VIỆN HÀN LÂM KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHÙNG VĂN DŨNG

CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN NAY
TỪ THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HÀ NỘI

Chuyên ngành: LUẬT KINH TẾ
Mã số: 8.38.01.07
LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC PGS.TS NGUYỄN TRUNG TÍN

HÀ NỘI, 2019


LỜI CAM ĐOAN
Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số
liệu ghi trong luận văn là trung thực. Những kết luận khoa học của luận
văn chưa từng được công bố trong bất kỳ công trình nào khác.
TÁC GIẢ LUẬN VĂN

PHÙNG VĂN DŨNG


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU ......................................................................................................... 1
CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬNVỀ CÔNG CHỨNG HỢP
ĐỒNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT… .................................. ….7



Danh mục các chữ viết tắt

BLDS

: Bộ luật Dân sự

LĐĐ

: Luật Đất đai

QSDĐ

: Quyền sử dụng đất

UBND

: Ủy ban nhân dân


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hòa trong xu thế phát triển kinh tế toàn cầu, nước ta đang phát triển nền
kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa. Theo đó, các tổ chức, doanh
nghiệp, cá nhân được tự do đầu tư kinh doanh, phát triển các lĩnh vực, ngành
nghề phù hợp với xu thế và quy định pháp luật. Nhu cầu vay vốn đầu tư sản
xuất, kinh doanh của các tổ chức, doanh nghiệp, cá nhân, hộ gia đình cũng
từ đó ngày càng tăng. So với trước đây, thủ tục, trình tự vay vốn cũng có
nhiều thay đổi. Đặc biệt là khi Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Đất đai năm

và nhà; phòng tài nguyên môi trường..), các tổ chức tín dụng và các tổ chức
hành nghề công chứng chưa có sự thống nhất, đồng bộ dẫn đến tình trạng
người dân phải mất nhiều thời gian, công sức, chi phí mới có thể thực hiện
được nhu cầu vay vốn của mình. Khi đến hạn phải trả nợ có nhiều khách
hàng không thực hiện nghĩa vụ hoặc không có khả năng trả nợ buộc các tổ
chức tín dụng phải tiến hành phát mại tài sản là quyền sử dụng đất để thu
hồi nợ nhưng lại gặp rất nhiều khó khăn, vướng mắc.
Bên cạnh đó, sự hiểu biết pháp luật đất đai và pháp luật khác có liên
quan đối với người dân còn hạn chế, giao dịch có nguy cơ tiềm ẩn rủi ro cao
thì nhu cầu về công chứng cũng ngày càng cao. Sự bùng nổ của các Văn
phòng công chứng tư trong thời gian qua, đặc biệt là các thành phố lớn, các
khu vực sôi động của thị trường nhà đất, trong khi công tác đào tạo đội ngũ
công chứng viên có đủ kiến thức về nghiệp vụ, có sự am tường về pháp luật
đất đai và pháp luật khác có liên quan, về đạo đức hành nghề chưa được
quan tâm thỏa đáng.
Trong bối cảnh hiện nay, cần có các công trình nghiên cứu về công
chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất từ thực tiễn thực hiện tại một
số địa phương, đặc biệt đối với thành phố Hà Nội, trên cơ sở đó, có thể đề
ra những định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và bảo đảm thực hiện
pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. Chính vì
2


vậy, học viên quyết định lựa chọn đề tài:“Công chứng hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất theo pháp luật Việt Nam hiện nay từ thực tiễn thành
phố Hà Nội” làm luận văn thạc sĩ của mình.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Công chứng nói chung, công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất là lĩnh vực, hoạt động đã diễn ra từ rất lâu, song chưa bao giờ là vấn đề
cũ mà luôn gây được sự chú ý, thu hút nhiều tác giả nghiên cứu. Mỗi công

