Mua bán, sáp nhập doanh nghiệp
ở Việt Nam: nhìn từ bên mua và
bên bán Mua bán (acquisition) và sáp nhập (merger) doanh nghiệp
(M&A) là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào
và là một công cụ hiệu quả để tái cơ cấu doanh nghiệp

Mua bán (acquisition) và sáp nhập (merger) doanh nghiệp
(M&A) là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào
và là một công cụ hiệu quả để tái cơ cấu doanh nghiệp. Quan
trọng hơn, đó là cách thức chủ yếu để các doanh nghiệp mở rộng
và phát triển hoạt động kinh doanh của mình và đem lại thu nhập
cho chủ sở hữu và các nhà đầu tư. Nguyên tắc M &A là tạo ra giá
trị cho cổ đông bao trùm và lớn hơn tổng giá trị hiện tại của hai
doanh nghiệp khi hai doanh nghiệp tồn tại riêng rẽ.
1. Khái niệm về M &A theo quy định của pháp luật Việt Nam
Hoạt động M &A ở Việt Nam được quy định rải rác ở các văn
bản quy phạm pháp luật khác nhau và hiện chưa có một khung
pháp luật hoàn chỉnh và thống nhất điều chỉnh lĩnh vực này. Các
giao dịch M &A, tùy từng trường hợp cụ thể, có thể liên quan và
chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật về doanh nghiệp,
về chứng khoán, về cạnh tranh, về đầu tư và luật hợp đồng.
Thuật ngữ “mua bán” và “sáp nhập” là hai khái niệm luôn đi kèm
với nhau nhưng lại thường bị nhầm lẫn hoặc được sử dụng thay
thế cho nhau, mặc dù hai thuật ngữ này có sự khác biệt cơ bản về
bản chất. Hai hoạt động này khác nhau và hệ quả pháp lý của

hoặc nợ, giành lấy hoặc có được quyền kiểm soát thực tế của
doanh nghiệp đã được thành lập và vẫn đang tiến hành hoạt động
kinh doanh của mình.
Trên thực tế, nếu một doanh nghiệp mua lại hoàn toàn một doanh
nghiệp khác và đóng vai trò là người chủ sở hữu mới thì giao
dịch đó được gọi là mua lại (acquisition). Dưới góc độ pháp lý,
công ty bị mua lại sẽ ngừng hoạt động, công ty mua lại sẽ tiếp
quản toàn bộ hoạt động kinh doanh của công ty kia và cổ phiếu
của công ty mua lại vẫn được giao dịch bình thường. Sáp nhập,
theo nghĩa đơn giản nhất, là việc hai công ty thường là có cùng
quy mô, thống nhất sẽ cùng tham gia hợp nhất với nhau và trở
thành một doanh nghiệp. Cổ phiếu của hai công ty này sẽ không
còn tồn tại mà công ty mới ra đời sẽ phát hành cổ phiếu mới thay
thế.
Ở Việt Nam, M&A là việc mua bán một tài sản, ví dụ như mua
bán một nhà máy, một bộ phận doanh nghiệp hoặc thậm chí là
toàn bộ doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp năm 2005 không đưa
ra một định nghĩa cụ thể về mua bán doanh nghiệp. Tuy vậy, khái
niệm mua lại doanh nghiệp lại được cụ thể trong Luật Cạnh tranh
năm 2004. Theo đó, mua lại doanh nghiệp là việc một doanh
nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác
đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề kinh
doanh của doanh nghiệp bị mua lại (1).
Trên thực tế, một giao dịch M &A điển hình là việc một công ty -
bên mua - mua tài sản hoặc cổ phần /phần vốn góp của bên bán
và thanh toán cho bên bán bằng tiền mặt, chứng khoán hoặc các
tài sản có giá trị khác của mình. Trong một giao dịch mua bán cổ
phiếu, cổ phiếu của bên bán không cần phải kết hợp với cổ phiếu
hiện hành của bên mua mà thường được cơ cấu để một công ty
con mới hoặc một bộ phận hoạt động riêng biệt của bên mua nắm

