một cách cụ thể hơn về hợp đồng
xây dựng như sau: Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc
xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong lĩnh vực xây dựng.
2. Hình thức của hợp đồng xây dựng:
Cũng tương tự như các loại hợp đồng khác, những điều khoản trong hợp
đồng xây dựng mà các bên cam kết thỏa thuận phải được thể hiện ra ngoài bằng
một hình thức nhất định. Hay nói cách khác hình thức của hợp đồng xây dựng là
phương tiện để ghi nhận những nội dung mà các bên đã thỏa thuận với nhau.
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
3
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Tùy thuộc vào nội dung và tính chất công việc mà hợp đồng xây dựng có thể
được thể hiện bằng một hình thức nhất định. Căn cứ vào quy định của pháp luật,
các bên có thể thỏa thuận một trong các hình thức thể hiện hợp đồng sau đây:
2.1 Hình thức miệng (bằng lời nói):
Với hình thức này, các bên có thể giao kết hợp đồng bằng cách thỏa thuận
với nhau những nội dung của hợp đồng qua lời nói. Hình thức này thường chỉ
được sử dụng khi các bên có sự tin tưởng lẫn nhau hoặc thực hiện các công việc
có tính chất đơn giản.

nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng
công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác
có liên quan đến xây dựng công trình.
Hợp đồng tư vấn thực hiện toàn bộ công việc thiết kế xây dựng công trình
của dự án là hợp đồng tổng thầu thiết kế.
4.2 Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị xây dựng
Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc cung ứng vật tư, thiết bị nằm trong
dây chuyền công nghệ được lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công
nghệ cho dự án đầu tư xây dựng công trình.
4.3 Hợp đồng thi công xây dựng
Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng
mụccông trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình.
4.4 Hợp đồng xây dựng thực hiện toàn bộ công việc thi công xây dựng công
trình của dự án:
Là hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình.
4.5Hợp đồng thực hiện toàn bộ công việc thiết kế và thi công xây dựng công
trình của dự án:
Là hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình.
4.6Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng (viết tắt
theo tiếng Anh là EPC)
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
5
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Hợp đồng EPC là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc từ
thiếtkế, cung ứng vật tư, thiết bị đến thi công xây dựng công trình, hạng mục
công trình.
4.7 Hợp đồng chìa khoá trao tay
Là hợp đồng xây dựng để thực hiện trọn gói toàn bộ các công việc lập dự
án,thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình.
II. Khái quát chung về kỹ năng tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp

đến mức thấp nhất.
3. Đàm phán:
Đàm phán là hoạt động mà luật sư có thể song hành hoặc trực tiếp thay mặt
cho một bên để thỏa thuận những điều khoản, các quyền và nghĩa vụ của các bên
trong việc soạn thảo hợp đồng.
Việc tham gia của luật sư trong khâu này giúp cho quá trình đàm phán tiến
hành được suôn sẻ hơn, đồng thời các bên đàm phán sẽ được hiểu rõ hơn các
quy phạm pháp luật liên quan điều chỉnh những vấn đề đàm phán. Từ đó, các
bên sẽ có sự thỏa thuận hợp lý, đảm bảo được sự công bằng trong quá trình thực
thi hợp đồng.
4. Ký kết:
Là hoạt động mà luật sư không thể trực tiếp thực hiện mà chỉ có thể nếu như
được sự ủy quyền của khách hành. Đây là hoạt động cuối cùng trong quá trình
đàm phán và soạn thảo. Bằng quá trình ký kết này, các thỏa thuận giữa các bên
sẽ chính thức có hiệu lực và buộc các bên phải nghiêm túc thực hiện.
CHƯƠNG 2
KỸ NĂNG CỦA LUẬT SƯ KHI TIẾN HÀNH CÁC HOẠT
ĐỘNG TƯ VẤN, ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP
ĐỒNG XÂY DỰNG
I. Kỹ năng của luật sư trong hoạt động tư vấn:
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
7
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
Lĩnh vực xây dựng tuy đã hình thành từ rất lâu nhưng lại là một thị trường khá
mới cho các luật sư. Khi tiến hành tư vấn pháp luật cho khách hàng, hoạt động
này cần trải qua các bước sau:
 Thứ nhất: là phải làm rõ và hiểu rõ yêu cầu của khách hàng
khi tiếp nhận yêu cầu của họ.
Đây là một công việc có ý nghĩa rất quan trọng, có ý nghĩa quyết định tới
thành bại sau đó của công việc tư vấn pháp luật của luật sư. Việc làm rõ để hiểu

