PHẦN I – CÂU HỎI NHẬN ĐỊNH
BÀI 1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH
1. Đối tượng nghiên cứu của luật so sánh mang tính ổn định và có phạm vi ranh giới rõ
ràng.
SAI: Hiện có nhiều quan điểm khác nhau trong việc xác định đối tượng nghiên cứu của LSS.
Các nước theo hệ thống pháp luật XHCN cho rằng đối tượng nghiên cứu của LSS phải là PL
thực định, trong đó liệt kê các đối tượng mang tính cụ thể. Ngược lại các HTPL phương tây
(như HTPL Châu Âu lục địa, HTPL của các nước Bắc Âu) lại cho rằng đối tượng nghiên cứu
phải được xác định bằng cách khai quá hóa các vấn đề thuộc đối tượng nghiên cứu của LSS,
theo đó chính bản thân phương pháp nghiên cứu cũng sẽ trở thành đối tượng nghiên cứu của
LSS (Michael Bogdan). Nói cách khác LSS là ngành khoa học pháp lý cộng sinh không hề có
phạm vi, ranh giới rõ ràng.
2. Do không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu nên luật so
sánh không có phương pháp nghiên cứu riêng biệt.
SAI: Tuy không xác định được hết các vấn đề mà luật so sánh sẽ nghiên cứu (do đối tượng
nghiên cứu của LSS rất rộng và không có phạm vi ranh giới rõ ràng) nhưng không phải vì thế
mà LSS không có các phương pháp nghiên cứu riêng biệt. Có thể kể ra các phương pháp
nghiên cứu của LSS như: i) p.p so sánh lịch sử; (ii) p.p so sánh quy phạm (so sánh văn bản);
và (iii) p.p so sánh chức năng.
3. Nghiên cứu PL nước ngoài cũng là mục đích của luật so sánh.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của LSS là: (i) tìm ra sự tương đồng và
khác biệt giữa các HTPL đó; (ii) sử dụng những điểm tương đồng và khác biệt đã tìm ra
nhằm giải thích nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các HTPL, phân nhóm các HTPL
hoặc tìm ra các vấn đề cốt lõi, cơ bản của 1 HTPL; và (iii) Xử lý những vấn đề mang tính
chất phương pháp nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gồm cả những vấn đề khi nghiên
cứu PL nước ngoài. Như vậy nghiên cứu PL nước ngoài chỉ là phương tiện chứ hoàn toàn
không phải là mục đích. Nếu chỉ trình bày những hiểu biết về HTPL của nước ngoài mà
không đặt nó trong sự so sánh với các HTPL khác, không xác định những điểm tương đồng
và khác biệt của nó với các HTPL khác thì đó không phải là công trình so sánh luật.
4. Nghiên cứu PL nước ngoài là thành tố cơ bản của LSS.
SAI: Theo Michael Bogdan thì 3 mục đích chính của LSS là: (i) tìm ra sự tương đồng và

Comparative Law”, “luật học so sánh – Comparative Jurisprudence” trong tiếng Anh; hay
“so sánh luật – Rechtsvergleichung” trong tiếng Đức… Tuy nhiên, thuật ngữ chính thức sử
dụng đặt tên cho môn học này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội
và ĐH Luật Tp.HCM đều là “Luật so sánh” (tiếng Anh là Comparative Law và tiếng Pháp là
Droit Comparé). Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ “luật so sánh” đã được hình thành từ rất
lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ
tên các khoa học.
8. Thuật ngữ “Luật so sánh” tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật, vì
thế thuật ngữ này không được sử dụng một cách rộng rãi để đặt tên cho khóa học.
SAI: Theo Michael Bogdan thì thuật ngữ LSS rất có thể sẽ gây hiểu lầm như khi ta thay “lịch
sử pháp luật”bằng “luật lịch sử” hoặc thay “XH học pháp luật” bằng “luật xã hội” chẳng hạn.
