ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT
TRẦN THỊ LAN

NHỮNG GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT
CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG HOẠT ĐỘNG
DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2014

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI
KHOA LUẬT

kỳ công trình nào khác. Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm
bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực.
Tôi xin chịu trách nhiệm về nghiên cứu của mình./.

Tác giả Trần Thị Lan

2
LỜI CẢM ƠN
Được sự phân công của Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội, và sự
đồng ý của Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu, tôi đã thực hiện đề tài
“Những giải pháp pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong hoạt
động doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam”.
Để hoàn thành luận văn này, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo
đã tận tình hướng dẫn, giảng dạy trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu và
rèn luyện tại Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội.
Xin chân thành cảm ơn Thầy giáo hướng dẫn TS. Nguyễn Am Hiểu đã
tận tình, chu đáo hướng dẫn tôi thực hiện Luận văn này.
Mặc dù đã có nhiều cố gắng để thực hiện đề tài một cách hoàn chỉnh

sinh tư lợi 22
1.4. Bài học từ kinh nghiệm của một số nước trong kiểm soát các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi. 44
Chương 2: THỰC TRẠNG KIỂM SOÁT CÁC GIAO DỊCH CÓ
NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG DOANH NGHIỆP NHÀ
NƯỚC TẠI VIỆT NAM 49
2.1. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các
Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 49
2.1.1. Thủ đoạn tiến hành giao dịch tư lợi trong các DNNN hiện nay 49
4
2.1.2. Thực trạng kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong
các doanh nghiệp nhà nước 56
2.2. Nguyên nhân những hạn chế trong kiểm soát các giao dịch có nguy cơ
phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước ở Việt Nam 73
2.2.1. Nguyên nhân từ sự bất cập, hạn chế trong những quy định của pháp
luật 73
2.2.2. Một số nguyên nhân chủ quan… 91
Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP PHÁP LÝ NHẰM KIỂM SOÁT
CÁC GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC
Ở VIỆT NAM 93
3.1. Một số giải pháp pháp lý 93
3.1.1. Giải thích, bổ sung một số quy định pháp luật về kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước 94
3.1.2. Các giải pháp đảm bảo thực hiện quyền của chủ sở hữu, cổ đông, thành
viên, Ban kiểm soát Doanh nghiệp nhà nước 98
3.1.3. Các giải pháp khắc phục hạn chế và nâng cao quản trị công ty 109
3.2. Tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi trong các Doanh nghiệp nhà nước 112
3.2.1. Đẩy mạnh cơ chế thực thi pháp luật 113
3.2.2. Nâng cao nhận thức và ý thức pháp luật 115

kiện Hội nghị đại biểu toàn quốc giữa nhiệm kỳ khóa VII năm 1994). Tuy
nhiên, thực tiễn hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước hiện nay cho thấy
khả năng, sự cạnh tranh, phát triển của các doanh nghiệp nhà nước đang là
một vấn đề lớn khi mà nền kinh tế này đang được nhà nước bảo hộ rất lớn.
Tình trạng làm ăn thua lỗ, nợ nhiều, lâm vào tình trạng phá sản nhưng không
được phá sản đang là một thách thức lớn đối với nền kinh tế của chúng ta
hiện nay.
Nhằm giải quyết bước đầu cho thực trạng đó Nhà nước ta đã và đang
triển khai cổ phần hóa các doanh nghiệp nhà nước. Trong đó tiến hành chuyển
đổi mô hình doanh nghiệp nhà nước sang mô hình của công ty TNHH 1 thành
viên, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, CTCP mà nhà nước là chủ sở hữu,
thành công ty TNHH 2 thành viên trở lên, nhằm tái cơ cấu doanh nghiệp nhà
nước tạo cơ hội cho các cá nhân, tổ chức thuộc các thành phần kinh tế khác
tham gia. Việc cổ phần hóa DNNN cũng nhằm thu hút được nguồn vốn để
đầu tư, phát triển doanh nghiệp; góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh
doanh của các doanh nghiệp nhà nước; tạo ra sự cạnh tranh lành mạnh giữa
doanh nghiệp nhà nước với các thành phần kinh tế tư góp phần giúp cho
doanh nghiệp nhà nước có thể tự phát triển theo quy luật của kinh tế thị
trường. Trong những năm qua, qua thanh tra, kiểm tra, báo cáo về hoạt động
của các doanh nghiệp nhà nước sau khi cổ phần hóa đã đạt được những kết
7
quả nhất định, các doanh nghiệp nhà nước đã có sức cạnh tranh trên thị
trường, nguồn vốn dồi dào, năng suất cao hơn
Tuy nhiên, cũng qua thanh tra, kiểm tra hoạt động của các doanh
nghiệp nhà nước hiện nay có một vấn đề nổi bật và đang trở thành vấn nạn đó
là tình trạng nảy sinh các giao dịch tư lợi càng càng nhiều, với mức độ
nghiêm trọng ngày càng cao. Các giao dịch tư lợi này được thực hiện bởi
những cá nhân, tổ chức có liên quan trong việc kí kết, thực hiện hợp đồng
trong các doanh nghiệp nhà nước (thông thường là người đại diện trong kí kết
hợp đồng) tiến hành các hoạt động làm sai lệch thông tin, điều chỉnh hợp

