mở đầu
1. Tính cấp thiết của đề tài
Một trong những dấu ấn của thời kỳ đầu đổi mới ở Việt Nam là sự ra
đời của Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp T nhân năm 1990. Các đạo luật
này đã khẳng định một lần nữa chủ trơng xóa bỏ nền kinh tế kế hoạch hóa tập
trung, quan liêu bao cấp để xây dựng một nền kinh tế thị trờng có sự quản lý
của nhà nớc theo định hớng xã hội chủ nghĩa.
Trong quá trình thực thi đờng lối đổi mới, các loại hình công ty t nhân
đã đợc hồi sinh, bởi xây dựng kinh tế thị trờng cần thừa nhận sở hữu t nhân về
t liệu sản xuất và đa thành phần kinh tế. Tới lợt mình, các công ty ra đời, chỉ
trong một thời gian ngắn, đã góp phần đáng kể cho các thành tựu của công
cuộc đổi mới. Tôn vinh doanh nghiệp mà trong đó có các công ty t nhân đang
là sự đòi hỏi của xã hội.
ở mức phát triển cao hơn, Luật Doanh nghiệp đợc Quốc hội khóa X,
kỳ họp thứ 5 thông qua ngày 12/06/1999 đã phản ánh quan điểm hợp nhất Luật
Công ty và Luật Doanh nghiệp T nhân 1990, và hớng tới những cải cách tơng đối
toàn diện về doanh nghiệp đánh dấu thời kỳ mở đầu thực hiện chủ trơng công
nghiệp hóa và hiện đại hóa đất nớc cùng với việc hội nhập quốc tế.
Có thể nói, sự ra đời và phát triển của các loại hình công ty t nhân luôn
luôn đi cùng với quá trình đổi mới kinh tế ở Việt Nam. Ngoài ra chúng ta
không thể quên kể đến sự phát triển khá độc lập của pháp luật đầu t nớc ngoài
tại Việt Nam cũng mang trong mình nó các hình thức đầu t mà thực chất là
các công ty đã, đang và sẽ đóng góp không nhỏ cho việc phát triển kinh tế của
đất nớc.
Nhng khi nói tới công ty t nhân, ngời ta thờng quan niệm bản chất
pháp lý của nó là mối quan hệ hợp đồng. Vậy nghiên cứu hợp đồng thành lập
1
công ty bao giờ cũng là cần thiết không chỉ cho công tác lý luận, xây dựng
pháp luật, mà còn cho hoạt động thực tiễn trong lĩnh vực t pháp, cũng nh trong
công việc tổ chức kinh doanh.
Hơn nữa, thực tiễn ở Việt Nam cho thấy pháp luật về công ty luôn đợc

cứu về hợp đồng thành lập công ty bởi các Bộ luật Dân sự cũ đều có một ch-
ơng nói về "khế ớc lập hội". Nhng có lẽ điển hình nhất là công trình của
"Nhóm nghiên cứu và dự hoạch" bao gồm Lê Tài Triển - chủ biên - với sự hợp
tác của Nguyễn Vạng Thọ và Nguyễn Tân đợc trình bày trong cuốn "Luật Th-
ơng mại Việt Nam dẫn giải" nhân dịp soạn thảo Bộ luật Thơng mại 1972 của
Việt Nam Cộng hòa. Đây là một công trình có qui mô lớn về toàn bộ các vấn
đề của luật thơng mại mà trong đó có nghiên cứu sâu về hợp đồng thành lập
công ty.
