ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN LUẬT KINH DOANH & THƯƠNG MẠI



LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
NIÊN KHÓA 2009 – 2013

Đề tài:

ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM
THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG
XÂY DỰNG–KINH DOANH–CHUYỂN GIAO
(BOT)

Giảng viên hướng dẫn:
Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

Sinh viên thực hiện:
Trần Duy Cảnh
MSSV: 5095310
Lớp: Luật Thương mại 1

Cần Thơ, tháng 11 năm 2012
1
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh

Thứ ba, tìm hiểu những hạn chế của những quy định hiện hành và giải pháp để
giải quyết những hạn chế đó dựa trên quan điểm cá nhân và cả những quan điểm pháp
luật trong và ngoài nước.
2
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

3. Nội dung và phạm vi nghiên cứu
Đề tài nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam về hợp
đồng BOT và các quy định có liên quan và một số trường hợp thực hiện hợp đồng BOT
trên thực tế. Số lượng các quy định pháp luật về hợp đồng BOT hiện hành chủ yếu nằm
trong các văn bản Luật đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP được sửa đổi, bổ
sung tại Nghị định 24/2011/NĐ-CP và hướng dẫn cụ thể bởi Thông tư 03/2011/TTBKHĐT. Đây là các văn bản khá mới vì mới được ban hành và có hiệu lực trong thời
gian gần đây là nơi để người viết có thể khai thác được tính mới của đề tài nghiên cứu
của mình. Thêm vào đó, người viết cần có những xem xét đến sự liên quan giữa pháp luật
về đầu tư với các luật khác như Bộ luật dân sự, Luật xây dựng, Luật điện lực, pháp luật
về tố tụng, các quy định có liên quan khác và cả pháp luật nước ngoài có quy định về
hợp đồng BOT. Hơn nữa, trong giai đoạn gần đây, thực tế đầu tư theo hình thức hợp
đồng BOT ở nước ta của các nhà đầu tư không phải lúc nào cũng suông sẽ mà đôi lúc gặp
nhiều khó khăn, đây cũng có thể là vấn đề người viết sẽ đề cập nhiều trong luận văn của
mình đồng thời đưa ra một số đề xuất giải quyết tình trạng trên.
4. Phương pháp nghiên cứu
Để nghiên cứu đề tài này, người viết dựa trên các phương pháp nghiên cứu sau:
Thứ nhất, áp dụng phương pháp phân tích luật viết để hiểu được những quy định
của pháp luật về hợp đồng BOT hiện hành. Đồng thời phân tích những quy định của pháp
luật, các trường hợp cụ thể trong thực tiễn từ đó có những nhận xét đánh giá và bài học

rõ bản chất của hợp đồng BOT, làm cơ sở cho việc nghiên cứu các phần tiếp theo của
luận văn.
Chương 2: Pháp luật Việt Nam hiện hành về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
theo hợp đồng BOT
Ở chương này, người viết tập chung phân tích đánh giá những quy định của pháp
luật Việt Nam hiện hành điều chỉnh mối quan hệ về đầu tư nước ngoài tại Việt Nam theo
hợp đồng BOT. Nội dung chương này giải quyết 3 vấn đề lớn là: quy định của pháp luật
về hợp đồng BOT, quy trình đầu tư và giải quyết tranh chấp. Căn cứ vào những quy định
của pháp luật mà chủ yếu là Luật đầu tư, Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Nghị định
24/2011/NĐ-CP, Thông tư 03/2011/NĐ-CP và các văn bản khác liên quan đến hợp đồng
BOT, người viết tiến hành phân tích nhằm làm sáng tỏ và tìm ra một số vấn đề còn tồn tại
làm cơ sở nêu lên kiến nghị ở chương 3.
Chương 3: Một số vấn đề còn tồn tại trong đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và
giải pháp khắc phục
Người viết nêu lên những vấn đề còn tồn tại trong đầu tư nước ngoài tại Việt Nam
trên cơ sở thực tiễn và các hạn chế của pháp luật Việt Nam và những giải pháp để giải
4
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