không cần thiết.
Bài học kinh nghiệm thứ hai là lựa chọn thời điểm linh hoạt để thoả thuận
về thù lao luật sư và/ hoặc hợp đồng cung cấp dịch vụ pháp lý
Thông thường khi tiếp nhận yêu cầu giải đáp pháp luật hoặc cho ý kiến về
một vấn đề gì đó thì ngay lập tức sau khi làm rõ yêu cầu của khách hàng (kể cả
việc yêu cầu khách hàng toàn bộ hồ sơ, tài liệu, giấy từ có liên quan), chúng
tôitiến hành ngay việc thoả thuận về thù lao luật sư và hợp đồng dịch vụ với
khách hàng , trước khi bắt đằu làm việc cho khách hàng, tức là trước khi tiến
hành bước nghiên cứu kỹ hồ sơ và các quy định pháp luật có liên quan. Việc làm
này tránh tình trạng đầu tư thời gian và công sức vào việc không biết liệu khách
hàng có đồng ý trả thù lao cho mình hay không. Đây là cách mà các văn phòng
luật sư nước ngoài vẫn làm.
Tuy nhiên việc làm rõ yêu cầu khách hàng thường đan xen với quá trình tư
vấn và giải đáp pháp luật mà không phụ thuộc vào việc sau đó khách hàng có
lựa chọn mình cung cấp dịch vụ xin phép đàu tư cho họ hay không. Vì thế, chỉ
sau khi nắm được yêu cầu của khách hàng cũng đã sơ bợ có hướng giải quyết
cho khách hàng rồi, mới là thời điểm mà luật sư có thể thảo luận với khách hàng
của mình về việc cung cấp dịch vụ và hợp đồng tư vấn pháp luật. Do đó, để đảm
bảo thù lao cho luật sư đối với việc tư vấn và giải đáp pháp luật ở giai đoạn
trước khi có hợp đồng dịch vu với khách hàng, luật sư cần phải thoả thuận về thù
lao cho loại công việc tư vấn và giải đáp pháp luật trước khi làm việc với khách
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
9
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
hàng (tính phí theo giờ) không phụ thuộc vào việc sau này có hay không cung
cấp dịch vụ đầu tư cho khách hàng.
II. Kỹ năng của luật sư trong đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng
Nói chung khách hàng Việt Nam hay khách hàng nước ngoài dù khác nhau
ở một số điểm nhưng điểm giống nhau là đều tin tưởng và kỳ vọng nhiều ở Luật
sư, mong muốn thông qua sự tham gia của luật sư trong quá trình tư vấn, đàm

