Bàn về tài phán hiến pháp và thẩm quyền của cơ
quan tài phán hiến pháp ở việt nam

I. NHU CẦU THÀNH LẬP CƠ QUAN TÀI PHÁN HIẾN PHÁP
Những năm gần đây, ở Việt Nam, đã có nhiều ý kiến về sự cần thiết phải có cơ chế
hữu hiệu bảo vệ tính tối cao của Hiến pháp, phán quyết về những vi phạm Hiến
pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp. Nhu cầu này được nêu ra tại
các diễn đàn khoa học pháp lý, tại các kỳ họp Quốc hội, cũng như văn kiện Đại
hội lần thứ X của Đảng Có thể khái quát về sự cần thiết phải thành lập cơ quan
tài phán Hiến pháp ở nước ta vì những lý do sau :
1. Dân chủ, Nhà nước pháp quyền và Hiến pháp có mối quan hệ mật thiết với
nhau, trong đó Nhà nước pháp quyền là nguyên tắc và đòi hỏi chủ yếu nhất của
dân chủ, đến lượt mình Hiến pháp với tính cách là đạo luật cơ bản của Nhà nước
có hiệu lực tối cao đối với mọi thiết chế quyền lực trong xã hội là cơ sở pháp lý
nền tảng và là nguyên tắc không thể thiếu được của Nhà nước pháp quyền. Vì
Hiến pháp là hình thức pháp lý cao nhất ghi nhận và khẳng định chủ quyền của
nhân dân, quy định tổ chức và thực hiện toàn bộ quyền lực Nhà nước, bao gồm
quyền lập pháp, quyền hành pháp, quyền tư pháp có tính chất khởi thủy ("quyền
lập quyền") cho các cơ quan Nhà nước, cũng như các quyền con người, các quyền
và tự do cơ bản của công dân. Hiến pháp là một văn bản chính trị - pháp lý cao
nhất của một nhà nước do nhân dân trực tiếp thông qua hoặc do cơ quan đại diện
có thẩm quyền cao nhất của nhân dân thông qua theo một thủ tục đặc biệt, là nền
tảng pháp lý của một quốc gia. Đề cao vai trò của Hiến pháp tức là đề cao ý
nguyện cao nhất của nhân dân. Nhưng sự hiện diện của Hiến pháp chỉ là yếu tố
cần chứ chưa phải là đủ của một chế độ dân chủ, của một nhà nước pháp quyền,
nếu như các cơ quan công quyền thực thi quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp vượt
quyền, lạm quyền, vi phạm thẩm quyền được Hiến pháp ghi nhận, ban hành các
văn bản hoặc thực hiện các hành vi trái Hiến pháp có khả năng hoặc thực sự đã
gây thiệt hại cho công dân, cho các tổ chức và xã hội. Vì vậy, để chế độ Hiến pháp
được tôn trọng và bảo đảm trong thực tế, cần phải có cơ chế hữu hiệu bảo vệ và
khôi phục trật tự hiến định.

1988 "Về kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh sản xuất công nghiệp, dịch vụ công
nghiệp, xây dựng, vận tải" đã thừa nhận thành phần kinh tế tư nhân, công nhận
hình thức sở hữu tư nhân, trong khi Hiến pháp năm 1980 không thừa nhận thành
phần kinh tế và hình thức sở hữu tư nhân. Vì vậy, phần mở đầu của Nghị định này
không phải căn cứ vào Hiến pháp năm 1980 mà căn cứ vào "Nghị quyết Đại hội
lần thứ VI Đảng Cộng sản Việt Nam và Nghị quyết Hội nghị lần thứ II Ban Chấp
hành Trung ương Đảng đối với kinh tế cá thể, kinh tế tư doanh sản xuất công
nghiệp, dịch vụ công nghiệp, xây dựng, vận tải";
- Hay Luật đầu tư nước ngoài được Quốc hội thông qua ngày 29/12/1987 cho phép
tổ chức, cá nhân nước ngoài được thành lập xí nghiệp 100% vốn nước ngoài; Luật
công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân được Quốc hội thông qua ngày 21/12/1990
quy định: "Nhà nước công nhận sự tồn tại lâu dài và phát triển của doanh nghiệp
tư nhân, thừa nhận sự bình đẳng trước pháp luật của doanh nghiệp tư nhân với
các doanh nghiệp khác", "chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền tự do kinh doanh"
[1], trong khi Điều 18 Hiến pháp năm 1980 quy định: "Nhà nước tiến hành cách
mạng về quan hệ sản xuất, hướng dẫn, sử dụng và cải tạo các thành phần kinh tế
phi xã hội chủ nghĩa, thiết lập và củng cố chế độ sở hữu xã hội chủ nghĩa về tư
liệu sản xuất nhằm thực hiện một nền kinh tế quốc dân chủ yếu có hai thành phần:
thành phần kinh tế quốc doanh thuộc sở hữu toàn dân và thành phần kinh tế hợp
tác xã thuộc sở hữu tập thể của nhân dân lao động" vẫn đang có hiệu lực, chưa hề
được sửa đổi v.v.