đồng thế chấp quyền sử dụng đất làm sáng tỏ và phân tích rõ về công chứng
hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, trên cơ sở đó đưa ra những kiến nghị
và giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa quy định của pháp luật về các vấn đề
liên quan đến việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu
- Phân tích và làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận và thực tiễn quy định
của pháp luật Việt Nam hiện nay về công chứng hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất;
- Trên cơ sở phân tích đánh giá quy định pháp luật hiện hành, thực trạng
áp dụng pháp luật, tác giả tìm ra những hạn chế, khó khăn trong quá trình
triển khai thực hiện. Qua đó, đưa ra các giải pháp, kiến nghị nhằm nâng cao
hiệu quả hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
4.Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
-Đối tượng nghiên cứu: Các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan
đến hoạt động công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.Thực tiễn
hoạt động công chứng loại hợp đồng này tại các tổ chức hành nghề công
chứng.
- Phạm vi nghiên cứu: Luận văn giới hạn nghiên cứu các quy định pháp
luật hiện hành của Việt Nam về công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất và thực trạng áp dụng pháp luật về công chứng hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất trên địa bàn thành phố Hà Nội.
5.Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
4


Luận văn được thực hiện bằng phương pháp duy vật biện chứng, trên
cơ sở lý luận của chủ nghĩa Mác-Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh.
- Phương pháp nghiên cứu:
+ Phương pháp tìm hiểu tư liệu: Là nghiên cứu về lý luận thông qua
quá trình tìm hiểu những tư liệu có liên quan đến công chứng hợp đồng thế


Chương 1
MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG THẾ
CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT
1.1. Khái niệm công chứng và vai trò của công chứng đối với việc
xác lập giao dịch theo quy định của pháp luật hiện hành
6


1.1.1. Khái niệm công chứng:
Điều 2 khoản 1 Luật công chứng ngày 20 tháng 6 năm 2014 quy định:
“Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công
chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự
khác bằng văn bản, tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của
bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng
nước ngoài sang tiếng Việt mà theo quy định của pháp luật phải công chứng
hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”.
Theo khái niệm trên thì phạm vi hoạt động của công chứng viên và các
tổ chức hành nghề công chứng đã được mở rộng hơn so với trước đây, đó là
việc công chứng viên ngoài việc công chứng các hợp đồng, giao dịch thì nay
được tăng cường thêm chức năng, nhiệm vụ công chứng các giấy tờ là bản
dịch, bản sao từ bản chính. Quy định này đã góp phần tạo điều kiện thuận
lợi cho tổ chức, cá nhân có yêu cầu tham gia giao dịch, có quyền được lựa
chọn đơn vị thực hiện (quy định trước đây chỉ có Phòng Tư pháp cấp huyện,
UBND cấp xã được chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký,
chứng thực bản dịch,…); đồng thời, với việc được tăng cường thêm chức
năng, nhiệm vụ mới này thì các tổ chức hành nghề công chứng đã góp phần
đáng kể trong việc làm giảm áp lực hành chính đối với các cơ quan hành
chính nhà nước các cấp. Tuy nhiên, Luật công chứng 2014 cũng quy định
rõ, công chứng viên phải chịu trách nhiệm cả về mặt nội dung bản dịch và

ngoài, hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt theo yêu cầu của công dân,
tổ chức và chứng nhận các hợp đồng, giao dịch theo quy định của pháp luật.
Đặc điểm này thể hiện rõ vai trò, trách nhiệm của công chứng viên trong
thực hiện nhiệm vụ có nhiều phần khác biệt so với việc thực hiện nhiệm vụ
hành chính của các cơ quan hành chính nhà nước. Công chứng viên phải
chịu trách nhiệm về tính chính xác của nội dung các giấy tờ, văn bản giao
dịch.

8


Thứ ba, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ và có hiệu lực thi hành
với các bên, những tình tiết, sự kiện trong văn bản công chứng có giá trị
chứng cứ không phải chứng minh (Khoản 3Điều 5 Luật công chứng 2014)
và Bộ luật tố tụng dân sự (Điều 80, 83) quy định, trừ trường hợp văn bản
công chứng bị Tòa án tuyên vô hiệu.
Công chứng viên phải thực hiện chứng nhận tính chính xác, đúng quy
định pháp luật, không trái đạo đức xã hội đối với văn bản công chứng theo
đúng trình tự, thủ tục theo quy định của pháp luật dân sự, đất đai, công chứng
và các lĩnh vực pháp luật khác có liên quan về năng lực pháp luật của chủ
tham gia giao dịch có đủ năng lực dân sự, nội dung thỏa thuận giữa các bên
tham gia giao dịch là hoàn toàn tự nguyện không bị ép buộc. Có như vậy thì
văn bản công chứng mới có hiệu lực thi hành với các bên có liên quan, ràng
buộc các bên tham gia giao dịch có nghĩa vụ thực hiện theo các cam kết mà
mình đã xác xác lập. Các hợp đồng, giao dịch do công chứng viên chứng
nhận thông qua lời chứng của mình được coi là chứng cứ không cần phải
chứng minh vì đã phản ánh đúng nội dung thực tế, đúng quy định pháp luật,
không trái đạo đức xã hội, trừ trường hợp văn bản công chứng đó bị Tòa án
tuyên vô hiệu.
Căn cứ những phân tích trên đây, chúng ta có thể thấy được vai trò cũng