Hơn nữa thuật ngữ LSS còn tạo ra sự nhầm lẫn môn học này như một ngành luật vì nó đem
đến sự hoài nghi về sự tồn tại của một ngành luật mới – ngành luật so sánh – bên cạnh sự tồn
tại của các ngành luật khác như luật hình sự, luật dân sự, luật HNGĐ… Tuy nhiên thuật ngữ
“luật so sánh” đã được hình thành từ rất lâu trong lịch sử và nó đã và đang được sử dụng một
cách hợp pháp trong các tài liệu để chỉ tên các khoa học. Xưa nay trên thế giới môn học này
vẫn được đặt tên là “luật so sánh” (tiếng Anh: Comparative Law; tiếng Pháp: Droit Comparé;
tiếng Đức: Rechtsvergleichung). Tại VN, thuật ngữ chính thức sử dụng đặt tên cho môn học
này tại hai trường đại học luật lớn nhất tại VN là ĐH Luật Hà Nội và ĐH Luật Tp.HCM đều
là “Luật so sánh” (tên môn thi này là một dẫn chứng).
9. Luật so sánh chỉ được tiếp nhận tại các nước XHCN và các nước trước đây thuộc
khối XHCN vào những năm 90 của thế kỷ XX vì còn có rất nhiều tranh luận về tên gọi
và bản chất của lĩnh vực này.
SAI: Có thể lấy VN làm điển hình. Luật so sánh đã được tiếp nhận tại VN từ khá sớm.
Hiến pháp 1959 được xem như là một trong những sản phẩm của so sánh PL được thực hiện
bởi các nhà làm luật VN. Ở phương diện so sánh học thuật, trong giai đoạn từ 1954-1975 tại
miền Nam VN đã có một số công trình nghiên cứu luật so sánh mà đáng chú ý nhất là cuốn
sách “Những ứng dụng của luật so sánh” của TS. Ngô Bá Thành xuất bản năm 1965 tại Sài
gòn. Giai đoạn sau 1975 thì hiến pháp 1980 cũng là một trong số các kết quả của các công
trình so sánh luật trên cơ sở nghiên cứu kinh nghiệm lập pháp của các nước theo khối XHCN.

SAI: LSS được xếp vào nhóm những ngành khoa học pháp lý mang tính lý luận chung
như: Lý luận lịch sử nhà nước & pháp luật, XH học pháp luật v.v… Mặc dù Lý luận lịch sử
NN&PL và LSS cùng sử dụng phương pháp nghiên cứu giống nhau là p.p so sánh lịch sử
nhưng không phải vì thế mà chúng được xếp chung thành 1 nhóm. Sở dĩ chúng được xếp
cùng 1 nhóm là bởi vì chúng có cùng đối tượng nghiên cứu: đó là chuyên nghiên cứu những
vấn đề chung có ảnh hưởng tới toàn thể hoặc gần như toàn thể hệ thống pháp luật trên thế
giới (Michael Bogdan).
13. Tham khảo và tiếp thu PL nước ngoài trong mọi trường hợp đều có hiệu quả.
SAI: (Trang 74 & 75 Hà Nội).
14. Nguồn thông tin thứ yếu có những ưu thế nhất định so với nguồn thông tin chủ yếu.
ĐÚNG: Nguồn thông tin thứ yếu là việc nghiên cứu những công trình khoa học trong lĩnh
vực pháp lý. Ví dụ: các bình luận khoa học về luật học hoặc khoa học pháp lý; giáo trình luật;
tạp chí chuyên ngành luật hoặc pháp lý. So với nguồn thông tin chủ yếu, những nguồn thông
tin thứ yếu này có những ưu thế nhất định của nó. Đó là:
(i)- Dễ tiếp cận: sách giáo khoa, sách tham khảo chuyên ngành, các bài báo trong các tạp
chí… là những nguồn thông tin mở rất dễ tiếp cận, mọi lúc mọi nơi. Hơn nữa khỏi phải mất
công chuyển ngữ.
(ii)- Đáng tin cậy: Bởi do chính các luật sư thực hành, các thẩm phán đang hành nghề ở nước
đó đã dày công nghiên cứu và đúc kết. Chính bản thân nó đã là những công trình so sánh luật
đáng tin cậy rồi.
(iii)- Là lựa chọn tất yếu: Về nguyên tắc, nguồn tiếp cận trước tiên luôn phải là nguồn chủ
yếu, chỉ khi nào gặp vướng mắc mới nghiên cứu nguồn thứ yếu. Tuy nhiên có 1 ngoại lệ là
nếu thực tế không có nguồn chủ yếu để nghiên cứu thì việc sử dụng nguồn thứ yếu lại là lựa
chọn duy nhất.