Những văn bản pháp luật này thể chế hóa đường lối đổi mới của Đảng, có vai trò
và tác dụng to lớn trong việc chuyển đổi cơ chế, khai thác và phát huy mọi tiềm
năng để phát triển kinh tế của đất nước. Tác dụng và hiệu quả của những văn bản
pháp luật này là không thể phủ nhận được. Nhưng sẽ là hợp hiến và tốt hơn nếu
trước khi ban hành những văn bản pháp luật "có lợi cho dân, cho nước" này chúng
ta cần phải sửa đổi, bãi bỏ các quy định lỗi thời, lạc hậu của Hiến pháp năm 1980.
Hay Chỉ thị số 406/TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 08.8.1994 "Về cấm sản
xuất, kinh doanh và đốt pháo nổ", mặc dù ý nghĩa, giá trị xã hội và hiệu quả
kinh tế - xã hội của Chỉ thị này là đặc biệt lớn lao, nhưng thời điểm ban hành chỉ

theo phán quyết của TATC Mỹ do Chánh án D. Marsall đứng đầu) hoặc một Tòa
án Hiến pháp chuyên biệt (Tòa án Hiến pháp Áo năm 1920). Các cơ chế bảo hiến
bằng Tòa án thường hay Tòa án Hiến pháp trong khoa học pháp lý thường được
dùng chung một từ là sự giám sát tư pháp (Judicial Review), tức là được thực
hiện bởi một hình thức xét xử theo các nguyên tắc hoạt động tư pháp. Năm 2005,
hơn 3/4 các quốc gia trên thế giới đã có những hình thức tài phán Hiến pháp được
quy định trong Hiến pháp. Xu hướng thiết lập Tòa án Hiến pháp ngày càng được
áp dụng nhiều ở các nước, người ta coi Tòa án Hiến pháp là "vương miện của
nhà nước pháp quyền" [2]. Nếu như năm 1978, chỉ có 26% các bản Hiến pháp
trên thế giới quy định việc thành lập Tòa án Hiến pháp, thì đến năm 2005, con số
này là xấp xỉ 44%. Xét về vị trí địa lý, ở châu Mỹ Latinh thì giám sát của Tòa án
tối cao phổ biến hơn so với việc giám sát bằng Tòa án Hiến pháp, còn ở châu Âu
thì ngược lại. Tuy nhiên, trên thế giới, chỉ có 32% các bản Hiến pháp quy định tài
phán Hiến pháp bằng Tòa án tối cao hoặc Tòa án thường[3].
II. VỀ MÔ HÌNH TÀI PHÁN HIẾN PHÁP Ở VIỆT NAM
Báo cáo chính trị của BCH TW Đảng khoá IX tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần
thứ X của Đảng (ngày 10 tháng 4 năm 2006) về phương hướng "Tiếp tục xây dựng
và hoàn thiện Nhà nước pháp quyền XHCN" đã xác định nhiệm vụ: "Xây dựng và
hoàn thiện cơ chế kiểm tra, giám sát tính hợp hiến và hợp pháp trong các hoạt
động và quyết định của các cơ quan công quyền", "Xây dựng cơ chế phán quyết về
những vi phạm Hiến pháp trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp" [4].
Liên quan đến cơ chế tài phán Hiến pháp ở nước ta, hiện nay có 3 phương án khác
nhau được đưa ra:
 1. Quốc hội thành lập Ủy ban giám sát Hiến pháp trực thuộc Quốc hội ;
 2. Trao quyền bảo vệ Hiến pháp cho Tòa án nhân dân tối cao; và
 3. Thành lập Tòa án Hiến pháp độc lập [5].
Về phương án 1: Quốc hội thành lập Ủy ban giám sát Hiến pháp trực thuộc
Quốc hội.