Nếu hiểu bản chất pháp lý của công ty là hợp đồng, và bản thân công
ty là mối quan hệ hợp đồng, thì hiện nay đã có nhiều công trình nghiên cứu
liên quan đến hợp đồng thành lập công ty ở nhiều khía cạnh khác nhau, chẳng
hạn nh: Xác lập, thực hiện và chấm dứt quyền sở hữu tài sản của công ty đối
vốn ở nớc ta, Luận án tiến sĩ luật học của Lê Thị Châu; Giáo trình luật kinh tế
của Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội; Giáo trình luật kinh tế của Đại học
Luật Hà Nội; Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông
Nam á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine của Dự án VIE UNDP/
97/ 016 và Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ơng. Ngoài ra, còn có những
công trình nghiên cứu tổng quát về công ty nh: Dự án VIE/94/003 về Tăng c-
ờng năng lực pháp luật tại Việt Nam nhằm kiến nghị việc xây dựng và hoàn
thiện khung pháp luật kinh tế tại Việt Nam do Bộ T pháp thực hiện; và công
trình có đề cập tới pháp luật về công ty nh: Xây dựng và hoàn thiện pháp luật
kinh tế nhằm bảo đảm quyền tự do kinh doanh ở nớc ta, Luận án tiến sĩ luật
3
học của Bùi Ngọc Cờng; Đánh giá nhu cầu phát triển khung pháp luật Việt
Nam đến 2010 của Ban chỉ đạo liên ngành Đề án đánh giá nhu cầu phát triển
toàn diện hệ thống pháp luật Việt Nam
Tuy nhiên, cha có một đề tài nghiên cứu tổng quát và chuyên sâu về
hợp đồng thành lập công ty trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam.
3. Mục đích và nhiệm vụ của đề tài
Xuất phát từ sự nhu cầu thực tiễn và lý luận, dựa trên những chủ trơng,

chuyên ngành hẹp.
Luận án đợc thừa hởng rất nhiều công trình nghiên cứu sẵn có về các
lĩnh vực bao quát ở tầm cỡ lớn hơn tạo tiền đề cho luận án này, nên luận án
này không đề cập lại những vấn đề đó, nhất là trong lĩnh vực pháp luật về
nghĩa vụ và hợp đồng nói chung. Đồng thời, trong những lĩnh vực chuyên biệt
hơn mà đòi hỏi một vài chi tiết khác biệt trong việc thành lập công ty, luận án
này cũng đã rất may mắn đợc thừa hởng những lập luận sâu sắc của những ng-
ời soạn thảo nên những văn bản pháp luật tơng ứng nh: bảo hiểm, tài chính,
ngân hàng, hàng không, hàng hải Do vậy, luận án cũng không nghiên cứu
vào các lĩnh vực này.
5. Cơ sở lý luận và phơng pháp nghiên cứu
Là một đề tài thuộc khoa học xã hội, luận án đợc đặt trên nền tảng chủ
nghĩa Mác - Lênin và t tởng Hồ Chí Minh và lấy những quan điểm của Đảng
về việc xây dựng đất nớc trong thời kỳ đổi mới làm kim chỉ nam cho mọi nỗ
lực tìm tòi, nghiên cứu vì mục tiêu "dân giàu, nớc mạnh, xã hội công bằng,
dân chủ, văn minh". Luận án kế thừa những công trình lý luận của các học giả
Việt Nam ngày nay về các lĩnh vực nh: xây dựng nhà nớc pháp quyền; cải
cách thể chế chính trị; cải cách hành chính; cải cách t pháp; cải cách pháp
5
luật; dân chủ hóa đời sống xã hội; xã hội hóa nhiều lĩnh vực kinh tế, xã hội;
xây dựng công nghiệp hóa, hiện đại hóa
Trên các nền tảng đó, luận án đã sử dụng các phơng pháp nghiên cứu
chung của khoa học xã hội nh: phơng pháp duy vật biện chứng, phân tích lịch
sử, phân tích, tổng hợp, mô hình hóa, điển hình hóa ; và các phơng pháp
nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý nh: phân tích qui phạm, phân tích hệ
thống, so sánh pháp luật, công thức hóa qui tắc pháp lý
6. ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án
Với mục tiêu và nhiệm vụ cụ thể, trong một phạm vi nhất định, luận án
có những điểm mới cơ bản sau:
- Luận án là công trình đầu tiên nghiên cứu một cách bao quát, có hệ

ty, và các trờng hợp sửa đổi và chấm dứt hợp đồng thành lập công ty.
Chơng 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về hợp đồng thành lập
công ty. Tại đây, luận án phân tích các đặc điểm hiện thời của pháp luật về
hợp đồng thành lập công ty ở Việt Nam, đồng thời tìm ra những khiếm khuyết
và những nguyên nhân chính của những khiếm khuyết đó để có thể đa ra các
định hớng và kiến nghị cho việc xây dựng và hoàn thiện pháp luật về loại hợp
đồng này.