quyết cho từng vấn đề một bao gồm cả giải pháp pháp lý lẫn thực tiễn nhằm hoàn thiện
hơn các quy định của pháp luật và tăng cường sự hiệu quả đối với đầu tư theo hợp đồng
BOT. Chương này tập trung vào một số vấn đề về quy trình đầu tư, chất lượng công
trình, tài chính, việc bảo vệ quyền lợi các bên trong hợp đồng…Người viết dẫn chứng
nhiều ví dụ thực tiễn đang hiện diện trong đời sống thường nhật của chúng ta về các công
trình BOT còn dang dở, kém chất lượng, thời gian thực hiện kéo dài, chi phí đội lên cao

hạ tầng vốn dĩ được dành riêng cho khu vực nhà nước.1 Mặc dầu, đây không phải là
phương thức duy nhất đề thu hút vốn từ tư nhân để xây dựng các công trình cơ sở hạ tầng
công cộng, nhưng BOT là phương thức được sử dụng phổ biến hiện nay ở. Theo đó, nhà
nước sử dụng đầu tư tư nhân để thực hiện các dự án thuộc trách nhiệm của mình. Từ mô
hình hay cấu trúc gần giống với từ hình thức được luật Việt Nam dùng để nhìn nhận về
hợp đồng BOT hiện nay. Nhìn chung, quan điểm về đầu tư theo hợp đồng BOT của
UNIDO khá giống với luật Việt Nam, tức là xem hợp đồng BOT là một hình thức đầu tư
chứ BOT không chỉ là một hợp đồng đơn thuần như các hợp đồng trong dân sự, thương
mại.
BOT còn được hiểu là một hình thức phổ biến trong quan hệ đối tác giữa Nhà
nước và lĩnh vực tư nhân (private – public – partnership hay còn được viết tắt là PPP),
theo đó nhà đầu tư tư nhân sẽ xây dựng và vận hành các công trình một thời gian hợp lý,
sau đó chuyển giao cho cơ quan công quyền.2 Quan điểm này nhìn nhận đầu tư theo hợp
đồng BOT là một quá trình gồm ba bước xây dựng, vận hành, chuyển giao theo thỏa
thuận của các bên trong hợp đồng. Nhìn nhận này cũng có điểm giống với quy định của
Việt Nam là nhìn nhận BOT như một quy trình đầu tư.
Một số quốc gia định nghĩa đầu tư theo hợp đồng BOT tùy theo điều kiện cụ thể.

1
2

Nguyễn Thị Láng - Tạp chí khoa học pháp lý số 4(41)/2007
Emmanuelle Auriol and Pierre M. Picard – A Theory of BOT Concession Contracts

6
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh



3

Luật BOT (BOT law) của Philiphine hiện hành
trade.ec.europa.eu/doclib/html/145179.htm
5
trade.ec.europa.eu/doclib/html/145179.htm
4

7
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

lợi nhuận và lợi ích kinh tế xã hội.6 Đối với lĩnh vực kinh tế thì người ta xem đầu tư là
một hoạt động vì mục đích lợi nhuận, cho nên các hoạt động khác không vì mục đích lợi
nhuận không được xếp vào hoạt động đầu tư đối với họ. Khái niệm như thế không toàn
diện nhưng nó mô tả được bản chất của hoạt động đầu tư phù hợp với góc nhìn của
những chuyên gia kinh tế.
Một nhận định khác, đầu tư là sự bỏ vốn vào một đối tượng nào đó nhằm đạt được
một mục đích nào đó . Nhận định này khá chung chung về mục đích của hoạt động đầu
tư. Tuy nhiên, cụm từ “mục đích nào đó” khá rộng khiến người đọc mơ hồ. Theo người
viết khái niệm về đầu tư thứ nhất là hợp lý hơn đối với lĩnh vực kinh tế.
Theo Từ điển tiếng Việt, đầu tư được hiểu theo hai nghĩa. Thứ nhất là việc bỏ vốn
và nhân lực vào việc kinh doanh. Ở nghĩa này không đề cập đến mục đích của việc đầu
tư, thế nhưng phạm vi đề cập của nó chỉ vỏn vẹn trong lĩnh vực kinh doanh, mà hoạt
động kinh doanh bản chất của nó là lợi nhuận, vì thế, ở nghĩa thứ nhất này khá gần với
khái niệm về đầu tư trong lĩnh vực kinh tế nêu trên. Thứ hai, đầu tư có nghĩa là bỏ sức

