Các loại hợp đồng thơng mại

38 tạp chí luật học số 11/2008

TS. Nguyễn Thị Dung *
Vũ Phơng Đông **
1. Tho thun thnh lp cụng ti trong
phỏp lut Vit Nam v mt s nc trờn
th gii
Khi d nh liờn kt gúp vn thnh lp
doanh nghip, cỏc nh u t tt yu phi
gp g nhau tho thun v cỏc vn :
loi hỡnh doanh nghip, ngnh ngh sn
xut kinh doanh, t l vn gúp, phõn chia li
nhun, ri ro, phõn chia quyn lc t chc,
qun lớ doanh nghip Phỏp lut ca nhiu
quc gia quy nh nhng tho thun ny
c cỏc bờn ghi nhn trong hp ng cú
tờn gi l hp ng thnh lp cụng ti
(preincorporation agreement). Hp ng
ny th hin rừ tớnh cht liờn kt gúp vn
kinh doanh v l c s son tho iu l
hot ng ca cụng ti sau ny.
Trờn th gii, hp ng thnh lp cụng ti
úng vai trũ quan trng, c bit i vi
nhng nc theo h thng common law;
phỏp lut Anh, M coi giai on tho thun
kớ kt hp ng thnh lp cụng ti l giai

Tờn gi ny cng chng t hp ng thnh
lp cụng ti ca cỏc ch u t phi c xỏc
nhn bi c quan cú thm quyn v sau ú,
hp ng ny cú giỏ tr phỏp lớ nh nhng
iu khon phỏp lut v cụng ti. Mi loi hỡnh
cụng ti cú th cú riờng mu hp ng thnh
lp. Nhng hp ng thnh lp ny l bt
buc phi cú i vi cỏc cụng ti thnh lp
Anh v M. Quyn v ngha v ca cỏc ch
th tham gia hp ng ny s c phỏp lut
bo v khi hp ng ó c phờ chun bi
*, ** Ging viờn Khoa phỏp lut kinh t
Trng i hc Lut H Ni
Các loại hợp đồng thơng mại

tạp chí luật học số
11
/2008
39

c quan nh nc cú thm quyn.
(3)

Vit Nam, thut ng "hp ng thnh
lp cụng ti" khụng c ghi nhn trong phỏp
lut hin hnh, xut phỏt t quan nim cho
rng: 1) Nh nc ch qun lớ hot ng ca

sỏng lp, loi c phn, mnh giỏ c phn v
tng s c phn c quyn cho bỏn ca
tng loi i vi cụng ti c phn; quyn v
ngha v ca thnh viờn i vi cụng ti trỏch
nhim hu hn, cụng ti hp danh; ca c
ụng i vi cụng ti c phn; c cu t chc
qun lớ; ngi i din theo phỏp lut i vi
cụng ti trỏch nhim hu hn, cụng ti c phn;
th thc thụng qua quyt nh ca cụng ti;
nguyờn tc gii quyt tranh chp ni b; cn
c v phng phỏp xỏc nh thự lao, tin
lng v thng cho ngi qun lớ v thnh
viờn ban kim soỏt hoc kim soỏt viờn;
nguyờn tc phõn chia li nhun sau thu v
x lớ l trong kinh doanh; cỏc ni dung khỏc
do thnh viờn, c ụng tho thun nhng
khụng c trỏi vi quy nh ca phỏp lut;
h, tờn, ch kớ ca cỏc thnh viờn
(5)

V bn cht, õy l nhng tho thun
liờn quan n vic thnh lp cụng ti. Ch kớ
ca cỏc thnh viờn trong iu l cú ý ngha
xỏc nhn tt c nhng ni dung m h ó
tho thun.
Trong lnh vc u t nc ngoi, t
nm 1987 khi ban hnh o lut v u t
nc ngoi u tiờn, phỏp lut Vit Nam ó
quy nh: Nh u t Vit Nam v nh u
t nc ngoi khi thnh lp doanh nghip

khon liờn quan n tho thun thnh lp
cụng ti liờn doanh, do ú, cú th coi hp
ng liờn doanh cú bn cht l hp ng
thnh lp cụng ti.
2. Hp ng thnh lp cụng ti - mt s
nghiờn cu t lớ lun v thc tin
2.1. Hp ng thnh lp cụng ti ra i
v tn ti tt yu cựng vi cụng ti v phỏp
lut v cụng ti
Hp ng thnh lp cụng ti l s tho
thun v thng nht ý chớ nhm xỏc lp, thay
i, chm dt cỏc quyn v ngha v phỏp lớ
liờn quan n quỏ trỡnh u t gúp vn thnh
lp t chc kinh t mi gia cỏc nh u t.
Trờn th gii cng nh Vit Nam, khi cụng
ti v phỏp lut v cụng ti ra i cng l lỳc
xut hin hp ng thnh lp cụng ti. Thc
tin thnh lp doanh nghip cho thy nu
khụng t c s tho thun v cỏc vn
liờn quan n quỏ trỡnh gúp vn u t kinh
doanh chung thỡ cụng ti khụng th ra i.
Cho dự phỏp lut khụng buc cỏc bờn phi kớ
hp ng khi thnh lp cụng ti thỡ s tho
thun ny vn tt yu din ra v mi cụng ti
c thnh lp (tr cụng ti cú mt ch s
hu) u l kt qu ca hp ng thnh lp
cụng ti c giao kt v cú hiu lc. n
gin thỡ cỏc bờn tho thun bng li núi,
phc tp hn hoc nu cú quy nh bt buc
ca phỏp lut thỡ cỏc bờn phi dựng vn bn