một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị sáp nhập) có
thể sáp nhập vào một công ty khác (gọi là công ty nhận sáp nhập)
bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp
pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại
của công ty sáp nhập (2). Theo Luật Cạnh tranh năm 2004, “sáp
nhập doanh nghiệp”cũng được giải thích tương tự như được quy
định tại Luật Doanh nghiệp 2005, đó là việc một hoặc một số
doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích
hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm
dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập (3). Ngoài khái niệm
sáp nhập doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa hợp
nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc một số công ty cùng loại
(công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới
(công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền,
nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời
chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất. Mặc dù việc sáp
nhập và hợp nhất doanh nghiệp đã được quy định và phản ánh
trong Luật Doanh nghiệp 2005 nhưng có rất ít các thương vụ sáp
nhập doanh nghiệp được thực hiện.
Sáp nhập và hợp nhất doanh nghiệp có thể diễn ra trên quy mô và
hình thức khác nhau dựa vào cấu trúc của doanh nghiệp, mục
đích và quan hệ của bên bán và bên mua. Mặc dù pháp luật Việt
Nam chưa quy định các tiêu chí cụ thể để đánh giá và xếp loại
hoạt động sáp nhập doanh nghiệp nhưng trên thực tế có các hình
thức sáp nhập sau đây:
(a)** Sáp nhập các doanh nghiệp cùng ngành (sáp nhập theo
chiều ngang): sáp nhập giữa các công ty cạnh tranh trực tiếp, có
cùng loại sản phẩm và thị trường. Mục đích của các giao dịch sáp
nhập loại này là nhằm tăng cường hiệu quả và chiếm được thị
phần rộng hơn;

Như đã trình bày ở trên, quy trình thực hiện một giao dịch M &A
cụ thể phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố, bao gồm các yếu tố như
bản chất của giao dịch, hoạt động kinh doanh của bên mua và bên
bán và các yếu tố khác mà có thể cần phải được xem xét từ khía
cạnh của luật cạnh tranh (như các vấn đề liên quan đến tập trung
kinh tế) và luật chứng khoán (nghĩa vụ công bố thông tin). Tuy
nhiên, một giao dịch M &A thành công là một giao dịch được
xây dựng trên cơ sở các bên cùng có lợi. Vậy các bên trong giao
dịch M &A thường quan tâm đến những vấn đề gì và thực hiện
các bước như thế nào khi tham gia vào giao dịch M &A?
Trước tiên, cả hai bên đều phải xác định mục tiêu của mình khi
tham gia giao dịch. Để xác định được mục tiêu này họ sẽ phân
tích những lợi ích về kinh tế và tài chính mà họ sẽ đạt được thông
qua M &A.
Khi đã xác định được mục tiêu của mình, thông thường các bên
sẽ thành lập một nhóm bao gồm những người quản lý, kế toán,
các nhà tư vấn tài chính, thuế, pháp lý và nếu là bên mua thì có
thể là cả các ngân hàng đầu tư. Nhiệm vụ của nhóm* này là tìm
kiếm các công ty đối tác mục tiêu của mình. Quá trình này có thể
dẫn đến việc: nhóm của bên mua sẽ đề xuất để tiến hành việc
thẩm tra toàn diện doanh nghiệp bên bán. Mục đích của việc
thẩm tra doanh nghiệp này là để bên mua có thể đánh giá được
mức độ tuân thủ pháp luật, thực trạng hoạt động kinh doanh và
quản trị doanh nghiệp của bên bán. Cụ thể là bên mua sẽ xem xét
các vấn đề liên quan đến cơ cấu cổ đông, cách thức và các quy
định của công ty về quyền lợi cơ bản của các cổ đông (đặc biệt là
quyền lợi của cổ đông thiểu số), các vấn đề về tài chính (các
khoản nợ, khoản vay, các nghĩa vụ và cam kết tài chính, các
khoản phải thu, phải trả và bảng cân đối tài sản của doanh
nghiệp), chế độ và chuẩn mực kế toán, kiểm toán, việc quản lý và