Chơng 3: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng thành lập
công ty. Trong chơng này, luận án xác định cụ thể các định hớng và kiến nghị
không chỉ trong lĩnh vực lập pháp, mà còn trong cả lĩnh vực t pháp, cũng nh
nghiên cứu khoa học pháp lý.
7
Chơng 1 : lý luận cơ bản về hợp đồng thành lập công ty
1.1. khái luận về hợp đồng thành lập công ty
1.1.1. Khái niệm hợp đồng thành lập công ty
Ngày nay, khó có ai có thể tợng tợng đợc rằng, trong hoạt động kinh tế
nói riêng và trong đời sống xã hội nói chung lại có thể thiếu bóng dáng của
những công ty. Tuy là một trong những vấn đề lớn của xã hội hiện đại, nhng
công ty, hay nói đúng hơn, một loại hình lâu đời nhất của nó, đã đợc ngời ta
tìm thấy dấu vết về sự tồn tại vào khoảng hàng nghìn năm trớc Công nguyên
qua Bộ luật Hammurabi [99, tr. 457]. Đó là loại hình công ty hợp danh. Điều đó
minh chứng rằng sự tồn tại và phát triển của công ty là một tất yếu.
Nhu cầu sống của con ngời buộc họ tham gia các hoạt động kinh tế.
Từ đó dần dần có sự phân hóa thành một tầng lớp sống bằng nghề buôn bán,
thơng mại mà thờng đợc gọi là thơng gia. Nhng những hoạt động kinh tế đó
chứa đựng nhiều rủi ro, dẫn đến sự cần thiết liên kết, hợp tác với nhau. Từ
những liên kết nh vậy đã hình thành các công ty đối nhân (khi đợc thiết lập
giữa các thơng gia) hoặc hình thành các công ty đối vốn (khi đợc thiết lập giữa
các nhà đầu t mong muốn hạn chế rủi ro cho mình bằng chế độ trách nhiệm
hữu hạn). Điều đó có nghĩa là các hội có mục đích kinh tế xuất hiện. Để tồn

vất vả; chịu trách nhiệm cá nhân và vô hạn đối với các khoản nợ; bị hạn chế về
vốn; khó mở rộng hoạt động sản xuất, kinh doanh, và đổi mới công nghệ; giá
thành sản phẩm cao, khó khăn trong việc cạnh tranh; khi chết, không có gì
bảo đảm ngời thừa kế của họ thích duy trì hoặc có khả năng duy trì doanh
nghiệp. Vì thế, nhiều thơng nhân đơn lẻ mong muốn tìm kiếm bạn hữu
(partner) để cùng nhau tiến hành các hoạt động kinh doanh dới dạng công ty
hợp danh hay hội hợp danh (partnership) [97, tr. 43] - hình thức công ty ra đời
9
đầu tiên trên thế giới. Rồi từ hình thức công ty này, nhiều hình thức công ty
khác ra đời để đáp ứng nhu cầu liên kết với nhau của những nhà đầu t mong
muốn tìm kiếm lợi nhuận thông qua các hoạt động kinh doanh. Tuy nhiên, các
hình thức công ty ra đời trong các giai đoạn khác nhau của lịch sử phản ánh
phần nào sự phát triển và các đòi hỏi của kinh tế - xã hội ở giai đoạn đó.