Cỏc nh u t cú th l t chc hoc cỏ
nhõn, ó cú ng kớ kinh doanh hoc chua cú
ng kớ kinh doanh, cú th l nh u t
Các loại hợp đồng thơng mại

tạp chí luật học số
11
/2008
41

trong nc hoc nh u t nc ngoi. Tuy
nhiờn, khụng phi bt kỡ nh u t no cng
c Nh nc cho phộp tin hnh kớ kt
hp ng thnh lp cụng ti. Ti khon 2
iu 13 Lut doanh nghip nm 2005 ó quy
nh rt c th nhng t chc, cỏ nhõn khụng
c quyn thnh lp v qun lớ doanh
nghip Vit Nam. õy cng chớnh l
nhng i tng khụng c tham gia kớ kt
hp ng thnh lp cụng ti.
V s lng, ch th tham gia kớ kt hp
ng thnh lp cụng ti tựy thuc vo loi hỡnh
cụng ti m h la chn v thng ớt nht phi
t hai tr lờn (vớ d: Theo phỏp lut Vit
Nam, s lng ch th ti thiu kớ kt hp
ng thnh lp cụng ti trỏch nhim hu hn
l hai thnh viờn tr lờn, cụng ti c phn l

h gia cụng ti vi c quan nh nc trong
quỏ trỡnh thc hin th tc hnh chớnh.
+ V hỡnh thc ca hp ng thnh lp
cụng ti: Hp ng thnh lp cụng ti c lp
thnh vn bn i vi nhng trng hp
phỏp lut quy nh hỡnh thc vn bn l bt
buc, vớ d: quy nh v hp ng liờn
doanh trong phỏp lut Vit Nam. i vi cỏc
trng hp phỏp lut khụng cú quy nh,
thc t cho thy, cỏc bờn vn phi tho thun
(bng li núi) cỏc vn liờn quan n vic
gúp vn u t kinh doanh trong t chc
kinh t chung v nu khụng t c s tho
thun ny, cụng ti khụng th ra i. Do ú,
t gúc lớ lun v thc tin u t, cú th
nhn nh hp ng thnh lp cụng ti c
giao kt bng hỡnh thc li núi hoc bng
vn bn phự hp vi quy nh ti iu 401
B lut dõn s nm 2005.
mc khỏi quỏt, cú th xem iu l
l dng tn ti ca hp ng thnh lp cụng
ti, mc dự gia chỳng cú mt s im khỏc
bit nht nh, ú l:
Th nht, iu l cụng ti l vn bn do
cụng ti ban hnh, cũn hp ng thnh lp cụng
ti do cỏc thnh viờn gúp vn thng nht lp ra.
Th hai, iu l cụng ti cú hiu lc vi
C¸c lo¹i hîp ®ång th−¬ng m¹i

42 t¹p chÝ luËt häc sè 11/2008

nghiệp, do đó hợp đồng còn có thêm một số
trường hợp vô hiệu như sau:
1) Vô hiệu do vi phạm các quy định về
chủ thể tham gia kí kết: Hợp đồng sẽ vô hiệu
nếu chủ thể tham gia kí kết rơi vào trường
hợp pháp luật cấm tham gia góp vốn thành
lập và quản lí công ti.
2) Vô hiệu do vi phạm các quy định về
loại hình công ti: Hợp đồng sẽ vô hiệu nếu
các bên lựa chọn loại hình công ti không
được quy định trong Luật doanh nghiệp.
3) Vô hiệu do vi phạm các quy định về
ngành nghề đăng kí kinh doanh: Hợp đồng
sẽ vô hiệu khi các thành viên lựa chọn ngành
nghề kinh doanh bị cấm.
4) Vô hiệu do vi phạm các quy định về
lựa chọn người đại diện theo pháp luật.
5) Vô hiệu do vi phạm các quy định về
góp vốn
Mặc dù vậy, đây đều là những trường hợp
hợp đồng vô hiệu từng phần vì thế các bên có
thể thoả thuận lại, sửa đổi điều khoản vô hiệu
và tiếp tục tiến hành thực hiện hợp đồng.
(7)