các cơ quan quản lý nhà nước các cấp (bao gồm cả các cấp ngân sách nhà nước)
các chủ thể trực tiếp trong các dự án đầu tư xây dựng đó là chủ đầu tư, các tổ
chức tư vấn và các nhà thầu phải đổi mới tư duy quản lý đã được thể hiện trong
luật pháp cũng như việc nắm vững các nội dung mang tính chuyên nghiệp trong
lĩnh vực này. Sau đây là một số vấn đề cần quan tâm:
1. Cơ sở pháp lý cao nhất của Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là Luật
Dân sự và Luật Xây dựng. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là Hợp đồng dân
sự; Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự "Hợp đồng là sự thoả thuận giữa hai hay
nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ của các bên".
Trong hợp đồng sự thoả thuận là quan trọng nhất, vì vậy Điều 402 Bộ luật Dân
sự đã ghi "Thoả thuận được hiểu là sự thống nhất của các bên về việc thực hiện
hay không thực hiện một việc cụ thể. Muốn thống nhất, các bên phải có cơ hội
bày tỏ ý chí, các ý chí ấy phải trùng khớp, thống nhất về một số nội dung nhất
định, được hiểu đó là nội dung của hợp đồng".
Sở dĩ phải nêu lại nguyên tắc pháp lý quan trọng này là bởi lẽ trong lĩnh vực
đầu tư xây dựng các dự án sử dụng vốn nhà nước (chiếm trên 50% tổng vốn đầu
tư toàn xã hội hàng năm) luôn vi phạm nguyên tắc cơ bản này đó là sự bất bình
đẳng trong quan hệ hợp đồng giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu và trên tất cả
trong nhiều trường hợp quyền và nghĩa vụ của các bên lại bị "vô hiệu" bởi
một tổ chức thứ ba: Cơ quan được giao nhiệm vụ cấp phát cho vay và
thanh toán. Chính vì lẽ đó cần được thực thi một số nguyên tắc pháp lý quan
trọng tiếp theo.
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
11
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
2. Các cơ quan cấp phát, cho vay và thanh toán không chịu trách nhiệm về
xác nhận khối lượng và chi phí một khi các bên trong hợp đồng đã thực hiện đầy
đủ quyền và nghĩa vụ mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng. Về nguyên tắc
pháp lý đúng là như vậy nhưng lâu nay trong thực tế chúng ta đã ngộ nhận
nguyên tắc này mà lẽ ra về pháp lý Chủ đầu tư phải là người chịu trách nhiệm

nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói đang được sử dụng thực tế hiện nay
là gì? Đó là chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán
từ thiết kế bản vẽ thi công do Chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và Chủ
đầu tư phê duyệt thường bị tính thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp
dụng là bộ đơn giá các địa phương (Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ương)
ban hành thường không cập nhật hoặc cập nhật không kịp thời đặc biệt là giá cả
vật liệu xây dựng thường mang tính chủ quan của các cơ quan quản lý thông qua
phương pháp thông báo giá làm căn cứ để Chủ đầu tư ký kết hợp đồng chỉ định
thầu hoặc làm căn cứ xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu
thầu; Khi thanh toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại
thực thi nguyên tắc (Luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không
thanh toán, cái gì nhà thầu không làm thì trừ đi? Nói tóm lại toàn bộ rủi ro đều
do nhà thầu chịu. Để khắc phục triệt để tình trạng này cần thực hiện các giải
pháp sau:
Chỉ thực hiện hình thức hợp đồng giá trọn gói trong các trường hợp:
+ Đối với những công việc hoặc gói thầu có đủ điều kiện xác định và khối lượng
cụ thể trong xây dựng đó là các công tác xây, trát, lát, ốp, đổ bê tông với điều
kiện khi thương thảo hợp đồng các nhà thầu được quyền xem xét bổ sung các
khối lượng nếu hồ sơ thiết kế dự toán tính thừa hoặc thiếu trước khi ký hợp đồng
trong trường hợp chỉ định thầu, Chủ đầu tư cần sử dụng tư vấn khi xem xét các
đề nghị của nhà thầu (chấp nhận hay không chấp nhận). Về đơn giá và các khoản
chi phí tính theo tỷ lệ % cần được các bên xem xét theo điều kiện cụ thể của
công trình (Nghị định 99/2007/CP và Thông tư 05/2007/BXD) dựa trên cơ sở
thoả thuận giữa các bên trong đó có tính đến những biến động của thị trường đối
với các yếu tố đầu vào của đơn giá.
+ Đối với trường hợp đấu thầu cũng được áp dụng hợp đồng trọn gói đối với
các công việc trên nhưng trong hồ sơ mời thầu bảng tiên lượng được coi là tạm
tính để các nhà thầu áp đơn giá dự thầu; Các khối lượng do Nhà thầu phát hiện
sai sót thừa hoặc thiếu dựa trên Bản vẽ thiết kế thi công trong Hồ sơ mời thầu
cần được lập thành dự toán riêng để Chủ đầu tư khi đánh giá hồ sơ dự thầu xem