Ngày nay, khi nghiên cứu về sự xuất hiện các công ty, ngời ta cho
rằng, sự liên kết tạo nên chúng bao gồm ba bớc: Thứ nhất, phát hiện ra cơ hội
kinh doanh; thứ hai, điều tra nhằm xác định tính khả thi của hoạt động kinh
doanh dự kiến; và thứ ba, hội họp cùng nhau góp sức ngời, sức của để tổ chức
hoạt động kinh doanh [95, tr. 237]. Những quan hệ này thờng đợc thể hiện dới
dạng hợp đồng [101, tr. 4]. H. G. Henn và J. R. Alexander (các luật gia Hoa
Kỳ) phân tích có bốn dạng hợp đồng nh vậy đợc gọi là các thỏa thuận tiền
công ty (preincorporation agreements): Thứ nhất, thỏa thuận giữa các sáng
lập viên nhằm tạo thành công ty (agreements between promoters for the
formation of the corporation); thứ hai, các thỏa thuận cổ đông (shareholder
agreement); thứ ba, thỏa thuận lập hội (agreement of association); thứ t, thỏa
thuận giữa các sáng lập viên và ngời thứ ba (agreement between promoters
and third persons) [95, tr. 246].
Vấn đề cần phải nhấn mạnh ở đây là những thơng nhân hoặc những
nhà đầu t, khi liên kết lại với nhau trong một hình thức công ty nhất định, đã
cùng nhau thỏa thuận với mục đích xác lập quyền lợi của mỗi bên trong sự
liên kết đó, đồng thời xác định mục tiêu, thời hạn và các nguyên tắc hoạt động

khi các nghĩa vụ nh vậy đợc xác định. Vì vậy, ngời ta cho rằng, công ty có bản
chất pháp lý là hợp đồng. Tuy nhiên, ngày nay công ty, nhất là các công ty cổ
phần niêm yết, chịu sự can thiệp rất sâu của pháp luật. Nhng sự can thiệp đó
cũng chỉ là sự can thiệp vào quan hệ hợp đồng, chứ pháp luật không thể buộc
11
bất kỳ ai vào một nghĩa vụ cụ thể trong một công ty cụ thể ngoài ý chí của ng-
ời đó.
Khảo cứu Bộ luật Dân sự 1995 và Luật Doanh nghiệp 1999 của Việt
Nam, cha thấy một điều khoản nào nói về hợp đồng thành lập công ty với tính
cách là nơi ghi nhận sự thỏa thuận giữa những nhà đầu t nhằm tạo ra một thực
thể kinh doanh. Pháp luật của các nớc theo truyền thống Common Law nh:
Anh, úc hay pha trộn với Common Law nh: Singapore, Malaysia
có khái niệm về thỏa thuận lập hội (the memorandum of association) mà
đợc xem là một loại hợp đồng thành lập công ty. Nó là một phần quan trọng
của hồ sơ trình lên nhà chức trách ở những nớc này để đăng ký thành lập công
ty [100, tr. 107-110], [95, tr. 246-264], [85, tr. 34-39].
ở Việt Nam có một thuật ngữ thông dụng khác đợc sử dụng là "khế ớc
lập hội" xuất hiện trong các Bộ luật Dân sự của các chế độ cũ. Tuy nhiên, hợp
đồng thành lập công ty, trong một số Bộ luật Dân sự ở một số nớc, đợc chia
thành hợp đồng hợp danh và hợp đồng thành lập các thơng hội không phải là
hợp danh.
Một số văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam có đề cập tới hợp
đồng thành lập công ty dới tên gọi là "hợp đồng liên doanh" nh: Luật Đầu t n-
ớc ngoài tại Việt Nam và Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của
Chính phủ qui định chi tiết thi hành Luật này. Việc đề cập tới hợp đồng này là
một bớc đi đúng hớng, xác đáng về mặt khoa học. Song, Việt Nam hiện nay
cha có một cơ sở lý luận vững chắc về các vấn đề này, dù sao cũng là một khó
khăn lớn cho việc thiết lập những qui định nh vậy.
Những khảo cứu ở trên cho thấy thuật ngữ "hợp đồng thành lập công
ty" có thể hiểu theo ba nghĩa dễ gây ra sự nhầm lẫn. Nghĩa thứ nhất chỉ một

13
Thỏa thuận thành lập công ty và điều lệ công ty tạo thành
một hợp đồng giữa công ty và mỗi thành viên, và giữa mỗi thành
viên với mỗi thành viên khác, và giữa mỗi thành viên với mỗi nhân
viên hữu trách (là giám đốc, th ký và nhân viên điều hành), phụ thuộc
vào các qui định tại Điều 180(1) của đạo luật. Bởi vậy, nếu thỏa
thuận và điều lệ bị thay đổi bằng một nghị quyết đặc biệt, thì mỗi
thành viên bị ràng buộc bởi các qui định của thỏa thuận và điều lệ
đã sửa đổi đó [85, tr. 32].
