CHUYÊN ĐỀ 3:
HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG XÂY DỰNG
MỞ ĐẦU
Trong quá trình đổi mới cơ chế quản lý đầu tư và xây dựng nhằm từng bước
hội nhập với khu vực và quốc tế, chúng ta đã đạt được những thành tựu đáng kể,
đặc biệt trong lĩnh vực quản lý dự án và đấu thầu lựa chọn các nhà thầu trong
hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, bên cạnh đó vấn đề hợp đồng và thanh quyết
toán đang còn khoảng cách khá xa so với khu vực và quốc tế nếu không nói là
tụt hậu đang gây nhiều trở ngại trong quá trình hội nhập và phát triển hiện nay.
Để tháo gỡ những vướng mắc trở ngại trong lĩnh vực quản lý chi phí, hợp
đồng và thanh quyết toán các dự án đầu tư xây dựng. Chính phủ đã ban hành
Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2007 về quản lý chi phí đầu tư xây
dựng và Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25/7/2007 của Bộ Xây dựng
hướng dẫn về hợp đồng trong hoạt động xây dựng; có thể nhận định đây là một
bước đổi mới có tính quyết định nhằm thúc đẩy quá trình hội nhập sâu với khu
vực và quốc tế và quản lý dự án đầu tư xây dựng. Tuy nhiên để các chính sách
cơ chế quan trọng mang tính quyết định này đạt được hiệu quả đòi hỏi các chủ
thể có liên quan trong đó các cơ quan quản lý nhà nước các cấp (bao gồm cả các
cấp ngân sách nhà nước) các chủ thể trực tiếp trong các dự án đầu tư xây dựng
đó là chủ đầu tư, các tổ chức tư vấn và các nhà thầu phải đổi mới tư duy quản lý
đã được thực hiện trong pháp luật cũng như việc nắm vững các nội dung mang
tính chuyên nghiệp trong lĩnh vực này.
2
Sau đây là một số vấn đề cần quan tâm:
1. Cơ sở pháp luật cao nhất của hợp đồng trong hoạt động xây dựng là
Bộ Luật Dân sự và Luật Xây Dựng. Hợp đồng trong hoạt động xây dựng là hợp
đồng dân sự. Theo điều 388 Bộ Luật Dân sự “ Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa
hai hay nhiều bên nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền , nghĩa vụ của
các bên”. Trong hợp đồng sự thỏa thuận là quan trọng nhất, vì vậy Điều 402 Bộ
Luật Dân sự đã ghi “ Thỏa thuận được hiểu lá sự thống nhất giữa các bên về
việc thực hiện hay không thực hiện một việc cụ thể. Muốn thống nhất, các bên

hình thức hợp đồng phù hợp với tính chất cụ thể của công việc hoặc gói thầu.
Trong thực tế hiện nay, việc áp dụng hình thức hợp đồng theo giá trọn gói 1 cách
tràn lan đang là một trong những nguyên nhân chủ yếu gây ách tăc trong quá
trình thanh toán, quyết toán các dự án đầu tư xây dựng trong phạm vi cả nước
kèm theo các hậu quả khôn lường như chất lượng công trình kém, tiến độ thi công
bị kéo dài... ảnh hưởng nghiewm trọng đến hiệu quả kinh tế - xã hội các dự án
đầu tư xây dựng sử dụng vốn nhà nước. Cần được hiểu là chúng ta đang tồn tại
trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những trong nước mà mang
tính phạm vi toàn cầu vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và thanh toán cũng không
thể xa rời thực tế đó.
Có thể khẳng định hình thức hợp đồng trọn gói hay hợp đồng giá theo trọn gói
là một hình thức hợp đồng tiên tiến nó làm giảm nhẹ gánh nặng quản lý cho Chủ
đầu tư, tăng cường trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho các nhà thầu, nhưng do
chúng ta thiếu những hướng dẫn đầy đủ về chuyên môn cũng như pháp lý nên đã
dẫn đến những hậu quả tiêu cực như đã nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói
đang được sử dụng hiện nay là gì?