ngân hàng thương mại ở Việt Nam”
- Khóa luận tốt nghiệp của tác giả Hoàng Thị Lan Phương năm
2012 “Pháp luật về kiểm soát các giao dịch giữa công ty với người có liên
quan”
- Tạp chí Luật học số 1 năm 2004 của tác giả Lê Đình Vinh về
“Kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty theo Luật Doanh nghiệp”
- Tạp chí Luật học số 9 năm 2010 có bài viết của Th.s Trần Thị
Bảo Ánh về “Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo Luật
Doanh nghiệp năm 2005”
Do mục đích, nhiệm vụ, phạm vi, góc độ tiếp cận hoặc thời gian nghiên
cứu khác nhau nên các công trình khoa học nêu trên hoặc nghiên cứu về kiểm
soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các doanh nghiệp, công ty
tư nhân; hoặc nghiên cứu quy định về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi trong luật Doanh nghiệp; hoặc nghiên cứu kiểm soát giao dịch tư
lợi trong một lĩnh vực cụ thể nên chưa có công trình nào nghiên cứu một
cách đầy đủ, có hệ thống cả về lý luận và thực tiễn cũng như đề xuất những
9
giải pháp để nâng cao khả năng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong doanh
nghiệp nhà nước ở Việt nam. Tuy nhiên, kết quả nghiên cứu của các công
trình khoa học trên là những tư liệu quý giá cho việc nghiên cứu đề tài luận
văn này.
Như vậy, với cách tiếp cận riêng của mình, đề tài “Những giải pháp
pháp lý nhằm kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh nghiệp nhà nước
ở Việt nam” là một đề tài mới, không trùng lặp với bất cứ đề tài khoa học nào
đã được công bố.
3. Mục tiêu nghiên cứu
Đề tài được nghiên cứu nhằm hướng tới các mục tiêu sau:
- Nghiên cứu hệ thống pháp luật có liên quan về:
+ DNNN và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các DNNN;
+ Các quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch có nguy cơ pháp

phương pháp thống kê được sử dụng như là một công cụ phân tích số liệu để
minh chứng cho các vấn đề được nghiên cứu.
7. Tổng quan tài liệu
Ngoài Lời Mở Đầu và Kết Luận thì Luận văn được kết cấu 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề pháp lý liên quan đến Doanh nghiệp nhà
nước và các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi
Chương 2: Thực trạng kiểm soát các giao dịch tư lợi trong các doanh
nghiệp nhà nước tại Việt Nam.
Chương 3: Một số giải pháp pháp lý nhằm kiểm sóa các giao dịch tư lợi
trong các doanh nghiệp Nhà nước ở Việt Nam.
11
Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT CÁC
GIAO DỊCH CÓ NGUY CƠ PHÁT SINH TƯ LỢI TRONG
CÁC DOANH NGHIỆP NHÀ NƯỚC Ở VIỆT NAM
1.1. Khái niệm và phân loại Doanh nghiệp nhà nước
1.1.1. Khái niệm Doanh nghiệp nhà nước
“Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao
dịch ổn định, được đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục
đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (Khoản 1 điều 4 Luật Doanh nghiệp
năm 2005).
Doanh nghiệp nhà nước có lịch sử tồn tại khá lâu đời và hiện đang giữ
vai trò chủ đạo trong điều kiện kinh tế thị trường ở Việt Nam hiện nay. Trong
từng giai đoạn khác nhau, quan điểm pháp lý về doanh nghiệp nhà nước cũng
có những đặc thù và thay đổi nhất định phù hợp với thực tiễn kinh doanh.
Trong thời gian đầu của quá trình đổi mới nền kinh tế ở Việt Nam, doanh
nghiệp nhà nước được quan niệm là “những tổ chức kinh doanh do Nhà nước
đầu tư 100% vốn điều lệ” (Điều 1 NĐ 388/HĐBT ngày 20 tháng 11 năm
1991). Doanh nghiệp nhà nước còn bao gồm cả những tổ chức kinh tế hoạt
động công ích của Nhà nước (Điều 1 Luật Doanh nghiệp nhà nước năm