sinh mâu thuẫn giữa các bên mà không giải quyết được dựa trên các thỏa
thuận của hợp đồng, giao dịch công chứng; bên có nghĩa vụ không thực hiện
nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cầu Tòa giải quyết theo quy định
của pháp luật.
Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình
tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng
minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố vô hiệu: Việc quy định hợp đồng,
các văn bản được công chứng có giá trị chứng cứ là một chế định đặc biệt
đối với hoạt động công chứng. Với việc quy định như vậy đã nâng cao tinh
thần trách nhiệm của các công chứng viên trong quá trình thực hiện hoạt
10


động công chứng của mình. Bởi lẽ, qua việc công chứng nếu công chứng
viên phát hiện ra các sai phạm cũng như dấu hiệu tội phạm có thể báo cáo
với cơ quan có thẩm quyền, đồng thời việc công chứng các văn bản giấy tờ
sẽ được tổ chức hành nghề công chứng lưu lại một bản trong kho dữ liệu, từ
đó các văn bản công chứng trở thành nguồn chứng cứ quan trọng nếu có các
tranh chấp xảy ra. Và những tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch được
công chứng không phải chứng minh bởi lẽ khi hoạt động công chứng, công
chứng viên đã kiểm tra tính xác thực của các thông tin của văn bản công
chứng với bản chính và ghi lời làm chứng, ký tên đóng dấu nhằm khẳng định
điều đó.
Bản dịch được công chứng có giá trị sử dụng như giấy tờ, văn bản được
dịch: Việc quy định như trên là hoàn toàn hợp lý, khi mà văn bản công chứng
đã được công chứng viên kiểm tra, đối chiếu tính xác thực với bản chính
một cách đầy đủ, chính xác; đã ghi lời làm chứng của mình, ký tên, đóng
dấu để khẳng định điều đó thì bản dịch được công chứng có giá trị sử dụng
như giấy tờ, văn bản được dịch. Tạo điều kiện thuận lợi cho người có nhu
cầu công chứng có thể đạt được kết quả mà họ mong muốn.

tài sản có đủ các yếu tố mà pháp luật quy định đối với một đối tượng của
giao dịch dân sự.
Thứ tư, phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được
xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính: Phạm vi bảo đảm có
thể là toàn bộ hoặc chỉ một phần nghĩa vụ. Trên thực tế, có nhiều trường
người có nghĩa vụdùng tài sản có giá trị lớn hơn rất nhiều so với giá trị của
nghĩa vụ để thực hiện nghĩa vụ, điều đó cũng là để thực hiện nghĩa vụ trong
phạm vi đã xác định đối với người mang nghĩa vụ.
Thứ năm, chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ: Đặc điểm này
thể hiện chức năng dự phòng, các biện pháp bảo đảm chỉ được áp dụng khi
nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhằm đảm

12


bảo quyền lợi cho bên có quyền. Bên có nghĩa vụ khi đến thời hạn mà đã
thực hiện đúng, đầy đủ thì biện pháp bảo đảm đó sẽkết thúc.
Thứ sáu: phát sinh từ sự thỏa thuận của các bên (trừ biện pháp cầm
giữ tài sản): Nội dung, cách thức của một biện pháp bảo đảm là kết quả của
sự thỏa thuận giữa các bên. Như vậy, có thể nói các biện pháp bảo đảm là
một hợp đồng phụ đặt ra bên cạnh một hợp đồng chính. Trong một số giao
dịch pháp luật quy định phải có biện pháp bảo đảm những cũng không làm
mất đi sự thỏa thuận giữa các bên.
Tóm lại, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự giúp bên
có nghĩa vụ nâng cao ý thức trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ một
cách đúng đắn và đầy đủ. Ngoài ra, các biện pháp bảo đảm tạo ra thế chủ
động của bên có quyền trong việc bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng, hợp
pháp của mình đối với các hợp đồng, giao dịch đã tham gia ký kết. Nếu phát
sinh tranh chấp, đối kháng về lợi ích vật chất giữa các chủ thể khác với bên
nhận bảo đảm với thì các biện pháp bảo đảm sẽ là hành lang pháp lý chắc