Theo pháp luật Hoa Kỳ, thỏa thuận tiền công ty (preincorporation
agreement) là một hợp đồng giữa các cổ đông dự kiến (proposed shareholders)
nhằm tạo lập một hoạt động kinh doanh dới hình thức một công ty cụ thể.
Nó có thể là một biên bản tóm tắt những điểm chính của sự thỏa thuận miệng
hay một văn bản chính thức hoàn chỉnh mô tả chi tiết sự thỏa thuận về mọi
vấn đề giữa các cổ đông, thuê mớn nhân viên, vốn hoặc bất kỳ vấn đề nào
khác mà là đối tợng của thỏa thuận sơ bộ. Các văn bản nh điều lệ dự kiến của
công ty (proposed articles of incorporation), văn bản nội bộ (bylaw) hoặc
thậm chí các biên bản cuộc họp có thể đợc gắn kèm làm bằng chứng cho sự
thỏa thuận thành lập công ty. Sau khi công ty đợc thành lập xong, nếu muốn
thỏa thuận tiền công ty tiếp tục có hiệu lực phải thông qua một thủ tục tuyên bố
đặc biệt [94, tr. 79-80]. Mặc dù vậy, Robert W. Emerson và John W. Hardwicke
nói rằng: "Theo common law, điều lệ công ty đợc xem là hợp đồng giữa nhà n-
ớc với công ty trên một phơng diện nào đó, và giữa công ty với cổ đông trên
một phơng diện khác. Sự thay đổi hợp đồng này cần có sự nhất trí của các cổ
đông" [93, tr. 320]. Ngoài ra văn bản nội bộ của công ty (bylaw) thờng đợc xem
là hợp đồng giữa công ty với các thành viên của nó, và giữa các thành viên của
công ty với nhau [94, tr. 48]. Tuy nhiên, các vấn đề đặc biệt về hợp đồng tiền
công ty trong pháp luật Hoa Kỳ chỉ áp dụng cho các công ty (corporation) chứ
không áp dụng cho hợp danh (partnership), nên không thể trở thành cách tiếp
14

Mặc dù có nhiều tác dụng tích cực, nhng tới lợt mình, việc coi công ty
có bản chất hợp đồng đã tỏ ra bất lực trong việc giải thích bản chất của công
ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên. Vì vậy có quan niệm cho rằng, theo
định nghĩa chung về công ty, thì công ty một ngời không phải là một công ty
thực sự [34, tr. 38], bởi không ai lại đi lập hội với chính bản thân mình và ký
hợp đồng với chính bản thân mình trong trờng hợp đầu t để tìm kiếm lợi nhuận
cho bản thân. Dạng công ty này xuất hiện trong nền kinh tế thị trờng và có tác
dụng quan trọng trong đời sống kinh doanh. Do đó, đợc các nhà làm luật thừa
nhận rộng rãi ở Châu Âu. Nhiều lý thuyết gia, trong nhiều trờng hợp cho rằng,
hình thức công ty này là một ngoại lệ [107, tr. 5]. Trong một số trờng hợp
khác, xác định nó chính là doanh nghiệp t nhân, nhng có trách nhiệm hữu hạn
[34, tr. 38].
Tuy nhiên, hợp đồng thành lập công ty bị giới hạn trong quan hệ nội
bộ của công ty. Tòa án Anh quốc trong một phán quyết về vụ Hickman v.