15. Tính tương đồng và (hoặc) khác biệt được giải thích trong khuôn khổ nội dung PL
thực định.
SAI: Một trong các nguyên tắc quan trọng khi tiến hành các họat động nghiên cứu PL
nước ngoài đó là: “Phải nghiên cứu PL nước ngoài trong tính toàn diện và tổng thể của vấn
đề”. “Tính toàn diện” được thể hiện qua 2 góc độ, góc độ lý luận và góc độ thực tiễn, đồng
thời để tăng độ chính xác của công trình nghiên cứu thì cần phải sử dụng cả 2 phương pháp

SAI: Mặc dù HTPL XHCN chịu nhiều ảnh hưởng của HTPL Châu âu lục địa nhất là các
chế định pháp luật dân sự có nguồn gốc từ Dân luật La Mã (Corpus Juris Civilis) tuy nhiên
HTPL XHCN không có sự phân chia thành luật công và luật tư. Theo Michael Bogdan thì
điều này được giải thích bởi HTPL XHCN có 2 đặc tính cơ bản: (i)nó dựa trên nền tảng học
thuyết Mác_Lê Nin về pháp luật; và (ii) nó gắn chặt với nền kinh tế kế hoạch. Ở các nước
XHCN chỉ có thể có luật công mà không có luật tư là bởi vì học thuyết Mác-Lê Nin cho rằng
quyền lực nhà nước là thống nhất. Hơn nữa tại các quốc gia XHCN người ta chỉ công nhận
hình thức duy nhất là “công hữu về tư liệu sản xuất”, theo đó mọi hình thức sở hữu tư nhân
đều bị triệt tiêu, và do vậy luật tư không có đất để phát triển cũng là lẽ tất yếu.
21. Hệ thống PL Châu Âu lục địa chỉ sử dụng một nguồn luật duy nhất là PL thành văn.
SAI: Nguồn luật của Hệ thống PL Châu ân Lục địa hay còn được gọi là Hệ thống Dân luật
(Civil Law) khá đa dạng bao gồm: (i) luật thành văn (statute law) với tư cách là nguồn cơ
bản; (ii) án lệ (case law hay judge-made law); và (iii) tập quán pháp luật (legal custom - hay
La coutume trong tiếng Pháp); ngoài ra còn có các học thuyết pháp luật (legal doctrine) và
các nguyên tắc pháp luật (legal principles). Như án lệ chẳng hạn, ở các nước thuộc dòng họ
Civil Law, án lệ tuy không được coi là nguồn cơ bản của PL nhưng lại được áp dụng hạn chế
trong 1 số trường hợp khi mà TP nhận thấy việc áp dụng luật thành văn (vốn bao gồm các qui
định đã quá cổ và không còn phù hợp – vd: BLDS Pháp) là bất khả thi hoặc cần phải được
giải thích theo quan điểm của cơ quan XX mới được xem là phù hợp với những bước phát
triển trong xã hội hiện đại. Ví dụ: Ở Pháp, trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại ngoài HĐ các
TP buộc phải chủ yếu dựa vào án lệ vì trong BLDS rất ít hoặc hầu như không có các quy
định về vấn đề này.
22. PL chung cho toàn bộ Châu Âu đều được các nước ở Châu Âu tiếp thu một cách
trực tiếp từ Luật La Mã.
