Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 57

suy nghĩ về
dự thảo Luật di sản văn hoá
(1)PGS.TS. Lê Hồng Hạnh *
ảo vệ di sản văn hoá của dân tộc là một
trong những yêu cầu cấp bách của Nhà
nớc và nhân dân ta hiện nay. Việc chuyển
sang cơ chế kinh tế thị trờng đ mang lại
cho đất nớc ta những thành tựu to lớn trong
nhiều mặt song cũng mang lại không ít những
tác động tiêu cực mà đặc biệt là sự huỷ hoại
về môi trờng, huỷ hoại những di sản văn hoá
của dân tộc. Những giá trị tiền tệ và vật chất
khác mất đi có thể lấy lại đợc còn những giá
trị tinh thần, những di sản văn hoá khi đ bị
xâm hại hoặc bị đánh cắp thì sẽ khó có khả
năng phục hồi hoặc tìm lại đợc. Vì vậy, bảo
vệ các di sản văn hoá tinh thần và vật thể cần
phải đợc nhìn nhận một cách đúng đắn, dù
muộn song cũng phải cần tìm mọi biện pháp
bảo vệ những di sản văn hoá còn lại cho
muôn đời sau. Với suy nghĩ nh vậy, chúng
tôi cho rằng việc xây dựng và ban hành Luật
di sản văn hoá có ý nghĩa đặc biệt quan trọng.

của Luật này. Do đó, một trong những yêu
cầu đặt ra là phải làm rõ thế nào là di sản văn
hoá, những tiêu chí cụ thể để xác định một
giá trị vật chất hay phi vật chất là di sản văn
hoá. ý thức đợc điều này, những ngời soạn
thảo Dự thảo Luật di sản văn hoá đ tìm cách
định nghĩa di sản văn hoá. Điều 1 Dự thảo
quy định: Di sản văn hoá bao gồm di sản
văn hoá phi vật thể và văn hoá vật thể là các
B

* Trờng đại học luật Hà Nội Xây dựng pháp luật
58 - Tạp chí luật học

sản phẩm tinh thần và vật chất do con ngời
và thiên nhiên tạo ra trong quá khứ có giá trị
về lịch sử, văn hoá và khoa học đang tồn tại
trên lnh thổ nớc cộng hoà XHCN Việt
Nam. Theo chúng tôi, định nghĩa trên của
Dự thảo thể hiện sự cố gắng của ngời soạn
thảo trong việc làm rõ đối tợng bảo vệ của
Luật di sản văn hoá. Định nghĩa này kết hợp
hai phạm trù văn hoá và di sản. Văn hoá là
khái niệm rất rộng, nội hàm của nó vợt xa
những hiểu biết của đa số nhân dân và cán bộ
nớc ta. Từ trớc đến nay đ có hàng trăm
định nghĩa về văn hóa và Chủ tịch Hồ Chí

những tiêu chí nhất định cho khái niệm di
sản văn hoá. Đây là vấn đề quan trọng không
chỉ đối với việc áp dụng pháp luật sau này mà
đối với cả sự phát triển của luật học. Chúng
tôi xin nêu ra đây một vài minh hoạ để chứng
minh cho sự cần thiết phải làm rõ nội hàm
của khái niệm di sản văn hoá. Ví dụ, phần
mềm tiếng Việt ABC đợc tạo ra cách đây 10
năm. Phần mềm này có giá trị khoa học, thực
tiễn lớn và đ đợc cộng đồng chấp nhận,
Nhà nớc ta cũng công nhận đây là phần
mềm thống nhất cho việc xử lí văn bản trong
toàn quốc. Theo định nghĩa của Dự thảo thì
phần mềm ABC có đợc coi là di sản văn hoá
không? Nếu xét theo những tiêu chí của Dự
thảo thì phần mềm ABC này hội đủ điều kiện
để có thể đợc coi là di sản văn hoá. Thứ
nhất, nó là sản phẩm phi vật thể đợc con
ngời tạo ra; thứ hai, nó đợc tạo ra trong quá
khứ; thứ ba, nó có giá trị và đợc cộng đồng
chấp nhận. Ví dụ trên đây cho chúng ta hệ
quả sau: Nếu coi phần mềm này là di sản văn
hoá thì nó sẽ thuộc đối tợng bảo vệ của Luật
di sản văn hoá. Nếu coi nó là bản quyền thì
nó sẽ thuộc đối tợng bảo vệ của luật về sở
hữu trí tuệ mà cụ thể là của Bộ luật dân sự và
các công ớc quốc tế về sở hữu trí tuệ mà
Việt Nam đ kí kết. Cách tiếp cận, phơng
thức bảo vệ sẽ rất khác nhau đối với phần
mềm ABC nếu nh chúng ta coi nó là di sản