Kent or Romney Marsh Sheep-Breeders Association (1915) đã khẳng định,
không một điều khoản nào của thỏa thuận thành lập công ty hay điều lệ có thể
tạo ra hợp đồng giữa công ty với ngời thứ ba [85, tr. 31]. án lệ này cũng đợc áp
dụng tại Tòa án tối cao và Tòa án Liên bang tại Singapore để giải quyết vụ
Raffles Hotel v. Malayan Banking Berhad [86, tr. 42]. Khi công ty xuất hiện
trong cộng đồng nh một thực thể độc lập hay một chủ thể của pháp luật, thì quan
hệ của nó với ngời thứ ba bị điều chỉnh bởi nhiều lĩnh vực pháp luật khác nhau
nh luật dân sự, luật thơng mại, luật lao động, luật hành chính, luật hình sự (nếu
xem công ty là chủ thể của tội phạm) Nhng nhiều yếu tố của hợp đồng thành
lập công ty buộc phải công khai. Pháp luật Việt Nam buộc công ty phải công
khai nhiều điểm của hợp đồng thành lập công ty trong bố cáo thành lập doanh
nghiệp hay công bố nội dung đăng ký kinh doanh (Điều 21, Luật Doanh nghiệp
16
1999). Tuy nhiên, các yếu tố của hợp đồng thành lập công ty chi phối đời sống
pháp lý của công ty và phần nào đó liên quan tới mối quan hệ với ngời thứ ba,
chẳng hạn nh: Hình thức công ty; chế độ trách nhiệm (hữu hạn hoặc vô hạn);

này cho thấy, quản trị công ty nhằm mục đích trớc hết bảo đảm cho việc khai
thác có hiệu quả công ty phục vụ cho quyền lợi của ngời đầu t bằng các qui
trình mà trong đó mối liên hệ bên trong của công ty giữ vai trò rất quan trọng.
TS. Phạm Duy Nghĩa nhận xét: "Quản trị công ty trớc hết bao gồm các thiết
chế điều chỉnh mối quan hệ giữa các chủ sở hữu với nhau và giữa họ với bộ
máy điều hành trong những doanh nghiệp qui mô lớn mà sở hữu và điều hành
đã bắt đầu tách rời" [64, tr. 364].
Qua các nghiên cứu này, có thể kết luận, theo cách hiểu thứ ba, pháp
luật về công ty vẫn phải xem hợp đồng thành lập công ty là trung tâm điểm,
bởi: quản trị công ty vẫn xoay quanh quyền lợi của những ngời đầu t; quản lý
nội bộ công ty vẫn là thành tố quan trọng của quản trị công ty; mối liên hệ bên
ngoài của công ty có sự khác biệt giữa các công ty và bị chi phối bởi nhiều
loại qui tắc pháp lý khác nhau; và hơn nữa công ty hợp danh vẫn hoàn toàn
phụ thuộc vào hợp đồng giữa các thành viên.
Tóm lại, hợp đồng thành lập công ty là một khái niệm có thể hiểu theo
nhiều nghĩa. Luận án này cố gắng tiếp cận nó từ nghĩa thứ ba nói trên, tuy
nhiên chỉ đề cập tới pháp luật điều tiết sự thỏa thuận thành lập công ty và các
hậu quả của nó để làm cầu nối giữa luật nghĩa vụ và pháp luật công ty.
1.1.2. Nền tảng lý luận của hợp đồng thành lập công ty
Việc thành lập và hoạt động của công ty suy cho cùng có liên quan tới
những vấn đề trọng yếu của việc giao kết, thực hiện, cũng nh chấm dứt hợp
đồng thành lập công ty. Điều đó có nghĩa là pháp luật công ty có chung một
nền tảng lý luận với pháp luật về nghĩa vụ và hợp đồng. Hơn nữa, do hợp đồng
thành lập công ty tạo ra một thực thể pháp lý hay thực thể kinh doanh, nên nó
18
có liên quan tới nền tảng lý luận của lập hội và cũng đợc xem xét trên nền
tảng lý luận của tự do kinh doanh.
1.1.2.1. Tự do ý chí
Trong suốt thế kỷ 19 các luật gia đã phát triển học thuyết tự do ý chí.
Hợp đồng đợc giải thích trong các điều kiện của tự do ý chí. Tài sản đợc định

nhau và nền kinh tế tự do hoàn toàn khó có thể đợc duy trì. Chính vì vậy pháp
luật phải đa ra khá nhiều qui định có tính chất bắt buộc, dù chúng điều tiết các
quan hệ t. Điều đó có nghĩa là tự do ý chí bị hạn chế. Chẳng hạn, nhiều loại hợp
đồng do nhà làm luật can thiệp khá sâu nh: hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lao
động, hợp đồng thành lập công ty Tỉ lệ những nghĩa vụ phát sinh từ nguồn gốc
hợp đồng giảm xuống đáng kể so với sự tăng lên của những nghĩa vụ luật định.