Theo phương án này, Ủy ban giám sát Hiến pháp giúp Quốc hội thực hiện việc
bảo hiến đối với các văn bản dưới luật do Ủy ban Thường vụ Quốc hội, Chủ tịch

Còn nếu trao cho Ủy ban này quyền giám sát các đạo luât, nghị quyết của Quốc
hội, thì không tương xứng và khách quan khi đây chỉ là một cơ quan giúp việc cho
Quốc hội.
Vì vậy, có thể nói đây là phương án có tính chất nửa vời, nhưng là phương án có lẽ
dễ được nhiều người chấp nhận, vì nó không có sự thay đổi gì nhiều so với hiện
tại, phù hợp với cách nghĩ của một số người là "cần phải có lộ trình từng bước".
Nhân đây cũng xin nói thêm rằng: lịch sử hoạt động của Quốc hội nước ta những
năm qua đã từng có những quyết định mang tính thỏa hiệp, nửa vời, không giải
quyết triệt để những vấn đề mới dù vấn đề đó có căn cứ và cơ sở khoa học, cơ sở
thực tiễn.
Ví dụ, vấn đề thành lập cơ quan thường trực HĐND các cấp được đặt ra từ khi
soạn thảo Hiến pháp năm 1980, nhưng Ủy ban dự thảo Hiến pháp năm 1980 khi
đó cho rằng: "UBND thực chất là cơ quan thường trực của HĐND, Chủ tịch
UBND thực chất là Chủ tịch cơ quan thường trực của HĐND"[7] nên đã phủ
nhận hoàn toàn sự cần thiết phải thành lập cơ quan này. Khi xây dựng Luật tổ
chức HĐND và UBND năm 1983, vấn đề thành lập cơ quan Thường trực HĐND
lại tiếp tục được đặt ra, Quốc hội khi đó không còn phủ nhận hoàn toàn sự cần
thiết phải có cơ quan chuyên chăm lo hoạt động, công tác của HĐND, điều hòa,
phối hợp hoạt động các Ban của HĐND và giữ liên hệ, tạo điều kiện cho các đại
biểu HĐND hoạt động. Nhưng để giải quyết vấn đề này, thay vì thành lập cơ quan
Thường trực HĐND các cấp, Quốc hội đã có quyết định mang tính nửa vời là
thành lập Ban Thư ký của HĐNDcác cấp để giúp Chủ tịch UBND thực hiện chức
năng thường trực HĐND vốn không phải của UBND[8]. Phải 6 năm sau, ngày
30/6/1989, vấn đề thành lập Thường trực HĐND mới được Quốc hội quyết định
bằng việc ra Nghị quyết sửa đổi 7 điều của Hiến pháp năm 1980 và thông qua Luật
tổ chức HĐND và UBND (sửa đổi) để quy định thành lập cơ quan Thường trực
HĐND, nhưng lại chỉ từ cấp huyện trở lên, còn cấp xã vẫn giữ nguyên Ban Thư
ký.
Năm 1994, khi thông qua Luật tổ chức HĐND và UBND, Quốc hội mới quyết
định bỏ Ban Thư ký HĐND cấp xã, quy định cho HĐND cấp xã cũng có Chủ tịch

động lập pháp, hành pháp và tư pháp" như Văn kiện Đại hội Đảng lần thứ X đã
đề ra, không thể trao cho Tòa án tối cao thẩm quyền này, quá bằng "giao trứng cho
ác"!
Hơn nữa, theo tôi, chức năng, thẩm quyền xét xử các vụ án hình sự, dân sự, kinh
tế, lao động và hành chính của Tòa án tối cao hiện nay và trong tương lai ở nước ta
còn quá tải, nên Tòa án tối cao của nước ta không thể chuyên tâm chăm lo lĩnh
vực mới là giám sát Hiến pháp và phán quyết các vi phạm Hiến pháp được. Đấy là
chưa kể yêu cầu về: tiêu chuẩn thẩm phán, số lượng thẩm phán, cách thức bổ
nhiệm thẩm phán, nhiệm kỳ của thẩm phán, thủ tục tố tụng của Tòa án tối cao
(Tòa án tư pháp) và Tòa án Hiến pháp nếu được thành lập ở nước ta sẽ là rất khác
nhau.
Về phương án 3: Thành lập Tòa án Hiến pháp độc lập.