quần chúng. Nhiều quốc gia trên thế giới
đang tìm cách bảo hộ bản quyền đối với các
tác phẩm văn học dân gian song họ cũng
đang gặp nhiều khó khăn khi phải trả lời các
vấn đề cụ thể. Nếu chúng ta tìm cách chuẩn
hoá khái niệm văn hoá phi vật thể trong Luật
di sản văn hoá và tạo ra đợc sự bảo vệ có
hiệu quả đối với những giá trị văn hoá phi vật
thể này thì đó sẽ là thành công rất lớn của
hoạt động xây dựng pháp luật của Nhà nớc
ta.
Một khía cạnh khác cần bàn về định
nghĩa di sản văn hoá là sự khác nhau giữa di
sản văn hoá và di sản thiên nhiên. Di sản
thiên nhiên rõ ràng là do thiên nhiên tạo ra,
có chứa đựng những giá trị khoa học, giá trị
thẩm mĩ, giá trị kinh tế đối với cộng đồng.
Rừng Cúc Phơng sở dĩ đợc coi là di sản
thiên nhiên vì nó hàm chứa trong đó những
giá trị khoa học và kinh tế to lớn đối với đất
nớc ta và thế giới. Nh vậy, theo định nghĩa
của Dự thảo thì hầu nh không có sự phân
biệt giữa di sản văn hóa và di sản thiên nhiên.
Rừng Cúc Phơng đợc thiên nhiên tạo ra
trong quá khứ, có giá trị thẩm mĩ và đang tồn
tại trên lnh thổ CHXHCN Việt Nam. Theo
định nghĩa của Dự thảo thì giữa di sản thiên
nhiên và di sản văn hoá sẽ không có khoảng
cách vì bất cứ những gì do con ngời và thiên
nhiên tạo nên, có giá trị khoa học đều là di
Xây dựng pháp luật
60 - Tạp chí luật học

giá trị quốc tế nổi bật về phơng diện lịch sử,
nghệ thuật hay khoa học. Yếu tố sáng tạo của
con ngời đợc coi là tiêu chí cơ bản phân
biệt giữa di sản văn hoá và di sản thiên nhiên.
Ngay cả khi liệt kê một số cấu trúc tự nhiên
thì Công ớc cũng gắn nó với sự sáng tạo của
con ngời: Hang động nguyên thuỷ (cave
dwellings), các sản phẩm kết hợp của con
ngời và thiên nhiên (combined works of man
and nature). Cần lu ý rằng Công ớc nêu
trên là bộ phận cấu thành của pháp luật Việt
Nam vì Việt Nam đ phê chuẩn nó. Chính vì
vậy, khi đa ra định nghĩa về di sản văn hoá,
chúng ta cần phải chú ý tới định nghĩa này
của Công ớc. Dự thảo nên sử dụng định
nghĩa của Công ớc và sự khác biệt chỉ dừng
ở phạm vi giá trị, tức là một bên có giá trị
toàn cầu, một bên có giá trị quốc gia.
Vấn đề nữa cần xem xét là phạm vi có
hiệu lực của Luật di sản văn hoá. Pháp luật
quốc gia thông thờng chỉ có hiệu lực trong
phạm vi lnh thổ của mình. Tuy nhiên, quyền
sở hữu thì không bị giới hạn bởi ranh giới
quốc gia. Chính vì lẽ này mà khi máy bay hay
tàu thuỷ của quốc gia này bị bắt cóc đa sang