Chủ nghĩa ng thuận đợc xây dựng trên nền tảng của tự do ý chí cho rằng, chỉ cần
có sự thống nhất về ý chí là đủ để làm phát sinh nghĩa vụ, không kể tới hình thức
của nó, đã phải nhờng bớc phần nào cho chủ nghĩa trọng thức. Hình thức văn bản
của hợp đồng ngày nay đợc chú trọng. Sự vô hiệu của hợp đồng cũng đợc các
nhà lập pháp nhìn nhận từ giác độ trật tự công cộng, có nghĩa là hợp đồng sẽ
vô hiệu, nếu chống lại trật tự công cộng. Các qui định nh vậy nhằm bảo đảm
đời sống chung của cộng đồng, nhng đôi khi đợc giải thích theo hai hớng khác
nhau. Một khuynh hớng cho rằng sự duy trì các qui định nh vậy nhằm hạn chế
bớt một phần của tự do cá nhân vì một lợi ích lớn hơn là sự tồn tại và phát
triển của xã hội. Đại diện lớn cho khuynh hớng này là
J. J. Rousseau với học thuyết khế ớc xã hội. Một khuynh hớng khác lại lập
luận rằng, khái niệm trật tự công cộng đợc hình thành từ thế kỷ 19 nhằm bảo
đảm tự do cá nhân và sở hữu cá nhân trong trờng hợp cần thiết [111, tr. 6].
Những nghiên cứu ở trên cho thấy, cần phải tìm tới bản chất của tự do
ý chí hay ý nghĩa của học thuyết tự do ý chí. Có lẽ công cuộc khảo cứu này
20
nên xuất phát từ các cuộc tranh luận của các luật gia ở thế kỷ 19. Khi nói về
công lý, các luật gia ở thời kỳ này thờng tập trung vào vai trò của nhà nớc đối
với hợp đồng và tài sản t. Tại đó xuất hiện hai trờng phái trái ngợc nhau: (1)
Nhà nớc không đợc can thiệp vào các quan hệ t trong lĩnh vực này; (2) Nhà n-
ớc nên can thiệp vào các quan hệ này để cắt xén các lợi ích của một số ngời
mà do một số ngời khác tạo ra. Nh vậy, tự do ý chí có một giá trị nổi bật là
hạn chế sự can thiệp của chính quyền vào tự do của công dân, nhất là quan hệ
hợp đồng và việc định đoạt tài sản, bên cạnh những giá trị quan trọng khác. Tự

Thực vậy, xã hội học đã chứng tỏ, trong lịch sử các lực lợng đoàn thể
đã xuất hiện trớc lực lợng cá nhân [47, tr. 428]. Cuộc sống đòi hỏi con ngời
phải tiến hành các hoạt động nhằm thỏa mãn nhu cầu vật chất và tinh thần của
mình. Nói cách khác, con ngời không thể sống nếu không hoạt động. Những
hoạt động nh vậy không thể không cần đến sự liên kết với những ngời khác,
phần để chống lại những trở lực của tự nhiên, phần để chống lại những trở lực
từ chính con ngời nh chiến tranh, cớp bóc ở thời kỳ phôi thai, sự liên kết đó
có tính cách tự nhiên. Xã hội loài ngời càng văn minh, sự liên kết càng đợc
dựa trên tinh thần tự nguyện, nhng không thể không nói, là một tất yếu.
Trong học thuyết của mình, Jean Jacques Rousseau rất nhấn mạnh tới
tự do của con ngời, nhng ông cũng khẳng định rằng:
Có một lúc nào đó các trở lực gây hại cho sự sinh tồn của
con ngời có thể lấn át sự kháng cự của từng cá nhân, lúc đó tình
trạng nguyên thủy sẽ không còn nữa, loài ngời sẽ bị tiêu diệt nếu họ
không thay đổi cách sống.