13
Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước đầu từ vốn nên nó thuộc sở hữu
Nhà nước, tài sản của doanh nghiệp Nhà nước là một bộ phận của tài sản Nhà
nước. Doanh nghiệp Nhà nước sau khi được thành lập là một chủ thể kinh
doanh, tuy nhiên chủ thể kinh doanh này không có quyền sở hữu đối với tài
sản trong doanh nghiệp mà chỉ là người quản lý tài sản và kinh doanh trên cơ
sở sở hữu của Nhà nước. Nhà nước giao vốn cho doanh nghiệp, doanh nghiệp
phải chịu trách nhiệm trước Nhà nước về việc bảo toàn và phát triển vốn mà
Nhà nước giao.
- Doanh nghiệp Nhà nước do Nhà nước tổ chức quản lý và hoạt động
theo mục tiêu kinh tế xã hội do Nhà nước giao.
Nhà nước quản lý doanh nghiệp Nhà nước thông qua cơ quan quản lý
Nhà nước có thẩm quyền theo phân cấp của Chính phủ. Bao gồm những nội
dung sau: Nhà nước quy định mô hình cơ cấu tổ chức quản lý trong từng loại
doanh nghiệp Nhà nước phù hợp với quy mô của nó; Những quy định chức
năng nhiệm vụ quyền hạn của các cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp Nhà
nước như hội đồng quản trị, Tổng giám đốc ; Những quy định thẩm quyền
trình tự thủ tục của việc bổ nhiệm miễn nhiệm khen thưởng kỷ luật các chức
vụ quan trọng của doanh nghiệp như chủ tịch Hội đồng quản trị.
Hoạt động của doanh nghiệp chịu sự chi phối của nhà nước về mục tiêu
kinh tế xã hội do nhà nước giao. Nếu Nhà nước giao cho doanh nghiệp Nhà
nước nào thực hiện hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải
kinh doanh có hiệu quả, doanh nghiệp Nhà nước nào được giao thực hiện hoạt
động công tích thì doanh nghiệp Nhà nước đó phải thực hiện hoạt động công
ích nhằm đạt được các mục tiêu kinh tế xã hội.
14
- Doanh nghiệp Nhà nước là một pháp nhân chịu trách nhiệm hữu hạn
về mọi hoạt động sản xuất kinh doanh trong phạm vi số vốn Nhà nước giao.
1.1.2. Phân loại Doanh nghiệp nhà nước
Sau hơn 20 năm triển khai thực hiện cổ phần hóa doanh nghiệp nhà