khoa học pháp lý là bao quát và chính xác hơn các ngành khác bởi vì tùy theo mục đích
nghiên cứu của mình mà từng ngành khoa học đưa ra nhận định khác nhau.
Chúng ta cần tìm hiểu khái niệm nước ngoài trong tên đề tài đầu tư nước ngoài tại
Việt Nam theo hợp đồng BOT . Khái niệm nước ngoài ở đây chỉ dành cho nhà đầu tư. Để
thỏa mãn yếu tố nước ngoài thì nhà đầu tư phải là cá nhân, pháp nhân không có quốc tịch
Việt Nam. Việc xác định quốc tịch của cá nhân, pháp nhân được thực hiện theo pháp luật
Việt Nam.
Chúng ta cần tìm hiểu khái niệm tại Việt Nam trong tên đề tài đầu tư nước ngoài
tại Việt Nam theo hợp đồng BOT. Cụm từ “tại Việt Nam” có thể được hiểu là trên lãnh
thổ Việt Nam. Lãnh thổ Việt Nam bao gồm đất liền, biển, hải đảo, không phận và các
lãnh thổ di động thuộc chủ quyền của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Như vậy
cụm từ đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được hiểu là hoạt động đầu tư do chủ thể nước
ngoài trên lãnh thổ của Việt Nam.
Tiếp đến, chúng ta cần hiểu về hợp đồng BOT.
Hợp đồng theo nghĩa chung nhất là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập,
thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ cụ thể.8 BOT là từ
viết tắt của Build – Operate - Transfer trong tiếng Anh được các nhà làm luật dịch sang
thành Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao. Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện
hành, chúng ta phải xem xét hợp đồng BOT trên nhiều phương diện pháp lý khác nhau:
Thứ nhất, chúng ta có thể xem xét hợp đồng BOT là một quá trình gồm 3 bước
theo đó nhà đầu tư được phép xây dựng công trình và kinh doanh (vận hành) công trình
đó một thời gian nhất định để thu hồi vốn và có lãi. Sau đó, chuyển giao không bồi hoàn
công trình cho Nhà nước. Các nhìn nhận này dựa vào tên gọi của hợp đồng. Cách nhìn
nhận này không hoàn toàn bao quát được cả quá trình đầu tư tuy nhiên đã đề cập đến nội
dung chính yếu của hợp đồng BOT.
Thứ hai, ta xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể. Chủ thể của hợp đồng
BOT đặc biệt so với các hợp đồng khác, có một bên là cơ quan nhà nước có thẩm quyền,
bên kia là nhà đầu tư. Việc quy định một bên trong hợp đồng là Cơ quan nhà nước là một
8


đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn nhất định;
hết thời hạn, Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt
Nam.9 Có một số vấn đề cần làm rõ từ định nghĩa nêu trên.
Thứ nhất, hợp đồng BOT là một hình thức đầu tư hay chỉ là một hợp đồng ghi
nhận sự thỏa thuận của các bên. Luật đầu tư định nghĩa hợp đồng BOT là “hình thức đầu
tư” trong khi Nghị định hướng dẫn lại nói rằng đây là “hợp đồng”. Người viết cho rằng
hợp đồng BOT là một hình thức đầu tư là hợp lý hơn. Bởi vì, thông qua hợp đồng BOT,
nhà đầu tư tiến hành cả một dự án đầu tư bao gồm việc thành lập một doanh nghiệp dự án
9