5
Đó là chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán từ thiết
kế bản vẽ thi công do Chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và Chủ đầu tư phê
duyệt thường bị tính thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp dụng là bộ đơn
giá các địa phương (Tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung Ương) ban hành thường
không cập nhật hoặc cập nhật không kịp thời đặc biệt là giá cả vật liệu xây dựng
thường mang tính chủ quan của các cơ quan quản lý thông qua phương pháp
thông báo giá làm căn cứ đề Chủ đầu tư ký kết hoạt động chỉ định thầu hoặc làm
căn cứ xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu thầu; Khi thanh
toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại thực thi nguyên tắc
(Luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không thanh toán, cá gì nhà thầu
không làm thì trừ đi? Nói tóm lại toàn bộ rủi ro đều do nhà thầu chịu. Để khắc
phục triệt để tình trạng này cần thực hiện các giải pháp sau: Chỉ thực hiện hình
thức hợp đồng giá trọn gói trong các trường hợp sau:

sinh ngoài hợp đồng vẫn được Chủ đầu tư hoặc cấp coa thẩm quyền xem xét giải
quyết hoặc những nguyên tắc điều chỉnh do những nguyên nhân bất khả kháng
không do nhà thầu gây ra đồng thời được 2 bên thỏa thuận điều chỉnh ghi trong
hợp đồng (như giá cả vật tư, nhân công... có những biến động).
8
c. Một trường hợp khác có thể áp dụng hợp đồng trọn gói cho các công việc
khối lượng khó xác định như kinh nghiệm thế giới thường áp dụng cho công tác
điện nước, hoặc các công việc thu dọn vệ sinh mặt bằng... thường được áp dụng
hợp đồng trọn gói khi mà các nhà thầu có kinh nghiệm thực hiện, kể cả chấp nhận
rủi ro (nếu có). Ngoài ra các hợp đồng tư vấn (Lập dự án, thiết kế, giám sát thi
công...) khi giá gói thầu được xác định theo tỷ lệ % chi phí (Văn bản 1751/VP -
BXD) cũng có thể áp dụng hình thức hợp đồng trọn gói hoặc xác định giá gói
thầu bằng phương pháp lập dự toán (tháng/ người) cũng có thể áp dụng hình thức
hợp đồng này.
9
4. Khuyến khích áp dụng hình thức chỉ định thầu (theo quy định của pháp
luật) hoặc đầu tư để lựa chọn Tổng thầu thiết kế -xây dựng (Design and Build ),
Tổng thầu EPC ( Engineering – Procurement - Construction), Tổng thầu chìa
khóa trao tay (Tủnkey): về thực chất các hợp đồng loại này đều là hợp đồng trọn
gói ( Lumpsum Contract) đã được pháp luật quy định (Luật xây dựng, Nghị định
16/2005/CP và các văn bản hướng dẫn liên quan). Việc lập hồ sơ mời thầu hoặc
xác định căn cứ ký kết hợp đồng, giá gói thầu được thiết kế trong giai đoạn thiết
kế kỹ thuật tổng thể - từ tiếng Anh: Font End Engineering Design (viết tắt FEED)
gần tương đương như thiết kế kỹ thuật của Việt Nam (tuy chưa chi tiết so với
TKKT của Việt Nam) hoặc thiết kế sơ bộ mở rộng (tương đương như thiết kế cơ
sở của Việt Nam). Vì vật bảng tiện lượng trong hồ sơ mời thầu thường là khối
lượng gộp hoặc theo giai doạn hoàn thành. Tuy vậy các văn bản hướng dẫn hiện
hành về thanh toán và quyết toán cho các loại hợp đồng Tổng thầu EPC và chìa
khóa trao tay gần như chưa có, trong khi các hình thức hợp đồng trọn gói kiểu
này đang từng bước được mở rộng áp dụng ở các ngành các địa phương hiện nay

chủ thể hợp đồng cần nắm được một số nội dung cơ bản về hợp đồng trong hợp
đồng xây dựng được trình bày dưới đây.
12
II. NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG
XÂY DỰNG- NGUYÊN TẮC KÝ KẾT HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
1. Khái niêm, đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
1.1. Khái niệm
Hợp đồng trong hoạt động xây dựng (sau đây viết tắt là hợp đồng xây dựng )
là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa Bên giao thầu và Bên nhận thầu để thực hiện
toàn bộ hay một hoặc một số công việc trong hoạt động xây dựng. Hợp đồng xây
dựng là văn bản có giá trị pháp lý ràng buộc về quyền và nghĩa vụ của các bên
tham gia hợp đồng phải co trách nhiệm thực hiện các điều khoản đã ký kết, là căn
cứ để thanh toán và phân xử các tranh chấp (nếu có) trong quan hệ hợp đồng.