22
Nhng con ngời không thể tạo ra lực mới, mà chỉ có thể kết
hợp và điều khiển những lực sẵn có; cho nên phơng pháp duy nhất
để con ngời tự bảo vệ là họ phải kết hợp lại với nhau thành một lực
chung, đợc điều khiển bằng một động cơ chung, khiến cho mọi ngời
đều hành động một cách hài hòa [69, tr. 41].
Nhận định này đã minh chứng cho tính tất yếu của sự liên kết, dù là sự
liên kết tạo thành một xã hội hay một cộng đồng chính trị. Những quan điểm,
những sở thích, những mục đích lớn về kinh tế vợt quá khả năng theo đuổi của
một cá nhân đã khiến con ngời một lần nữa trong xã hội cần tới sự liên kết
tạo thành những nhóm nhỏ hơn mà đợc xem là các tổ chức hay các hội. Bởi
thế, ngày nay ngời ta xem tự do lập hội là một quyền con ngời. Điều 22 của
Công ớc Quốc tế về các Quyền Dân sự và Chính trị mà Việt Nam đã gia nhập
ngày 24/9/1982 tuyên bố: "Mọi ngời có quyền tự do lập hội với những ngời
khác".

"Tất cả mọi ngời đều sinh ra bình đẳng. Tạo hóa cho họ những quyền không
ai có thể xâm phạm đợc, trong những quyền ấy, có quyền đợc sống, quyền tự
do và quyền mu cầu hạnh phúc".
Cái cao quí nhất là quyền đợc sống của con ngời đòi hỏi một môi tr-
ờng và một hệ thống các phơng tiện và cách thức hoạt động nhằm đáp ứng các
nhu cầu sống mà các nhu cầu này không thể đáp ứng nổi bởi nhà nớc- một
thực thể đợc tạo nên bởi xã hội và sống nơng nhờ xã hội. Do vậy, nhà nớc, với
quyền lực đợc nhân dân giao cho, có trách nhiệm tạo ra môi trờng, cung cấp
phơng tiện và chỉ dẫn các cách thức để từng cá nhân có thể đáp ứng đợc các
nhu cầu vật chất và tinh thần ngày càng tăng của mình. Trong các dẫn giải này
quyền tự do kinh doanh nổi lên nh một trung tâm điểm mà đã đợc đoạn 2,
Điều 46, Bộ luật Dân sự 1995 tóm lợc trong quyền lựa chọn hình thức, lĩnh
24
vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê
lao động
Tất nhiên các quyền này chỉ có thể thực hiện đợc trên cơ sở của thái độ
trân trọng quyền sở hữu t nhân đối với t liệu sản xuất. Từ khi mới xuất hiện,
từng cá nhân con ngời đã cần có những tài sản riêng để đáp ứng các nhu cầu
vật chất và tinh thần của mình. Các nhu cầu này ngày càng tăng lên, do đó đòi
hỏi họ sử dụng những tài sản sẵn có để làm gia tăng khối tài sản của mình
nhằm đáp ứng cho các nhu cầu gia tăng đó. Trong các hoạt động này, họ cần
liên kết với nhau để hoạt động có hiệu quả cao hơn và để tránh những rủi ro
nhất định. Vậy có thể nói, thủ tiêu hay hạn chế sở hữu t nhân đối với t liệu sản
xuất đồng nghĩa với việc thủ tiêu hay hạn chế việc tự đáp ứng các nhu cầu
sống của từng cá nhân con ngời. Cộng đồng đợc tạo nên bởi các cá nhân con ng-
ời, và nhà nớc sinh ra là để bảo đảm sự tồn tại và phát triển chung của cộng
đồng, cho nên cá nhân phát triển giúp cho cộng đồng phát triển, ổn định, và
đánh dấu sự thành công của nhà nớc. Vì vậy, nhà nớc cần thừa nhận sở hữu t
nhân đối với t liệu sản xuất và thừa nhận tự do kinh doanh.
Hợp đồng thành lập công ty thực chất là sự thỏa thuận của các nhà đầu