bên bán tự thỏa thuận. Tuy nhiên, cũng có những giao dịch điển
hình có nhiều bên mua quan tâm và do đó, việc mua bán có thể
phải trải qua một thủ tục đấu thầu để lựa chọn. Nếu M &A phải
thực hiện thông qua đấu thầu thì giao dịch sẽ có tính cạnh tranh
bởi có thể có một số bên mua sẽ bị loại ra khỏi cuộc chơi do các
tiêu chí được bên bán quy định.
Khi bên mua và bên bán đã thỏa thuận được với nhau một số nội
dung cơ bản liên quan đến giao dịch, các bên sẽ thảo luận để thiết
lập một quy trình mua bán với mục tiêu là kết thúc giao dịch
nhanh và hiệu quả. Thực hiện quy trình này, các bên phải xử lý
các vấn đề sau:
(a)** Phải xin và nhận được các chấp thuận cần thiết trong nội bộ
của công ty (dù là bên mua hay bên bán) và từ các bên thứ ba
(bao gồm cả chấp thuận, giấy phép của các cơ quan nhà nước có
thẩm quyền nếu có) liên quan đến giao dịch;
(b)** Đưa ra ý kiến của mình về cấu trúc giao dịch, các văn bản
tài liệu cần phải soạn thảo liên quan đến giao dịch và thống nhất
được các vấn đề này;
(c)** Chuẩn bị cho ngày hoàn thành giao dịch và thực hiện các
quy định được các bên thỏa thuận để hoàn thành giao dịch;
(d)** Tiến hành các công việc cần thiết sau ngày hoàn thành và
thực hiện trách nhiệm của mỗi bên trong giai đoạn này; và
(e)** Thực hiện việc hợp thành giữa hai pháp nhân.
Trong bất cứ một giao dịch M &A nào, giá cả luôn là vấn đề
được các bên quan tâm và thảo luận ngay từ ban đầu. Tuy nhiên,
cơ chế thanh toán có thể sẽ liên quan đến một số điều kiện cụ thể
và bản chất của giao dịch. Việc các bên cùng ký vào một thỏa
thuận hay hợp đồng liên quan đến M &A không có nghĩa là giao
dịch M &A đó đã thành công và có thể kết thúc. Các giao dịch M
&A chỉ được coi là đã hoàn thành khi quyền của bên mua được

quyền hạn và thẩm quyền để ký kết và thực hiện các hợp đồng và
thỏa thuận liên quan đến giao dịch; (iii) việc ký kết và thực hiện
giao dịch không vi phạm điều lệ và các quy định khác của bên đó
và bên đó đã nhận được sự cho phép, chấp thuận cần thiết (trong
nội bộ bên đó hoặc của cơ quan nhà nước có thẩm quyền) để ký
kết và thực hiện* giao dịch; (iv) tài sản (cổ phần, phần vốn góp,
bất động sản, máy móc thiết bị) không đang bị cầm cố, thế chấp
hoặc đang được sử dụng làm biện pháp bảo đảm cho bất cứ nghĩa
vụ nào của bên đó hoặc bên thứ ba; (v) (thường áp dụng đối với
bên bán) bên đó sẽ không ký kết bất cứ thỏa thuận /hợp đồng nào
liên quan đến việc bán, chuyển nhượng tài sản hoặc cung cấp
dịch vụ có giá trị nhất định được các bên thỏa thuận hoặc ký kết
các hợp đồng tín dụng, vay mượn mà không thông báo (hoặc
không được sự chấp thuận) của bên mua; (vi) bên đó sẽ vẫn tiến
hành (hoặc không thay đổi) bản chất hoạt động kinh doanh mà
mình đang thực hiện kể từ ngày ký kết các thỏa thuận liên quan
đến giao dịch; (vii) bên đó (bên bán) sẽ duy trì sổ sách kế toán
theo đúng chuẩn mực cho phép và bảo đảm rằng bên mua có thể
dễ dàng xem xét các sổ sách này khi có yêu cầu hợp lý; và (viii)
các tuyên bố và đảm bảo khác về quyền sở hữu trí tuệ, về duy trì
tài khoản ngân hàng và duy trì các hợp đồng đã ký hoặc đang
thực hiện, duy trì và hoàn tất việc đăng ký tài sản (đối với những
tài sản pháp luật đòi hỏi phải đăng ký), duy trì các hợp đồng bảo
hiểm, giải quyết xong toàn bộ các vấn đề lao động
Đối với một giao dịch M &A điển hình, các bên thường xem xét
rất kỹ lưỡng các điều khoản này để xác định là thật sự bên đó có
khả năng và năng lực để khẳng định và đảm bảo về những vấn đề
được quy định hay không. Bởi vậy, việc đàm phán các vấn đề này
thường mất rất nhiều thời gian.
(c)** Thanh toán thông qua tài khoản ký quỹ* (escrow account)