bán được tài sản thế chấp thông qua hình thức bán đấu giá tài sản. Thực trạng
này làm cho người nhận thế chấp tốn nhiều thời gian và chi phí, bởi lẽ các
cơ quan bán đấu giá tài sản không dám nhận bán đấu giá các tài sản chưa có
bản án và quyết định bán đấu giá của cơ quan thi hành án. Trong trường hợp
mà người thế chấp không có khả năng để thực hiện nghĩa vụ để nhận lại tài
sản thế chấp thì sẽ gây nhiều khó khăn cho bên nhận thế chấp. Trong thực
tế đã có không ít những trường hợp mà bên thế chấp không có khả năng thực
hiện nghĩa vụ dẫn đến bên nhận thế chấp phải giải quyết tài sản đó theo quy
định của pháp luật.
Trường hợp bên nhận thế chấp xét thấy nếu tài sản thế chấp do bên
thế chấp giữ thì có thể bị bên thế chấp định đoạt trong thời hạn thế chấp, các
bên có thể thỏa thuận gửi tài sản cho người thứ ba giữ. Trường hợp tài sản
thế chấp đang được gửi tại kho hàng của người thứ ba, nếu xác lập thế chấp
tài sản đó thì tài sản có thể tiếp tục gửi người thứ ba giữ.
14


Có thể thấy rằng, trong đời sống kinh tế xã hội hiện nay thì biện pháp
bảo đảm được sử dụng nhiều đó là biện pháp thế chấp tài sản để thực hiện
nghĩa vụ dân sự. Nhất là trong điều kiện nền kinh tế thị trường phát triển với
tốc độ chóng mặt như hiện nay thì biện pháp này đang ngày càng trở thành
một biện pháp pháp lý tối ưu, phát huy được những ưu điểm của mình trong
việc xác lập các giao dịch dân sự và thương mại đối với các bên tham gia ký
kết. Qua phân tích về biện pháp bảo đảm trên đã giúp cho chúng ta thấy một
cái nhìn cụ thể và thấu đáo hơn về biện pháp bảo đảm này trong quan hệ
nghĩa vụ dân sự; giúp cho các cá nhân, kể cả pháp nhân tránh được những
rủi ro khi xác lập các giao dịch dân sự.
1.3. Quyền sử dụng đất với tư cách là một tài sản theo quy định của
pháp luật Việt Nam
Quyền sử dụng đất phát sinh trên cơ sở quyết định giao đất, cho thuê

sản đặc biệt vìtài sản này luôn luôn gắn với một tài sản khác đó là đất đai.
Chính vì coi quyền sử dụng đất là một loại tài sản nên Hiến pháp, Luật Đất
đai ghi nhận chủ sử dụng đất được thực hiện các giao dịch đối với tài sản
này.
Người sử dụng đất có quyền tự mình khai thác công dụng từ đất hoặc
được thực hiện các giao dịch đối với quyền sử dụng đất của mình, như mua
bán, trao đổi, tặng cho, thế chấp, để lại thừa kế… theo quy định của Luật
Đất đai và Bộ luật Dân sự. Quyền sử dụng đất trở thành đối tượng của giao
dịch – là một loại tài sản. Những quy định trên đã dẫn đến hai cách hiểu
không thống nhất: Điều 54 Hiến pháp quy định người sử dụng đất có quyền
“chuyển nhượng” quyền sử dụng đất, thực hiện quyền, nghĩa vụ theo quy
định của Luật, còn Điều 167 Luật Đất đai quy định cụ thể người sử dụng đất
có quyền “chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng
cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất”. Cách hiểu thứ nhất là, theo
quy định của Điều 54 Hiến pháp năm 2013 thì quyền chuyển nhượng quyền
sử dụng đất bao gồm quyền thực hiện tất cả các giao dịch nhằm mục đích
16