SAI: Không có cái gọi là PL chung cho toàn bộ Châu Âu. Đối với HTPL của các nước
Bắc Âu (Đan Mạch, Phần Lan, Ai-len, Na-uy, Thụy Điển) thì Luật La Mã có ảnh hưởng
không đáng kể do cơ sở chung của HTPL các nước này là PL của nước Đức cổ (theo truyền
thống luật của địa phương và luật của thành phố). Dẫn chứng: nếu như các nước ở Châu âu
lục địa như Pháp, Đức họ tiếp thu trực tiếp luật La Mã để tạo nên những bộ dân luật đồ sộ
của nước mình (điển hình là các Bộ Dân Luật nổi tiếng của Pháp, Đức đều được xây dựng

law), ở Anh tuy luật thành văn không phải nguồn cơ bản nhưng chúng vẫn được sử dụng như
một nguồn luật. Các văn bản PL của Anh bao gồm các văn bản PL do Nghị viện trực tiếp ban
hành được gọi là các “Đạo luật công” nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ trên nhiều lĩnh vực
(Vd: Về luật nội dung có Đạo luật Tòa địa hạt 1984 (County Courts Act 1984); Về luật hình
thức có: Các quy tắc tố tụng dân sự 1998 (Civil Procedure Rules 1998 gọi tắt là CPR), Đạo
luật Tòa án 1971 (Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional
Reform Act 2005). Thậm chí luật do Nghị viện Anh ban hành còn có hiệu lực cao hơn án lệ
do thẩm phán làm ra vì được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Đạo luật thành văn có
thể phủ nhận hiệu lực trong tương lai của 1 án lệ nào đó và thậm chí còn có hiệu lực hồi tố,
có thể làm cho bản án nào đó đã tuyên trở nên vô hiệu. Ngoài các Đạo luật công do Nghị viện
ban hành còn có các văn bản dưới luật do Nghị viện ủy quyền ban hành (gọi là văn bản pháp
luật ủy quyền – delegated legislations). Tại Mỹ: Hiến pháp Mỹ, với tư cách là một hiến pháp
thành văn, là văn bản pháp luật có giá trị pháp lý tối cao đối với người Mỹ, là đạo luật cơ bản
của quốc gia. Ngoài ra, hệ thống PL thành văn của Mỹ rất phát triển với đội ngũ những nhà
lập pháp có trình độ cao, đã cho ra đời rất nhiều bộ luật và đạo luật có giá trị thực tiễn và tính
ổn định cao, ở cả cấp độ Liên Bang và cấp độ Tiểu Bang. Mặc dù mỗi bang của Mỹ đều có
quyền ban hành PL thành văn riêng cho mình nhưng vẫn có những văn bản PL chung được
áp dụng thống nhất mà nổi đình nổi đám nhất là Bộ luật thương mại thống nhất (Uniform
Commercial Code) đã được chấp nhận tại 50 Bang và Bộ luật hình sự mẫu (Model Penal
Code) đã được chấp nhận tại hơn 25 Bang tại Mỹ.
25. Bản chất pháp luật ảnh hưởng đến cơ cấu nghề luật của quốc gia.
ĐÚNG: Có thể lấy Anh làm một ví dụ hết sức điển hình. Bản chất PL đã ảnh hưởng hết
sức sâu sắc đến cơ cấu nghề luật tại Anh. Do đặc thù lịch sử mà PL Anh, về bản chất, phát
triển gắn liền với sự hình thành và phát triển của hệ thống các tòa án chứ không phải từ việc
giảng dạy luật La Mã từ các trường đại học tổng hợp như ở các nước Châu âu lục địa. Điều
này dẫn đến việc ở Anh không có cấu trúc nghề nghiệp riêng cho Thẩm phán (Judges). Thẩm
phán tại Anh không phải là một nghề được đào tạo chính quy mà các thẩm phán thường được
bổ nhiệm từ các luật sư tranh tụng có kinh nghiệm (Senior Barristers); và từ các luật sư tư
vấn (Solicitors) với điều kiện hết sức hạn chế và chỉ kể từ khi Luật cải tổ HP 2005 có hiệu
lực. Về cấu trúc nghề luật sư thì cũng chính do bản chất PL Anh như đã nói ở trên mà ở Anh

SAI: (xem câu trên).
29. Một quốc gia mà đa số dân theo Hồi giáo thì được coi là thuộc HTPL Hồi giáo.
SAI: Inđonesia ở Đông Nam Á và Thổ Nhĩ Kỳ ở Châu Âu tuy có đa số dân theo Hồi giáo
nhưng không phải là 1 quốc gia thuộc HTPL Hồi giáo bởi lẽ để thuộc HTPL Hồi Giáo thì
một quốc gia phải thỏa mãn đầy đủ 2 điều kiện: (i) Hồi giáo phải là tôn giáo chính thống hay
quốc đạo của quốc gia đó; và (ii) PL phải được xây dựng trên nền tảng của Đạo Hồi và các
qui định của nó. Như vậy, Indonesia và Thổ Nhĩ Kỳ tuy thỏa mãn điều kiện thứ nhất nhưng
không được coi là thuộc HTPL Hồi Giáo do không thoả mãn được điều kiện thứ hai: có nghĩa
là PL buộc phải được xây dựng trên cơ sở Thánh kinh Coran.