Theo phương án này, Tòa án Hiến pháp sẽ là một thiết chế hoàn toàn mới trong cơ
cấu tổ chức bộ máy nhà nước ta, được thành lập ra để chuyên thực hiện nhiệm vụ
bảo vệ tính tối cao của Hiến pháp. Chánh án và các Thẩm phán Tòa án Hiến
pháp có thể sẽ do Chủ tịch nước bổ nhiệm sau khi được Quốc hội chuẩn y.
Tòa án Hiến pháp khi phán quyết về các vi phạm Hiến pháp (hay không vi phạm)
trong hoạt động lập pháp, hành pháp và tư pháp là theo nguyên tắc độc lập và chỉ
tuân theo Hiến pháp (chứ không phải tuân theo pháp luật như Tòa án nhân
dân các cấp khi xét xử các vụ án hình sự, dân sự, kinh tế v.v.). Tính độc lập
của cơ quan bảo vệ Hiến pháp đảm bảo tính cân bằng trong quan hệ quyền lực
giữa các cơ quan thực hiện quyền lập pháp, quyền hành pháp và quyền tư pháp.
Thành lập Tòa án Hiến pháp để phán quyết các vi phạm hiến pháp trong hoạt động
lập pháp, hành pháp và tư pháp là phương án được áp dụng khá phổ biến ở nhiều
nước trên thế giới những năm gần đây, như trên đã nêu. Tuy nhiên, cơ quan bảo
hiến độc lập tất yếu sẽ làm thay đổi các quan hệ tổ chức quyền lực nhà nước,
trong đó vai trò của Quốc hội là cơ quan quyền lực nhà nước cao nhất sẽ phải
được nhận thức lại.
Từ ba phương án nói trên, tôi ủng hộ phương án thành lập Tòa án Hiến pháp độc
lập. Vì hoạt động của Tòa án Hiến pháp nếu được thành lập sẽ bảo đảm tínhkhách

pháp là phán quyết về các vấn đề Hiến pháp, nhiều Tòa án Hiến pháp ở Trung và
Đông Âu có thẩm quyền xét xử đối với một số trường hợp liên quan đến bầu cử,
trưng cầu ý dân, đàn hạch Tổng thống và tính hợp pháp của các chính đảng
Thẩm quyền của cơ quan tài phán Hiến pháp ở các nước không chỉ phụ thuộc vào
cơ quan tài phán Hiến pháp đó được tổ chức theo mô hình của Mỹ hay của Châu
Âu lục địa (Áo - Đức), mà còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố, như: nguyên tắc tổ
chức bộ máy nhà nước; mối quan hệ giữa các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư
pháp; giữa chính quyền trung ương với địa phương; nhất là đặc điểm về chính trị -
xã hội, về truyền thống lịch sử văn hoá, pháp lý v.v. của mỗi nước.
Thẩm quyền của Tòa án Hiến pháp ở nước ta nếu được thành lập phụ thuộc rất
nhiều vào nhận thức của chúng ta có đổi mới hay không về: vị trí, vai trò của các
cơ quan quyền lực nhà nước ở trung ương (Quốc hội, Chủ tịch nước và Chính phủ,
TANDTC và VKSNDTC); về vị trí, vai trò và mối quan hệ của Tòa án Hiến pháp
với các thiết chế quyền lực nhà nước nói trên, cũng như tiêu chuẩn, nhiệm kỳ,
cách thức bổ nhiệm thẩm phán của Tòa án Hiến pháp v.v.