chuyển dịch quyền sử dụng đất cho chủ thể khác. Với cách hiểu này, chuyển
nhượng quyền sử dụng đất không bao gồm thế chấp quyền sử dụng đất. Cách
hiểu thứ hai, theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 thì chuyển nhượng
chỉ là một loại giao dịch về quyền sử dụng đất trong số các giao dịch về
quyền sử dụng đất. Quyền sử dụng đất được coi là một loại tài sản nên quyền
sử dụng đất phải có giá trị.
Tiểu kết chương 1
Thông qua chương 1 tác giả đã chỉ ra những vấn đề lý luận chunng về
công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất; làm rõ khái niệm về công
chứng cũng như vai trò của công chứng đối với việc xác lập giao dịch theo
quy định của pháp luật hiện hành. Phân tích một số đặc điểm pháp lý về biện

riêng và các quy định về công chứng nói chung để đáp ứng được những kỳ
vọng lớn lao đó của người dân và của xã hội. Với các nước có nền pháp luật
lâu đời và phát triển thì đội ngũ công chứng viên của họ đã gần như khẳng
định được vị thế chắc chắn, uy tín rất cao trong giới những người hành nghề
pháp luật và trong lòng xã hội. Còn đối với nước ta, một đất nước vẫn còn
nghèo, lịch sử pháp luật chưa dài, ý thức pháp luật của người dân chưa cao,
trình độ và kinh nghiệm của những nhà xây dựng pháp luật dù sao vẫn còn
những hạn chế, thiếu sót, nên việc xây dựng và thực thi pháp luật nói chung
và pháp luật về công chứng nói riêng vẫn còn rất nhiều tồn tại, bất cập.
Trong bối cảnh hiện nay, khi nền kinh tế đang phát triển theo định
hướng kinh tế thị trường, lĩnh vực công chứng đã chính thức được xã hội
18


hóa, thì cùng với sự phát triển về số lượng, những yêu cầu về chất lượng,
mà trong đó yếu tố năng lực và yếu tố đạo đức của các công chứng viên buộc
phải đặt ra một cách cấp bách và phải thực thi một cách triệt để.
Theo lý luận, năng lực chuyên môn và đạo đức là hai phạm trù khác
nhau, nhưng trên thực tế, năng lực và đạo đức của một công chứng viên tuy
có sự độc lập song lại cùng phải phục vụ một mục đích cơ bản là đảm bảo
cho chất lượng của hành vi và văn bản công chứng. Suy rộng ra, nó sẽ quyết
định chất lượng cả một chế định công chứng, quyết định uy tín cho cả đội
ngũ công chứng viên của một quốc gia. Với sự chỉ đạo của Đảng, sự cố gắng
chung của Nhà nước và toàn xã hội, các cơ quan có thẩm quyền đã ban hành
nhiều văn bản quy phạm về công chứng. Theo đó, văn bản có hiệu lực cao
nhất hiện nay là Luật Công chứng năm 2014. Luật này đã quy định khá đầy
đủ về mặt hình thức đối với điều kiện, tiêu chuẩn liên quan đến chất lượng
công chứng viên. Ngoài ra, còn có nhiều văn bản quy phạm hướng dẫn thực
hiện khác mà đặc biệt là Thông tư số 11/2012/TT-BTP do Bộ Tư pháp ban
hành ngày 30/10/2012 chỉ để quy định riêng về “Quy tắc đạo đức hành nghề

tội đặc biệt nghiêm trọng, hoặc những người không có hành vi gây ra những
dư luận xấu có tác động tiêu cực đến xã hội,…
- Quy định về đạo đức hành nghề của công chứng viên:
Từ khi xã hội hoá đến nay, nhất là trong giai đoạn đầu do chưa có quy
hoạch tổng thể của Chính phủ, số lượng các văn phòng công chứng tăng
mạnh và phân bổ không đều. Số lượng công chứng viên cũng tăng lên rất
nhanh và được bổ nhiệm khá dễ dàng, lại được tự do cạnh tranh theo xu
hướng thị trường nên các văn phòng công chứng đã không ngừng đẩy mạnh
cạnh tranh, thu hút lợi nhuận, dẫn tới sự cạnh tranh không lành mạnh giữa
một số tổ chức hành nghề công chứng. Từ đó xuất hiện nhiều vụ việc công
chứng viên công chứng hợp đồng, giao dịch (nhiều nhất lại là liên quan đến
bất động sản, những tài sản có giá trị lớn) có dấu hiệu vi phạm pháp luật một
cách cố ý, nghiêm trọng như: công chứng “treo”, công chứng “khống”, ủy
20