nhưng cũng có những trường hợp bên mua chỉ muốn tiếp nhận
một phần trong số họ, những người mà theo quan điểm của bên
mua có thể tiếp tục làm việc hoặc có thể sẽ làm việc được sau
một thời gian đào tạo.
Thực tế, vấn đề này được xử lý theo những cách thức khác nhau.
Về mặt nguyên tắc, bên mua sẽ tiếp nhận toàn bộ số lao động liên
quan. Trong trường hợp đó, bên mua sẽ yêu cầu bên bán phải
cam kết sẽ giải quyết toàn bộ các vấn đề liên quan đến số lao
động mà họ sẽ tiếp nhận trước khi giao dịch M &A được coi là
hoàn thành. Các vấn đề mà bên mua quan tâm và yêu cầu bên
mua giải quyết có thể bao gồm tiền lương, tiền thưởng, trợ cấp,
bảo hiểm và bên mua cũng đề xuất bên bán phải cam kết rằng các
vấn đề này đã được giải quyết toàn bộ trước khi hoàn thành giao
dịch.
(e)** Các vấn đề liên quan đến thuế
Bên mua luôn luôn quan tâm đến vấn đề thuế. Bởi vậy, họ
thường yêu cầu bên bán phải cam kết rằng bên này đã hoàn thành
mọi nghĩa vụ thuế và tài chính phát sinh từ các hoạt động kinh
doanh của mình cho đến ngày hoàn thành. Liên quan đến vấn đề
này, bên bán sẽ yêu cầu bên mua phải cam kết rằng trong trường
hợp bên mua phải nộp bất cứ khoản thuế, nghĩa vụ tài chính nào
sau ngày hoàn thành mà nghĩa vụ này đã được bên bán cam kết là
đã thực hiện, bên bán phải hoàn lại tất cả các khoản tiền mà bên
mua thanh toán cho cơ quan thuế và hơn nữa, bồi hoàn cho bên
mua mọi khoản tiền, nghĩa vụ mà bên mua phải gánh chịu do việc
bên bán đã vi phạm cam kết.
Ngoài ra, pháp luật thuế hiện hành của Việt Nam quy định rằng
nếu giá trị chuyển nhượng trong giao dịch M &A mà bên bán
nhận được cao hơn giá trị ban đầu, bên bán sẽ phải nộp thuế thu
nhập doanh nghiệp phát sinh từ giá trị tăng thêm đó. Rõ ràng, đây

Hầu hết các nhà đầu tư đều quan ngại về hiệu lực thực thi tại Việt
Nam của các phán quyết do các cơ quan tài phán nước ngoài ban
hành. Việc chọn tòa án nước ngoài là rất hãn hữu do những quy
định về thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài của
Việt Nam rất hạn chế. Mặc dù Việt Nam là thành viên của Công
ước New York 1958 về công nhận và cho thi hành phán quyết
của trọng tài nước ngoài, nhưng cho đến nay, số lượng các trường
hợp, quyết định của trọng tài nước ngoài được công nhận và cho
thi hành tại Việt Nam còn khá khiêm tốn. Lý do là vì thủ tục công
nhận và cho thi hành các phán quyết này rất phức tạp và mất
nhiều thời gian. Do đó, khi bàn về vấn đề này, bên nước ngoài
thường tìm hiểu xem liệu bên Việt Nam có tài sản ở nước ngoài
không để dễ dàng thuận tiện cho việc thi hành quyết định của
trọng tài nước ngoài.
(1) Điều 17, Khoản 3, Luật Cạnh tranh năm 2004.
(2) Xem Điều 153, Luật Doanh nghiệp năm 2005.
(3) Xem Điều 17, Khoản 1, Luật Cạnh tranh năm 2004.
(4) Điều 758, Bộ luật Dân sự quy định “quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài là quan hệ dân sự có ít nhất một trong các bên tham
gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam
định cư ở nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên
tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập,
thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát
sinh tại nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước
ngoài”.
(Bài đăng trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 153-thang-8-2009
ngày 20/08/2009) ThS Nguyễn Mai Phương - Chi nhánh Công ty
Luật Mayer Brown JSM tại Hà Nội.