tất cả vì lợi ích của công ty, của các chủ sở của công ty. Tuy nhiên, cũng vì là
người đại diện cho công ty trong kí kết các hợp đồng mà khi người đại diện
không có chung lợi ích với công ty hoặc lợi ích của họ tỷ lệ nghịch với lợi ích
của công ty thì giao dịch đó dễ bị biến đổi bản chất: người đại diện không thể
hiện đúng ý chí của công ty mà sẽ dùng quyền năng của mình làm méo mó đi
giao dịch đích thực, biến ý chí của mình thành ý chí của công ty để tìm kiếm
lợi nhuận cho bản thân hoặc cho người thứ ba, gây thiệt hại cho công ty, cho
các chủ sở hữu công ty.
Như vậy, có thể hiểu “Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong công
ty là những giao dịch có nhiều khả năng gây thiệt hại về tài sản cho công ty
do người đại diện của công ty nhân danh lợi ích của chủ thể mà mình đại diện
tiến hành các giao dịch thu lợi nhuận cho cá nhân, cho nhóm hay người thân
của mình”. Sự san sẻ lợi ích của công ty để thu lợi cá nhân có thể thực hiện
thông qua nhiều phương cách như gửi giá vào hợp đồng mua bán hàng hóa,
vật tư cho công ty với mức giá cao hơn thị trường, hoặc bán hàng của công ty
với mức giá thấp hơn thị trường Giao dịch tư lợi cũng có thể xảy ra trên tất
16
cả các lĩnh vực như dân sự, lao động, kinh tế nhưng phổ biến nhất có thể
xảy ra bao gồm việc thuê mướn chuyên gia, nhân công, đầu tư, đấu thầu, cài
giá, từ bỏ quyền đòi nợ, hoặc cho hoãn nợ, giãn nợ
Từ khái niệm trên cho thấy về bản chất kinh tế thì các giao dịch có
nguy cơ phát sinh tư lợi là vấn đề sở hữu, là sự chuyển dịch ngầm sở hữu của
pháp nhân cho các cá nhân nắm quyền kinh doanh. Tổng lợi ích kinh tế trong
giao dịch không đổi nhưng quyền sở hữu giữa các chủ thế tham gia có sự thay
đổi, chuyển hóa.
Còn bản chất pháp lý của giao dịch này là hợp đồng được thể hiện dưới
hình thức hợp pháp, nhưng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của
cá nhân người giao kết. Nghĩa là mang trong nó yếu tố bất hợp pháp dạng ẩn,
nếu không được phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giá trị bắt buộc thực
hiện và được pháp luật bảo vệ.

tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm gần nhất của
công ty. So sánh với công ty hợp danh ta thấy có sự khác biệt trong các định
nghĩa về giao dịch có giá trị tài sản lớn. Nếu như đối với các doanh nghiệp
nhà nước giao dịch có giá trị tài sản lớn là giao dịch có giá trị tài sản lớn hơn
hoặc bằng 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại
thời điểm gần nhất thì đối với công ty hợp danh giao dịch có giá trị tài sản
lớn là giao dịch có giá trị lớn hơn hoặc bằng 50% vốn điều lệ công ty. Sự
khác biệt này xuất phát từ đặc điểm được phát hành chứng khoán đối với các
18
doanh nghiệp nhà nước và không được phát hành chứng khoán đối với công
ty hợp danh. Đối với doanh nghiệp nhà nước thì pháp luật cho phép được phát
hành chứng khoán nhằm huy động nguồn vốn từ bên ngoài, và do đó tình hình
tài chính của các doanh nghiệp nhà nước này có sự thay đổi liên tục, vốn điều
lệ có thể thay đổi nếu việc phát hành chứng khoán nhằm mục đích tăng vốn
điều lệ; ngược lại đối với công ty hợp danh thì không có quyền phát hành bất
kì một loại chứng khoán nào. Vậy nên có sự khác nhau trong các định nghĩa
về giao dịch có giá trị tài sản lớn giữa các doanh nghiệp nhà nước và công ty
hợp danh là phù hợp.
Tóm lại, để xác định giá trị lớn trong các giao dịch, trước hết sẽ do
chính công ty quyết định thông qua quy định trong Điều lệ của công ty; nếu
Điều lệ công ty không xác định giá trị lớn của các giao dịch thỉ sẽ áp dụng
"mức" do LDN quy định. Quy định trên của LDN đã thể hiện quan điểm của
Nhà nước là tôn trọng quyền của các nhà đầu tư - các thành viên, cổ đông
công ti đối với việc định đoạt tài sản trong doanh nghiệp. Luật xác định các
giao dịch có giá trị tài sản lớn là một trong những giao dịch có nguy cơ phát
sinh tư lợi vì: các giao dịch có giá trị tài sản lớn dễ làm cho người quản lý nảy
sinh ý đồ tư lợi, chiếm đoạt một phần giá trị tài sản, gây ảnh hưởng tới công
ty, lợi ích của các thành viên, cổ đông công ty.
1.2.2.2. Những giao dịch giữa công ty với người có liên quan
Giao dịch giữa công ty với người có liên quan là giao dịch giữa công ty