Khoản 2 điều 2 108/2009/NĐ-CP

10
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

BOT. Hơn nữa Luật đầu tư 2005 ghi nhận hợp đồng BOT là một trong những hình thức
đầu tư trực tiếp cùng với hợp đồng BCC, BTO và BT.
Thứ hai, cần hiểu đúng cụm từ “công trình kết cấu hạ tầng”. Đây là một phạm trù
rất rộng, tuy nhiên trong văn bản hướng dẫn thi hành Luật đầu tư chỉ đề cập đến một số
đối tượng như các công trình giao thông đường bộ, đường không, đường sắt, cung cấp
nước sạch, điện và các công trình khác.10 Do vậy, chúng ta cần hiểu theo nghĩa hẹp hơn
như trong hướng dẫn của pháp luật. Thêm vào đó, từ “xây dựng” phải được hiểu theo
nghĩa rộng hơn bởi vì các dự án BOT không chỉ là các dự án xây dự mới mà còn các dự
án mở rộng, nâng cấp, sữa chữa, hiện đại hóa các công trình. Tuy nhiên các cụm từ nêu
trên đều thuộc phạm trù của lĩnh vực xây dựng vì đối tượng của chúng ta các công trình


thành nên hợp đồng BOT như sự tiến bộ khoa học, chính sách của Nhà nước, nguồn nhân
lực đáp ứng được khả năng thi công… Ta thấy rằng, hợp tác là điều kiện tiên quyết dẫn
đến sự hình thành của hợp đồng BOT giữa các quốc gia trên thế giới.
Sự tiến bộ của khoa học kỹ thuật có vai trò quan trọng đối với sự ra đời của hợp
đồng BOT. Những thành tựu khoa học công nghệ là nền tảng để phát triển kinh tế mà
trước tiên là việc hoàn thiện các cơ sở hạ tầng của đất nước. Tuy nhiên, tốc độ phát triển
về khoa học giữa các quốc gia là không đồng đều tạo nên sự chênh lệch về trình độ thiết
kế, thi công, vận hành các công trình. Đối với các nước có nền công nghiệp hiện đại, họ
sở hữu nguồn chất xám tốt là tác nhân quan trọng để có được những công trình hiện đại,
nhưng đối với các quốc gia đang phát triển họ thiếu thốn mọi mặt và cần phải hợp tác với
các quốc gia phát triển để thụ hưởng các thành tựu của khoa học. Hơn nữa, một quốc gia
dù có phát triển đến đâu thì cũng có những mặt hạn chế của mình, họ cần phải hợp tác để
hoàn thiện chính mình. Việc bổ sung cho nhau những tiến bộ khoa học chính là một con
đường dẫn đến sự ra đời của của hợp đồng BOT.
Chính sách của mỗi quốc gia cũng là một điều kiện không kém phần quan trọng
trên con đường hình thành những hợp đồng BOT. Một quốc gia có nền kinh tế đóng thì
không thể nào có được những hợp đồng BOT đối với nhà đầu tư nước ngoài. Hơn nữa,
trong một nền kinh tế tự cung tự cấp khi Nhà nước nắm hết trong tay những ngành công
nghiệp quan trọng mà không mở cửa giao lưu quốc tế thì rõ ràng có rất ít cơ hội cho lĩnh
vực tư nhân có thể đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng của đất nước. Và cũng chính vì vậy mà
ở những nước này hợp đồng BOT không thể ra đời. Ngược lại, ở các nước có nền kinh tế
mở, giao lưu quốc tế phát triển thì đầu tư trong và ngoài nước đều phát triển. Đó là môi
trường tốt cho hợp tác và cạnh tranh. Kinh tế Nhà nước không thể để tụt hậu với các quốc
gia láng giềng mà còn so với lĩnh vực tư nhân trong nước.
Một quốc gia có thể áp dụng hình thức BOT để phát triển đất nước khi hội đủ các
yếu tố trên. Lịch sử cho thấy, hợp đồng BOT đầu tiên được diễn ra ở Vương quốc Anh
dành cho một công trình đường cao tốc. Đó là kết quả tất yếu khi nền công nghiệp của
Anh quốc thời bấy giờ phát triển khá nhanh với các cuộc Cách mạng công nghiệp, khoa
học công nghệ, các quỹ tài chính công dần hình thành, giao lưu quốc tế được mở rộng.