Bên cạnh việc đa ra định nghĩa về di sản
văn hoá, Dự thảo còn đa ra một số định
nghĩa về các đối tợng cụ thể của di sản văn
hoá nh di sản văn hoá phi vật thể, di sản văn
hoá vật thể, cổ vật, di vật, cảnh quan thiên
nhiên - văn hoá, di tích lịch sử, bảo vật quốc
gia Theo chúng tôi, các đối tợng cụ thể
của di sản văn hoá phải hàm chứa những điều
kiện, những tiêu chí chung của di sản văn
hoá. Tuy nhiên, nhiều định nghĩa trong Dự
thảo cha thoả mn những điều kiện nh vậy.
Chẳng hạn, định nghĩa về di vật trong Dự
thảo đợc nêu nh sau: Di vật là đồ vật, tài
liệu hình ảnh có giá trị lịch sử, văn hoá và
khoa học. Theo quy định của Bộ luật dân sự,
di vật, di cảo đợc hiểu là vật hay tác phẩm
của ngời đ chết để lại. Nó có thể có giá trị
văn hoá, lịch sử và cũng có thể không có
những giá trị nh vậy. Nhiều khi chúng chỉ có
giá trị riêng t, gắn liền với kỉ niệm giữa
ngời đ chết và ngời đang sống, ví dụ, nắm
tóc thề, chiếc khăn thêu hay chiếc nhẫn
cới Những di vật nh thế này chắc không
mang giá trị văn hoá, lịch sử nếu nh chúng
không gắn với nhân vật lịch sử kiệt xuất nào Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 61


của sự sống trên trái đất. Khái niệm bảo vật
quốc gia cũng có những điểm cần đợc xác
định rõ hơn. Dự thảo định nghĩa bảo vật
quốc gia là di vật có giá trị đặc biệt quý hiếm
về lịch sử, văn hoá và khoa học. Kể cả
những ngời soạn thảo Dự luật này lẫn những
nhà chuyên môn đều khó có thể trả lời một
cách chắc chắn rằng vật nào đó có phải là bảo
vật quốc gia hay không nếu dựa vào định
nghĩa kể trên. Chùa Một Cột là bảo vật quốc
gia hay là danh thắng quốc gia? Tợng Quan
Thánh là bảo vật quốc gia hay cổ vật? Nếu
Dự thảo không đa ra đợc định nghĩa pháp lí
chuẩn xác, dễ hiểu và dễ xác định thì trong
tơng lai những ngời thực hiện Luật di sản
văn hóa sẽ xử lí nh thế nào khi đối mặt với
các cổ vật. Đơng nhiên, khi xác định cổ vật
phải dựa vào những nhà giám định chuyên
môn. Tuy nhiên, nhà giám định chuyên môn
chỉ có thể trả lời chúng ta về niên đại, về giá
trị của cổ vật còn có coi nó là bảo vật quốc
gia hay không thì cần phải dựa vào các quy
định của pháp luật.
Cần làm rõ hơn nội dung và hình thức của
các di sản văn hoá phi vật thể. Ví dụ, tảng đá
ghi chữ Nam sơn đệ nhất động ở chùa Hơng
là di sản phi vật thể hay là di sản vật thể, vì
xét về nội dung thì đó là câu nói nổi tiếng của
một vị vua đợc nhân dân tạc vào đá. Giá trị
ở đây là câu nói hay là tảng đá ghi câu nói đó.

Tóm lại, những gì trình bày ở trên cho
thấy khái niệm di sản văn hóa và các biến
dạng cụ thể của nó cha đợc định nghĩa một
cách chính xác để xác định đối tợng bảo vệ
của Luật di sản văn hoá sau này. Chúng tôi
xin nêu những vấn đề nh vậy để các nhà
soạn thảo và các nhà nghiên cứu xem xét. Giá
trị thực tiễn của đạo luật là ở chỗ các quy
định của nó đợc hiểu đúng, các đối tợng nó
cần bảo vệ đợc bảo vệ một cách có hiệu quả.
Muốn nh vậy đối tợng đó phải đợc xác
định rõ nếu không bằng phơng pháp khái
quát trong các định nghĩa chuẩn thì bằng
phơng pháp liệt kê.
2. Về cách tiếp cận của Dự thảo Luật di
sản văn hóa
Việc xây dựng Luật di sản văn hoá xuất
phát từ những yêu cầu bức xúc, đó là tình
trạng các di sản văn hoá bị xâm hại, chùa
chiền, đền thờ bị phá, lăng tẩm của các danh
nhân bị đào bới bởi những kẻ truy tìm cổ vật
bất hợp pháp Những tệ nạn này trong nền
kinh tế thị trờng đang ngày càng lan rộng,
chứa đựng nguy cơ hủy hoại nghiêm trọng
nền văn hoá dân tộc. Muốn ngăn chặn có hiệu
quả tình trạng này thì cần phải có luật và luật
này phải có hiệu lực. Tuy nhiên, nh nêu ở
trên, để nâng cao hiệu lực của văn bản luật thì
trớc hết cần phải xác định rõ đối tợng tác
động, đa ra đợc những quy tắc định hớng