1.2. Đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động xây dựng.
1.2.1. Là loại hợp đồng dân sự chứa đựng nhiều yếu tố kinh tế.
1.2.2. Có quy mô lớn, thời gian thực hiện kéo dài.
1.2.3. Nội dung hợp đồng và việc thực hiện gắn liền với quá trình lựa chọn
nhà thầu. Hợp đồng cũng chính là sản phẩm của quá trình lựa chọn nhà thầu. Gần
như toàn bộ các tìa liệu của quá trình lựa chọn nhà thầu cũng chính là tài liệu của
hợp đồng và nhũng thương thảo để hình thành hợp đồng xây dựng đều không
được trái với hồ sơ mời thầu và dự thầu;
13
1.2.4. Các quyền, nghĩa vụ theo hợp đồng của các chủ thể hợp đồng có liên
quan đến bên thứ 3.
1.2.5. Chủ thể của hợp đồng gồm có: Bên giao thầu và Bên nhận thầu.
1.2.6. Bên giao thầu là các doanh nghiệp, các cơ quan nhà nước tổ chức chính
trị, các tổ chức chính tri – xã hội, cá nhân có vốn đầu tư xây dựng và có nhu cầu
xây dựng.
1.2.7. Bên nhận thầu là bên tổ chức tư vấn xây dựng, tổ chức thi công xây
dựng công trình hoặc tư nhân có đủ điều kiện hoạt động kinh doanh và điều kiện

3.2. Hợp đồng được ký kết sau khi hoàn thành lựa chọn nhà thầu và kết thúc
đàm phán hợp đồng với nhà thầu trúng cả thầu (cả trường hợp đấu thầu và chỉ
định thầu) cho Bên giao thầu. Hợp đồng xây dựng gắn liền với quá trình lựa chọn
nhà thầu. Việc ký kết và thực hiện hợp đồng xây dựng phải thuân thủ quy định
của Nghị định này và các quy định của pháp luật về hợp đồng khác có liên quan.
3.3. Nội dung hợp đồng được ký kết phải nêu rõ trách nhiem trước pháp luật
đối với:
3.3.1. Các cam kết thực hiện công việc của Bên nhận thầu theo mục tiêu đầu
tư của dự án và thời hạn hoàn thành công việc, công trình, hạng mục công trình
xây dựng.
3.3.2. Việc đảm bảo những điều kiện cần thiết để thực hiện công việc, công
trình, hạng mục công trình xây dựng của Bên giao thầu, kể cả việc đảm bảo đủ
vốn để thanh toán cho các công việc theo hợp đồng;
16
3.3.3. Các thỏa thuận cam kết của các bên có liên quan trực tiếp đến quá trình
thực hiện hợp đồng.
3.3.4. Hình thức hợp đồng: Luật xây dựng đã quy định hợp đồng xây dựng
được xác lập bằng văn bản (Điều 107). Hợp đồng xây dựng được lập trên cơ sở
tham khảo các mẫu do Bộ Xây dựng công bố.
Tùy theo mức độ phức tạp của hợp đồng mà các bên có thể soạn thảo, đàm
phán, ký kết hợp đồng bằng văn bản như sau:
a. Đối với hợp đồng của các công việc, gói thầu đơn giản, quy mô nhỏ: mọi
nội dung của hợp đồng được thỏa thuận sẽ ghi trong văn bản hợp đồng.
b. Đối với hợp đồng của các công việc, gói thầu phức tạp, quy mô lớn: nội
dung hợp đồng được thực hiện trong văn bản hợp đồng, điều kiện chung, điều
kiện riêng của hợp đồng và các tài liệu kèm theo khác.
- Điều kiện chung của hợp đồng là tài liệu chính thức để giải nghĩa các tài liệu
khác trong Tài liệu hợp đồng, trong đó xác định trong đó xác định rõ các bên
tham gia hợp đồng và ấn định trách nhiệm của từng bên vói nhau: Chủ đầu tư, tư
vấn, nhà thầu và nhà thầu phụ; xác định các công việc theo hợp đồng của mỗi bên

trình đàm phán hợp đồng dựa trên cơ sở kết quả đấu thầu được duyệt ( trường
hợp đấu thầu), hoặc các bản chào giá, dự toán thực hiện của Bên nhận thầu đã
được Bên giao chấp thuận (trường hợp chỉ định giá thầu) và những điều kiện cụ
thể khác của công việc được giao thầu. Giá hợp đồng là giá được thỏa thuận giữa
bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện khối lượng công việc thao nội dung
của hợp đồng.