Ở đây tôi xin nêu một số thẩm quyền chủ yếu của Tòa án Hiến pháp của nước ta
nếu được thành lập:
1. Xem xét tính hợp hiến của các luật, nghị quyết của Quốc hội; nghị quyết, pháp
lệnh của Ủy ban thường vụ Quốc hội; các văn bản quy phạm pháp luật của Chủ
tịch nước, của Chính phủ, của TANDTC, VKSNDTC (nếu cơ quan này không
được tổ chức lại); các văn bản quy phạm pháp luật của chính quyền cấp tỉnh (Nếu
tổ chức chính quyền địa phương chuyển sang nguyên tắc tự quản địa phương);
Vấn đề đặt ra ở nhóm thẩm quyền quan trọng nhất này của Tòa án Hiến pháp là:
Tòa án Hiến pháp xem xét tính hợp hiến của những văn bản này trước hay sau khi
ban hành? Cơ quan tài phán Hiến pháp một số nước xem xét trước để phòng ngừa
vi phạm Hiến pháp như: Hội đồng bảo hiến của Pháp, Tòa án Hiến pháp các nước
Burundi, Burkina Faso, Cape Verde, Cộng hòa Chad ở Châu Phi, riêng Toá án
Hiến pháp Liên bang Nga chỉ xem xét trước tính hợp hiến các hiệp định quốc tế
mà Liên bang Nga đã ký kết nhưng chưa có hiệu lực v.v. Ngược lại, hầu hết Tòa
án Hiến pháp của nhiều nước, trong đó có TATC Mỹ lại chỉ xem xét sau khi

không phải do luật quy định. Vậy khi Hiến pháp quy định: "luật định" cần được
hiểu là pháp luật nói chung (văn bản QPPL của các cơ quan nhà nước ban hành)
hay chỉ có luật của Quốc hội? Hiến pháp 1992 có những điều khác nhau quy định
có phân biệt liên quan đến vấn đề này. Ví dụ, Điều 12 Hiến pháp quy định: "Nhà
nước quản lý xã hội bằng pháp luật", nhưng Điều 23 Hiến pháp quy định: "Thể
thức trưng mua, trưng dụng do luật định", hoặc Điều 51 Hiến pháp quy định:
"Quyền và nghĩa vụ của công dân do Hiến pháp và luật quy định" (chứ không phải
pháp luật quy định). Vì vậy, sẽ là thích hợp hơn nếu thẩm quyền giải thích Hiến
pháp giao cho Tòa án Hiến pháp.
6. Giải quyết tranh chấp về địa giới đơn vị hành chính giữa các tỉnh. Hiện nay,
ở nước ta có hành chục vụ tranh chấp về địa giới hành chính giữa các tỉnh, có
nhiều vụ tranh chấp kéo dài nhiều năm, giải quyết nhiều lần không dứt điểm, nhất
là những nơi có khả năng phát triển du lịch, suối nước khoáng, phát triển bến cảng
v.v. Ví dụ, tranh chấp giữa tỉnh Bình Thuận và tỉnh Bà Rịa - Vũng Tàu đã được
Bộ Nội vụ xem xét, giải quyết, nhưng thẩm quyền của Bộ Nội vụ giải quyết vấn đề
này dường như không phù hợp. Vì vậy, UBND hai tỉnh này không"tâm phục,
khẩu phục" quyết định giải quyết của Bộ Nội vụ. Thẩm quyền sáp nhập, chia
tách, điều chỉnh địa giới đơn vị hành chính cấp tỉnh theo quy định Điều 84 Hiến
pháp 1992 thuộc Quốc hội quyết định, nhưng khi các tỉnh có tranh chấp, Quốc hội
không thể và cũng không có điều kiện để giải quyết tranh chấp loại này. Nếu có
Tòa án Hiến pháp và nhất là sau này tổ chức chính quyền địa phương theo nguyên
tắc tự quản thì các tranh chấp về địa giới hành chính giữa các tỉnh, thành phố có
thể giao cho Tòa án Hiến pháp giải quyết sẽ thích hợp hơn.
[1] Xem Điều 3 và Điều 4 Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990.
[2] Xem: GS-TS Otto Depenheuer (Đại học tổng hợp Cologne, CHLB Đức): "Tài
phán Hiến pháp giữa luật và chính trị" trong Kỷ yếu Hội thảo khoa học "Kinh
nghiệm quốc tế và mô hình tài phán Hiến pháp ở Việt Nam" do Viện Nhà nước và
pháp luật và Viện Konrad Adenauer CHLB Đức tổ chức tại Hà Nội ngày 3-4 tháng
5 năm 2007.
[3] Xem: Donald L. Horowitz. "CONSTITUTIONAL COURTS: A PRIMER FOR

quan đến Tuyên bố trung lập. Trong cả hai trường hợp này, câu trả lời của ông Jay
là "không", vì theo Điều III Hiến pháp, TATC chỉ quyết định khi vụ việc có tranh
cãi thực tế. Xem: Khái quát hệ thống pháp luật Hoa Kỳ, Nxb Chính trị quốc gia,
Hà Nội, 2006, tr. 31.
TRƯƠNG ĐẮC LINH* PGS.TS luật học, Đại học luật TP. Hồ Chí Minh