được xây dựng theo hình thức đầu tư này.12 Còn rất nhiều dự án đang được triển khai
thực hiện hứa hứa hẹn về những công trình thiết thực sẽ đưa vào sử dụng trong thời gian
tới.
Trong lĩnh vực năng lượng, đầu tư theo hợp BOT cũng đạt được nhiều thành tựu
nổi bậc. Nhiều dự án đầu tư được thực hiện như: nhà máy năng lượng hạt nhân Daya
Bay, nhà máy điện ở Hunan Changsa (Trung Quốc), nhà máy nhiệt điện Petacalco ở
Mexico, dự án sản xuất năng lượng bằng chất thải Zawiercie (Phần Lan), dự án về năng

11
12

Emmanuelle Auriol and Pierre M. Picard – A Theory of BOT Concession Contracts
/>
13
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

lượng Paiton (Indonesia), và rất nhiều dự án khác đang được thực hiện. Các dự án này
góp phần đáp ứng nhu cầu lớn về năng lượng nói chung của từng quốc gia, giải quyết
được vấn đề về năng lượng cho sản xuất, kinh doanh và sinh hoạt trong thời kỳ công
nghiệp phát triển hiện nay.
Ngoài ra, các dự án BOT trên thế giới còn đóng vai trò rất quan trọng trong việc
nâng cao chất lượng đời sống sinh hoạt cho con người như: bảo vệ môi trường, cung cấp
nước sạch, xây dựng trường học, bệnh viện và nhiều công trình ý nghĩa khác. Thông qua
các dự án BOT người dân được tiếp cận với môi trường sinh hoạt hiện đại, các dịch vụ
công cộng có chất lượng cao, vì thế thỏa mãn được nhu cầu của mình. Có rất nhiều dự án


cửa nền kinh tế, đó chính là lúc nguồn vốn đầu tư nước ngoài có cơ hội tràn vào Việt
Nam nhiều hơn, cũng như lĩnh vực kinh tế ngoài quốc doanh trong nước có thể phát triển
và có thể đầu tư ngược vào lĩnh vực kinh tế Nhà nước. Sau một thời gian mở cửa, đầu tư
theo hợp đồng BOT được áp dụng tại Việt Nam và mang lại nhiều thành tựu to lớn.
Nhiều công trình dự án BOT đã hoàn thành và đưa vào sử dụng góp phần quan trọng vào
sự phát triển kinh t��a nhà đầu tư không phải được Nhà nước Việt Nam bảo đảm một
cách tuyệt đối. Bởi lẽ, đầu tư là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi và đi kèm với nó là rủi
ro và thua lỗ. Nhà nước không thể đảm bảo cho nhà đầu tư là vốn và tài sản của họ khi
78
79

Khoản 3 điều 38 Nghị đinh 108/2009/NĐ-CP
Điều 34,35 Luật Đất đai 2003

61
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

đầu tư tại Việt Nam còn nguyên vẹn nếu như có rủi ro, thua lỗ xảy ra. Mà kết quả kinh
doanh phụ thuộc vào doanh nghiệp dự án trong quá trình vận hành của mình đã làm việc
đạt hiệu quả ra sao. Nhà nước bảo đảm vốn và tài sản của nhà đầu tư nước ngoài chỉ
trong phạm vi nhất định. Vốn đầu tư và tài sản hợp pháp của Nhà đầu tư không bị quốc
hữu hóa hoặc bị tịch thu bằng biện pháp hành chính. Trong trường hợp cần thiết phải
trưng mua, trưng dụng tài sản của Nhà đầu tư, Nhà nước bảo đảm thanh toán hoặc bồi
thường tài sản và vốn của Nhà đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư hoặc theo các điều

GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

thực hiện khi được sự cho phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam
nhằm đảm bảo đúng mục tiêu, tiến độ của dự án.
Đảm bảo về việc chuyển vốn và tài sản ra nước ngoài
Việc được phép chuyển vốn và tài sản ra nước ngoài là nhu cầu của nhà đầu tư
nước ngoài khi thực hiện dự án BOT tại Việt Nam. Tuy nhiên, không phải bất kỳ khoản
vốn, tài chính nào của nhà đầu tư cũng được phép chuyển ra nước ngoài mà phải đáp ứng
các điều kiện nhất định. Trước hết, nhà đầu tư phải hoàn thành nghĩa vụ về tài chính tại
Việt Nam như trả nợ vay, thanh toán các chi phí khác…trước khi chuyển tài sản ra nước
ngoài. Thêm nữa, nhà đầu tư chỉ được chuyển những khoản thu nhập được xem là hợp
pháp ra nước ngoài như: lợi nhuận từ sản xuất kinh doanh, vốn đầu tư và các khoản thanh
lý, tiền gốc và các khoản lãi suất tại ngân hàng…Bên cạnh đó, thủ tục chuyển vốn và tài
sản ra nước ngoài phải tuân theo quy định của pháp luật về ngoại hối của Việt Nam.
Bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ83
Nhà đầu tư nước ngoài có thế mạnh về khoa học kỹ thuật mà đi đôi với nó là các
công trình nghiên cứu khoa học với các sản phẩm về sở hữu trí tuệ. Việc đảm bảo an toàn
quyền sở hữu trí tuệ của nhà đầu tư nước ngoài cũng đồng nghĩa với việc thu hút nhà đầu
tư nước ngoài an tâm đầu tư tại Việt Nam. Theo đó, nhà đầu tư nước ngoài được hưởng
những lợi ích xứng đáng và được đảm bảo quyền sở hữu trí tuệ của mình trong việc
chuyển giao khoa học công nghệ tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về sở hữu trí
tuệ, chuyển giao công nghệ và những quy định khác có liên quan.
Đảm bảo đầu tư trong trường hợp chính sách, pháp luật của Việt Nam có
thay đổi84
Trong quá trình điều hành đất nước, việc thay đổi các quy định pháp luật cũng như

Được trừ thiệt hại vào thu nhập chịu thuế.
Được điều chỉnh mục tiêu hoạt động của dự án.
Được xem xét bồi thường trong một số trường hợp cần thiết.
Căn cứ vào quy định của pháp luật và cam kết trong điều ước quốc tế mà Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên, Chính phủ quy định cụ thể về việc bảo đảm
lợi ích của nhà đầu tư do việc thay đổi pháp luật, chính sách ảnh hưởng bất lợi đến lợi ích
của nhà đầu tư.
Tóm lại, nhà đầu tư nước ngoài trong các dự án BOT tại Việt Nam hoàn toàn
không bị thiệt hại về quyền lợi một khi chính sách pháp luật Việt Nam về đầu tư có thay
đổi.

Mở cửa thị trường, đầu tư liên quan đến thương mại85
Để phù hợp với những cam kết trong những Điều ước quốc tế mà Việt Nam là
thành viên, Việt Nam tiến hành mở cửa thị trường theo lộ trình cam kết nhằm dần dần
xóa bỏ những rào cản về thương mại, đầu tư với nước ngoài. Theo đó, nhà đầu tư nước
ngoài dần dần được đối xử bình đẳng như những nhà đầu tư trong nước. Pháp luật hiện