nếu đợc quy định cụ thể trong Luật di sản
văn hoá sau này thì tính khả thi và giá trị của
Luật sẽ cao hơn vì chính những quy định nh
vậy làm tăng khả năng điều chỉnh hành vi của
Luật. Nh chúng tôi đ từng nhấn mạnh điều
khác nhau cơ bản giữa pháp luật và chính
sách chính là tính chất định hớng hành vi
trong các quy định pháp luật. Theo chúng tôi,
những ngời dự thảo Luật di sản văn hoá
hoàn toàn có thể đạt đợc mức quy phạm hoá
Luật này ở mức mà Bộ luật dân sự hay Bộ
luật hình sự đ đạt đợc. Xây dựng pháp luật
Tạp chí luật học - 63

- Dự thảo cần quy định rõ thời hạn thực
hiện các nghĩa vụ của chủ thể trong việc bảo
vệ và phát huy di sản văn hoá. Chúng ta đ
biết nhiều trờng hợp khi cơ quan có thẩm
quyền can thiệp thì di sản văn hoá cần đợc
bảo vệ hoặc đ bị huỷ hoại hoặc đ bị thất
thoát một cách đáng tiếc. Điều mà hiện nay
nhiều lĩnh vực pháp luật của nớc ta ít chú
trọng đến thời hạn thực hiện các nghĩa vụ luật
định. Ví dụ, khoản 2 Điều 29 Dự thảo quy
định: "UBND địa phơng hoặc cơ quan quản
lí nhà nớc có thẩm quyền về văn hoá khi
nhận đợc thông báo về di tích bị huỷ hoại

chồng chéo, mâu thuẫn. Mặt khác, nhiều
chơng trong Dự thảo (ví dụ chơng II và các
chơng III, IV có nhiều điểm trùng nhau;
Chơng II về quyền và nghĩa vụ của tổ chức,
cá nhân đối với di sản văn hoá. Chơng III
quy định về bảo vệ và phát huy giá trị di sản
văn hoá phi vật thể; Chơng IV về bảo vệ và
phát huy giá trị di sản văn hoá vật thể). Vì giá
trị di sản văn hoá vật thể và giá trị di sản văn
hoá phi vật thể đều là những giá trị di sản văn
hoá nên những quyền và nghĩa vụ quy định ở
chơng II không thể không liên quan đối với
việc bảo vệ các đối tợng nêu ở chơng III,
IV.
- Cần xây dựng Luật di sản văn hoá trong
mối liên hệ với Bộ luật dân sự và các văn bản
pháp luật khác, đặc biệt là các văn bản pháp
luật liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ. Ví dụ,
Điều 14, 17 Dự thảo quy định Nhà nớc bảo
vệ quyền sở hữu hoặc bản quyền của tổ chức
và cá nhân đối với di sản văn hoá phi vật thể.
Nếu coi một số di sản văn hoá phi vật thể là
đối tợng của Luật di sản văn hoá thì trong
Luật phải xác định cơ chế và trình tự bảo vệ.
Còn nếu coi chúng là tác phẩm văn học, nghệ
thuật thì việc bảo hộ sẽ đợc thực hiện theo
các quy định của Bộ luật dân sự. Nh vậy,
giữa Dự thảo luật di sản văn hoá và Bộ luật
dân sự đ có sự chồng chéo lên nhau ở khía
cạnh bản quyền. Nếu nghiên cứu sâu thêm