Thứ hai, về thời điểm phát sinh và chấm
dứt hiệu lực của hợp đồng thành lập công ti.
Hợp đồng thành lập công ti có hiệu lực
kể từ thời điểm giao kết
(8)

m khụng cú trong iu l, thi im hiu
lc v phm vi ỏp dng hai vn bn ny
cng khỏc nhau. Do vy, hp ng thnh lp
cụng ti cú th cú hiu lc song song vi iu
l cụng ti. Hp ng thnh lp cụng ti cng
cú th chm dt hiu lc theo tho thun ca
cỏc bờn. õy l iu khon ph bin trong
loi hp ng ny, theo ú, cỏc bờn s tho
thun c th v cỏc trng hp chm dt
hiu lc ca hp ng, vớ d: hp ng ht
hiu lc nu sau mt khong thi gian nht
nh m cụng ti khụng thc hin th tc
ng kớ kinh doanh.
3. Mt s xut hon thin quy nh
ca phỏp lut v hp ng thnh lp cụng ti
3.1. Lut doanh nghip nờn b sung quy
nh v hp ng thnh lp cụng ti lm c
s xõy dng iu l cụng ti v gii quyt
cỏc vn phỏp lớ phỏt sinh khi cụng ti cha
c thnh lp
iu 14 Lut doanh nghip nm 2005 l
quy nh duy nht trong h thng phỏp lut
v cụng ti Vit Nam iu chnh nhng hp
ng c kớ kt trc khi tin hnh ng kớ
kinh doanh cho cụng ti, tuy nhiờn hp ng
c cp iu 14 l nhng hp ng
chun b v c s vt cht phc v vic
thnh lp cụng ti ch khụng phi l hp
ng thnh lp cụng ti. Nu cú, nú ch cú th
l mt iu khon ca hp ng thnh lp

(3%); Tp on Hũa Phỏt: 400 t ng (8%);
Cụng ti TNHH u t ti chớnh I.P.A: 250 t
ng (5%) v Tng cụng ti nc gii khỏt -
ru bia H Ni: 250 t ng (5%) v nhiu
nh u t khỏc.
(9)
n thỏng 7/2008, do
nhiu nguyờn nhõn khỏch quan v ch quan,
d ỏn thnh lp Ngõn hng thng mi c
phn du khớ (PV Bank) chớnh thc b phỏ
sn, khụng c cp giy phộp thnh lp. Cú
rt nhiu vn cn gii quyt nh thi im
v mc hon tr vn gúp, mc khu tr
chi phớ ó chi cho th tc thnh lp, cỏc phn
vn gúp ó c chuyn nhng trờn th
Các loại hợp đồng thơng mại

44 tạp chí luật học số 11/2008

trng OTC Thm chớ, do thi gian ch i
quỏ lõu (t thỏng 12/2007 n thỏng 7/2008),
cú c ụng sỏng lp ó a ra yờu cu rỳt vn
(Tp on Ho phỏt ngh rỳt 300/400 t
ng). Tt c cỏc rc ri ny s d gii quyt
hn nu nh cỏc bờn kớ kt hp ng thnh
lp cụng ti thay vỡ "n ngh gúp vn"
theo cỏch lm thc t ca Tp on du khớ
Vit Nam v nhiu doanh nghip khỏc.
Tuy nhiờn, phự hp vi xu hng ci
cỏch hnh chớnh, phỏp lut cng nờn quy

cụng ti hoc c quan nh nc cú thm
quyn s s dng c hai vn bn ny gii
quyt tranh chp tu thuc vo ch th v
ni dung ca v tranh chp. Nu tranh chp
l nhng vn c quy nh trong iu l
thỡ tranh chp c gii quyt trờn c s ca
iu l nhng nu tranh chp xy ra t
nhng quan h khụng c quy nh trong
iu l m c quy nh trong hp ng
thnh lp cụng ti thỡ s cn c quy nh ca
hp ng thnh lp cụng ti gii quyt./.

(1). Francis G.X. Pileggi, Supreme Court Affirms Contract
Interpretation and Application of Preincorporation
Agreement Doctrine, Delware Corporation and Commercial
Ligigation; v Angela Schneeman, The law of
corporation and other business organizations, tr. 201.
(2). Ngun: v EzfamilyBiz.com
part 2: Corporate components
(3). Francis G.X. Pileggi, Supreme Court Affirms Contract
Interpretation and Application of Preincorporation
Agreement Doctrine, Delware Corporation and
Commercial Ligigation; v Angela Schneeman, The
law of corporation and other business organizations
(ThS. V ng Hi Yn biờn dch).
(4).Xem: cng gii
thiu Lut doanh nghip 2005.
(5). iu 22 Lut doanh nghip nm 2005.
(6). Lut u t nc ngoi ti Vit Nam nm 1987, 1992,
1996 v Ngh nh ca Chớnh ph s 108/2006/N-CP