Build), Tổng thầu EPC (Engineering - Procurement - Construction), Tổng thầu
chìa khoá trao tay (Turnkey): về thực chất các hợp đồng loại này đều là hợp
đồng trọn gói (Lumpsum Contract) đã được pháp luật quy định (Luật Xây dựng,
Nghị định 16/2005/CP và các văn bản hướng dẫn liên quan). Việc lập hồ sơ mời
thầu hoặc xác định căn cứ ký kết hợp đồng, giá gói thầu được xác định trong giai
đoạn thiết kế kỹ thuật tổng thể - từ tiếng Anh: Front End Engineering Design
(viết tắc FEED) gần tương đương như thiết kế kỹ thuật của Việt Nam (tuy chưa
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
14
Kỹ năng của luật sự trong tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng
chi tiết so với TKKT của Việt Nam) hoặc thiết kế sơ bộ mở rộng (tương đương
như Thiết kế cơ sở của Việt Nam). Vì vậy bảng tiên lượng trong hồ sơ mời thầu
thường là khối lượng gộp (không tương thích với danh mục đơn giá chi tiết do
các tỉnh ban hành hoặc công bố hiện nay). Vì vậy việc thanh toán phải dựa trên
khối lượng gộp hoặc theo giai đoạn hoàn thành. Tuy vậy các văn bản hướng dẫn
hiện hành về thanh toán và quyết toán cho các loại hợp đồng Tổng thầu EPC và
chìa khoá trao tay hầu như chưa có, trong khi các hình thức hợp đồng trọn gói
kiểu này đang từng bước được mở rộng áp dụng ở các ngành các địa phương
hiện nay như dự án Nhà máy Bia Củ Chi với tổng giá trị gói thầu lên đến 1900
tỷ đồng, dự án Nhà máy Nước Thủ Đức - TP Hồ Chí Minh, dự án Nhà máy Điện
Uông Bí mở rộng và nhiều gói thầu xây lắp của ngành dầu khí, điện
5. Cần mở rộng việc áp dụng hình thức hợp đồng theo đơn giá hoặc hợp
đồng giá điều chỉnh đặc biệt là các dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà
nước. Đối tượng áp dụng các hình thức hợp đồng thuộc loại này đó là các công
việc, gói thầu khó khăn trong việc xác định chính xác khối lượng trong bước
thiết kế làm căn cứ lập hồ sơ mời thầu như các gói thầu lầm đất, đá trong giao
thông, thuỷ lợi hoặc các công việc đóng cọc, ép cọc, khoan cọc nhồi trong xây
dựng dân dụng, công nghiệp. Thực tế các dự án vay vốn ODA thuộc các ngành
giao thông, thuỷ lợi các nhà tài trợ cũng có quy chế cho việc áp dụng hình thức
hợp đồng theo đơn giá cố định hoặc theo giá điều chỉnh (tương đương với đơn

thông lệ quốc tế có tính đến điều kiện cụ thể ở Việt Nam.
Trên đây là những vấn đề pháp lý cơ bản mà phạm vi tiểu luận đã đề cập
Tuy nhiên do khả năng nhận thức cũng như lý luận còn hạn chế cộng với nguồn
tài liệu nghiên cứu còn quá ít nên tiểu luận không thể tránh khỏi những thiếu sót
nhất định. Học viên rất mong quí thầy cô quan tâm, chỉ bảo thêm để tiểu luận
sau đạt kết quả tốt hơn.
___________________________
Lê Thị Kiều Ngân Mã số: 204
16