19
Giá hợp đồng được xác định trên cơ sở:
- Các yếu tố chi phí cân thiết để thực hiện công việc, công trình, hạng mục
công trình xây dựng như: các chi phí về vật liệu, nhân công, máy móc thiết bị thi
công; chi phí quản lý, phục vụ thi công.
- Các chi phí về chuẩn bị công trường, xây dựng nhà tạm phục vụ thi công
(nếu cần thiết) của nhà thầu;
- Dự phòng cho phần khối lượng công việc không lường hết và trượt giá trong
thời gian thực hiện công việc, công trình xây dựng.
- Lợi nhuận dự tính của nhà thầu, các khoản thuế phải nộp đối với sản phẩm
xây dựng theo quy định.
Giá hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải được xác định phù hợp với mặt
bằng giá cả thị trường cũng như với các quy định về quản lý giá của Nhà nước tịa
thời điểm ký kết hợp đồng. Trong trường hợp có sự điều chỉnh giá hợp đồng thì
việc điều chỉnh giá hợp đồng được thực hiện theo các quy định hiện hành của nhà
nước.
20
Đối với hợp đồng tổng thầu thì giá hợp đồng tổng thầu phải bao gồm các chi
phí cần thiết để thực hiện toàn bộ các công việc của hợp đồng và các chi phí có
liên quan đến thi công, quản lý thực hiện công việc, thực hiện chuyển việc giao
công nghệ, kỹ thuật và kinh nghiệm từ tổng thầu. Việc xác định và mức độ giao
thầu về thiết kế xây dựng công trình.
3.3.5. Chủ đầu tư (hoặc đại diện của chủ đầu tư ) được ký hợp đồng với một
hay nhiều nhà thầu chính để thực hiện công việc. Trong một dự án, nội dung các

1. Tùy theo quy mô, tính chất công trình, loại công việc, các mối quan hệ
của các bên, chủ đầu tư có thể ký hợp đồng xây dựng với nội dung như sau:
1.1. Hợp đồng tư vấn xây dựng.
Hợp đồng tư vấn xây dựng là hợp đồng xây dựng để thực hiện một, một số
hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động xây dựng như: lập quy hoạch xây
dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tư xây
dựng công trình, lựa chọn nhà thầu, giám sát thi công xây dựng công trình và lắp
đặt thiết bị, thẩm tra thiết kế, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có liên quan
đến xây dựng công trình.
23
1.1.1. Hợp đồng với tổ chức tư vấn giúp chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu lập quy
hoạch xây dựng, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, quản lý dự án
đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu, giám sát thi công xây dựng công
trình và lắp đặt thiết bị, thẩm tra thiết kế, dự toán và các hoạt động tư vấn khác có
liên quan đến xây dựng công trình.
1.1.2. Hợp đồng lập quy hoạch xây dựng.
1.1.3. Hợp đồng với tổ chức tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện năng lực về
khảo sát xây dựng để thẩm tra nhiệm vụ khảo sát xây dựng, phương án kỹ thuật
khảo sát xây dựng (kể cả trường hợp bổ sung nhiệm vụ khảo sát xây dựng ) khi
chủ đầu tư thấy cần thiết.
1.1.4. Hợp đồng với tổ chức thực hiện khảo sát xây dựng cho bước thiết kế cơ
sở, thiết kế kỹ thuật, thiết kế bản vẽ thi công.
24
1.1.5. Hợp đồng với người có chuyên môn phù hợp thực hiện việc giám sát
khảo sát xây dựng khi chủ đầu tư không có người có chuyên môn phù hợp.
1.1.6. Hợp đồng với tổ chức tư vấn lập nhiệm vụ thiết kế công trình xây
dựng khi chủ đầu tư không tự lập được.
1.1.7. Hợp đồng với tổ chức tư vấn lập báo cáo kinh tế kỹ thuật xây dựng
hoặc lập dự án đầu tư xây dựng công trình.
1.1.8. Hợp đồng với tổ chức giúp chủ đầu tư quản lý dự án đầu tư xây dựng