85

Điều 8 Luật đầu tư 2005

64
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

hành không bắt buộc nhà đầu tư nước ngoài. Nhà đầu tư nước ngoài không buộc phải

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

nhiều dự án BOT thất bại, không hiệu quả gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước, quyền
lợi của người dân và cả nhà đầu tư. Bên cạnh đó, khi tranh chấp trong hợp đồng BOT xảy
ra, việc bảo vệ quyền lợi của các bên chưa được pháp luật quy định chặt chẽ. Do đó, cần
có những giải pháp thích hợp nhằm giải quyết những bất cập trong đầu tư nước ngoài tại
Việt Nam giai đoạn hiện nay.
3.1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ TRONG KÝ KẾT VÀ THỰC HIỆN DỰ ÁN
3.1.1 Việc chuẩn bị thực hiện dự án kéo dài
3.1.1.1 Thực trạng
Thực tế cho thấy các dự án BOT được thực hiện trong một thời gian rất dài bao
gồm nhiều giai đoạn. Bắt đầu là giai đoạn chuẩn bị cho việc thực hiện dự án. Thông
thường giai đoạn này kéo dài một cách không cần thiết mà nguyên nhân chính là do quy
trình công bố danh mục dự án, lựa chọn nhà đầu tư, đàm phán và ký kết hợp đồng. Có
những dự án giai đoạn này kéo dài nhiều năm như dự án Mông Dương 2 (4 năm), dự án
Phú Mỹ 2, Phú Mỹ 3 (thời gian đàm phán cũng kéo dài 4-5 năm) và nhiều dự án khác.86
Nếu so với vòng đời của một dự án BOT trung bình khoảng 20 đến 25 năm thì khoảng
thời gian này là khá dài, trong khi đó với khoảng thời gian tương tự các bên trong hợp
đồng có thể tiến hành xây dựng nhiều hạn mục công trình và đưa vào sử dụng. Sự kéo dài
trên do nhiều nguyên nhân. Đầu tiên là việc lựa chọn nhà đầu tư bằng hình thức đấu thầu
mà hình thức này thường tốn nhiều thời gian. Sau khi chọn được nhà thầu thì cũng không
hẳn hợp đồng BOT sẽ được ký kết nhanh chóng mà còn phải qua quá trình đàm phán
thường kéo dài, thậm chí các bên không thể đạt đến sự đồng thuận cuối cùng, và rồi phải
lựa chọn nhà đầu tư khác bắt đầu lại giai đoạn đàm phán.
Việc lựa chọn nhà đầu tư và đàm phán hợp đồng BOT kéo dài làm chậm tiến độ
thực hiện các kế hoạch về kinh tế - xã hội của đất nước nói chung và làm chậm kế hoạch
phát triển của một dự án nhất định kéo theo một số hệ quả xấu khác. Đầu tiên, việc kéo

tranh với nhiều nhà đầu tư quốc tế có thế mạnh vượt trội về vốn tuy nhiên lại đáp ứng
được yêu cầu chọn lựa nhà đầu tư tốt nhất cho việc thực hiện dự án.
Thứ hai, pháp luật hiện hành cần quy định về thời hạn cụ thể trong quá trình đàm
phán hợp đồng BOT. Người viết không đề xuất một thời hạn đàm phán dự án một cách
cụ thể mà cho rằng thời hạn này phải phù hợp với quy mô dự án. Trong mọi trường hợp,
việc đàm phán một hợp đồng dự án BOT không nên kéo dài quá 2 năm. Theo người viết,
đây là một khoảng thời gian đủ dài để có thể hoàn tất quá trình này.
Thứ ba, các bên cần tiến hành một số giải pháp thực tiễn để rút ngắn quá trình
chuẩn bị này, đặc biệt là các bên cần nâng cao năng lực đàm phán và giao kết hợp đồng
BOT. Đây chỉ là một yêu cầu về mặt kỹ thuật song lại có hiệu quả rất cao trong việc rút
ngắn thời gian đàm phán mà vẫn có một hợp đồng với những tỏa thuận có lợi cho cả hai
bên trong hoàn cảnh pháp luật chưa có những quy định rõ ràng về vấn đề này. Bên cạnh
đó, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng cần nâng cao năng lực quản lý trong quá trình
lựa chọn nhà đầu tư cũng như đàm phán hợp đồng như vậy mới có thể rút ngắn giai đoạn
chuẩn bị trước khi bước vào giai đoạn quan trọng tiếp theo của dự án BOT.
87