Đối với công ty TNHH một thành viên là tổ chức gồm: chủ sở hữu
công ty; người đại diện theo ủy quyền, GĐ/TGĐ và KSV; người quản lý chủ
sở hữu công ty, người có thẩm quyền bổ nhiệm những người quản lý đó; và
những người có liên quan của những người nêu trên (khoản 1 Điều 75 LDN).
Đối với công ty cổ phần gồm: cổ đông, người đại diện theo ủy quyền
của cổ đông sở hữu trên 35% tổng số cổ phần phổ thông của công ty; thành
viên HĐQT, GĐ/TGĐ; Doanh nghiệp mà thành viên HĐQT, thành viên BKS,
GĐ/TGĐ và người quản lý khác của công ty có sở hữu phần vốn góp hoặc cổ
phần; Những người có liên quan của những người nêu trên; Doanh nghiệp mà
những người có liên quan của thành viên HĐQT, thành viên BKS, GĐ/TGĐ
và người quản lý khác của công ty cùng sở hữu hoặc sở hữu riêng cổ phần
hoặc phần vốn góp trên 35% vốn điều lệ;
Từ những quy định trên, chúng ta thấy rằng còn một bộ phận “người có
liên quan của những người nêu trên” tức là người có liên quan của những
người quản lý thì LDN chưa có quy định rõ, tạo ra khó khăn trong áp dụng
pháp luật. Tuy nhiên, qua nghiên cứu các điều luật có thể xác định được
“người có liên quan đến những người nêu trên” bao gồm: Vợ, chồng, cha, cha
nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị em ruột của họ; cá nhân được ủy
quyền làm đại diện cho họ;
Để trục lợi từ các giao dịch với công ty, những người này phải là người
đảm nhận việc quản lý, điều hành công ty hoặc có phần vốn góp, cổ phần lớn
trong công ty, hoặc có khả năng chi phối đến việc ra quyết định của công ty;
còn các thành viên, cổ đông nhỏ không tham gia quản lý nên không có khả
21
năng thực hiện các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi, mà cụ thể là giao
dịch giữa công ty với người có liên quan. Các giao dịch này có nguy cơ phát
sinh tư lợi là những người quản lý, người có liên quan khác có thể trực tiếp
hay gián tiếp dùng ảnh hưởng, địa vị của mình chi phối các giao dịch của
công ty nhằm thu vén lợi ích cho bản thân hoặc người có liên quan của họ.
Thực tế cho thấy rất nhiều nhóm giao dịch giữa công ty với người có

phát sinh tư lợi
Giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là những giao dịch chứa trong đó
những khả năng, những nguy cơ có thể xâm phạm lợi ích của công ty, lợi ích
của những thành viên công ty, chủ nợ của công ty. Vì vậy, kiểm soát các giao
dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là một yêu cầu thiết yếu. Theo Từ điển Tiếng
Việt thì kiểm soát tức là hoạt động xem xét để phát hiện, ngăn chặn những gì
trái với quy định. Vậy, “kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi là
việc thông qua các quy định của pháp luật để nhà nước và các công ty thực
hiện việc xem xét, ngăn chặn những giao dịch do một hoặc nhóm người dùng
địa vị của mình để tiến hành các giao dịch này nhằm thu lợi nhuận cho bản
thân họ”.
Việc kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi trong các
DNNN ở Việt Nam đã được quy định trong các văn bản như: Luật DNNN
năm 1995, 2003; Luật DN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành.
Nếu như Luật DNNN năm 1995 quy định về cơ chế quản lý là
GĐ/TGĐ DNNN do Thủ tướng Chính phủ hoặc người được Thủ tướng Chính
phủ ủy quyền, quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, theo đề nghị của HĐQT, là
23
đại diện theo pháp luật của DN, có quyền điều hành cao nhất trong DN. Tuy
nhiên, cơ chế này đã trao quá nhiều quyền hạn cho GĐ/TGĐ, làm giảm vai trò
của HĐQT, tạo cho GĐ/TGĐ dễ dàng thực hiện các giao dịch tư lợi nhưng
Luật DNNN năm 2003 và Luật DN 2005 đã có những sửa đổi phù hợp hơn,
theo đó chức danh GĐ/TGĐ trong DNNN có thể được thuê, hoặc bổ nhiệm
bởi chủ sở hữu.
Đối với việc tránh xung đột lợi ích thì Luật DNNN năm 2003 đã quy
định: Giám đốc chỉ được giữ các chức danh quản lý công ty TNHH, CTCP,
công ty có vốn đầu tư nước ngoài khi được công ty, tổ chức Nhà nước có
thẩm quyền giới thiệu ứng cử vào các chức danh quản lý hoặc cử làm đại diện
của công ty đối với phần vốn góp vào các doanh nghiệp đó. Vợ hoặc chồng,
bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của Giám đốc công ty không được giữ chức