Điểm b khoản 1 điều 18 Nghị định 108/2009/NP-CĐ

67
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

3.1.2. Vấn đề nguồn vốn
3.1.2.1 Thực trạng
Vốn được xem là chất dinh dưỡng nuôi sống cuộc đời của các dự án BOT tại Việt

GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

nhà đầu tư còn được bảo lãnh để thực hiện các khoản vay. 89 Có thể nói, trách nhiệm tài
chính đặt lên vai nhà nước khá nhiều so với nhà đầu tư, nhà nước ôm nhiều rủi ro kể cả
phần vốn góp lẫn nghĩa vụ bảo lãnh các khoản vay, trong khi mục đích của BOT lại là tận
dụng thế mạnh về vốn của nhà đầu tư. Theo người viết, quy định như vậy chưa thật sự
chặt chẽ, không phù hợp với mục đích ban đầu của BOT. Tuy nhiên, nếu pháp luật quy
định cho nhà đầu tư nước ngoài quá nhiều nghĩa vụ lại là rào cản đối với các dự án BOT,
không tạo môi trường thuận lợi cho nhà đầu tư đầu tư vào Việt Nam. Để giải quyết vấn
đề này, theo người viết cần có những quy định hợp lý hơn về nghĩa vụ tài chính của nhà
đầu tư trong hợp đồng BOT bằng những biện pháp sau:
- Tăng tỷ lệ vốn góp tối thiểu của nhà đầu tư nước ngoài đồng thời giảm tỷ lệ vốn góp tối
đa của ngân sách nhà nước theo một tỷ lệ hợp lý. Cụ thể, tỷ lệ vốn góp tối thiểu của nhà
đầu tư là 30%, còn quy định về tỷ lệ góp vốn từ ngân sách nhà nước như vậy là hợp lý
song khi đàm phàn hợp đồng BOT cần hạn chế tỷ lệ góp vốn này. Như vậy sẽ cân bằng
nghĩa vụ về tài chính của hai bên.
- Giảm tỷ lệ các khoản vay của nhà đầu tư tại ngân hàng. Điều này có nghĩa là tăng tỷ lệ
vốn đầu tư của những chủ thể trực tiếp tham gia thực hiện dự án (theo người viết là vốn
cứng).
- Nhà nước chỉ bảo lãnh nghĩa vụ nhà đầu tư trong các trường hợp cần thiết. Đặc biệt, cần
hạn chế bảo lãnh để nhà đầu tư vay vốn, thay vào đó nhà đầu tư phải tự chủ động nguồn
tài chính của mình khi tham gia vào hoạt động đầu tư. Như vậy sẽ giảm được gánh nặng
trách nhiệm đối với nhà nước đồng thời nhà đầu tư sẽ phải tăng cường trách nhiệm về tài
chính của mình.
Về khách quan, tổng vốn đầu tư của các dự án BOT chịu sự chi phối bởi tác động

Thực tế, sau khi nghiệm thu và đưa và sử dụng nhiều công trình BOT đã nhanh
chóng xuống cấp, hư hỏng không đạt được mục đích ban đầu. Đặc biệt là nhiều dự án
giao thông đường bộ xuống cấp nghiêm trọng trong thời gian gần đây gây bức xúc cho
người dân và dư luận. Đơn cử, Quốc lộ 14 đoạn từ cầu 20 (huyện Đắk Song) đến Cây
Chanh (huyện Đắk R’lấp, tỉnh Đắk Nông) dài hơn 70km, sau gần 2 năm triển khai cải tạo
nâng cấp theo dự án BOT đến nay vẫn chỉ là “con đường đau khổ”.90 Nguyên nhân của
việc các công trình BOT có chất lượng kém là năng lực thi công của nhà thầu còn yếu
kém và sự quản lý của doanh nghiệp dự án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong khi
thực hiện dự án chưa hiệu quả. Thêm vào đó, pháp luật hiện hành về BOT chưa quy định
các tiêu chí về chất lượng công trình dự án mà chủ yếu do các bên tự thỏa thuận dựa trên
các quy định về chất lượng của từng ngành lĩnh vực cụ thể. Về năng lực thi công, các nhà
thi công trong nước còn nhiều yếu kém về kỹ thuật, trình độ chưa đáp ứng được những
công trình có giá trị lớn trong khi nhà đầu tư nước ngoài lại không am hiểu về các điều
kiện khách quan như thổ nhưỡng, khí hậu tại Việt Nam. Về chủ quan, nhà đầu tư muốn
có được công trình một cách nhanh chóng để khai thác thu lợi mà ít chú ý đến tuổi thọ
công trình và các yếu tố mang tính bền vững khác. Vì vậy khi tiến hành các dự án BOT,

90

(ngày 24/10/2012)

70
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh


ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM THEO HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG BOT

chất lượng công trình phải hết sức được chú trọng, tránh tình trạng hư hỏng, xuống cấp

tháng 1 năm 2010.

71
GVHD: Thạc sĩ Diệp Ngọc Dũng

SVTH: Trần Duy Cảnh