30. Pháp điển hóa tại châu âu được bắt đầu từ thế kỷ XIX với việc ra đời Bộ dân luật
Napoleon.
SAI: Pháp điển hóa tại Châu Âu đã bắt đầu từ thế kỷ thứ XII bởi vì HTPL CÂLĐ được
hình thành từ thế kỷ XII trên cơ sở tiếp thu Luật La Mã. Tại Châu Âu vào thế kỷ XII và XIII
diễn ra phong trào Văn hóa Phục hưng, trong đó có việc khôi phục truyền thống pháp luật La
Mã (Corpus Juris Civilis). Sau khi tìm được nguyên văn Bộ Dân
Luật Corpus Juris Civilis, các học giả đã bắt tay vào nghiên cứu, giải thích cũng như hiện đại
hóa những nội dung luật cũ cho phù hợp với tình hình XH thời đó. Nơi nổi tiếng nhất trong
việc nghiên cứu, truyền bá Bộ Dân luật La Mã này là các trường ĐH ở vùng Bắc nước Ý
trong đó nổi tiếng nhất là ĐH Bologna. Từ trường ĐH này, các nhà luật học của các nước
Châu Âu đã trở về nước của họ, truyền bá và gieo rắc tư tưởng cũng như nội dung của Dân
luật La Mã. Họ mở trường luật ở Paris, Oxford, Prague, Heidelburg, Conpenhague; họ làm
luật sư cho giáo hội, cho các vua chúa các vùng lãnh thổ khắp Châu Âu. Nhờ cùng được đào
tạo chung theo 1 nội dung, luật gia của các nước Châu Âu đã tạo nên những Bộ dân luật của
nước họ dựa trên nền tảng chung của Luật La Mã.

BÀI 4. HỆ THỐNG PHÁP LUẬT PHÁP
31. Vì là cơ quan tài phán hành chính nên thẩm quyền của Hội đồng nhà nước bao gồm
hoạt động xét xử các tranh chấp hành chính.
32. Nguyên tắc nhị nguyên trong cấu trúc tòa án nước Pháp dẫn tới tình trạng tồn đọng án do
có sự tranh chấp về thẩm quyền giữa hai nhánh: tòa tư pháp và tòa hành chính.

(Courts Act 1971) hay Đạo luật cải tổ hiến pháp 2005 (Constitutional Reform Act 2005)….
Trong các trường hợp như vậy, luật do Nghị viện Anh ban hành sẽ có hiệu lực cao hơn án lệ
do thẩm phán làm ra vì chúng được làm ra nhằm bổ sung hoặc thay thế án lệ. Và chỉ trong
các trường hợp này, Đạo luật do Nghị viện ban hành mới có thể phủ nhận hiệu lực trong
tương lai của 1 án lệ và thậm chí còn có hiệu lực hồi tố, làm cho bản án nào đó đã tuyên trở
nên vô hiệu.
38. Pháp luật của Anh hình thành từ thực tiễn xét xử.
ĐÚNG: Sự ra đời của thông luật Anh (Common Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưu
động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào mùa hè các TP của TA Hoàng gia
tỏa đi khắp đất nước để tiến hành XX. Đến mùa đông thì họ lại tập trung về Wesminster để
ngồi lại trao đổi rút kinh nghiệm. Như vậy, thông qua quá trình thực tiễn XX, các TP hoàng
gia ra quyết định giải quyết tranh chấp theo 1 cách thức đặc biệt: phụ thuộc vào cách họ hiểu
và nhận thức như thế nào về các tập quán địa phương. Cũng trong quá trình XX lưu động
khắp đất nước, các TP sẽ có cơ hội làm quen với nhiều tập quán khác nhau. Đến khi trở về
Wesminter vào mùa đông thì các TP lại có cơ hội gặp gỡ và trao đổi vễ những kinh nghiệm
trong thực tiễn XX của mình. Những trao đổi này thường xoay quanh những vụ án mà họ đã
XX, những tập quán mà họ đã áp dụng và cả những phán quyết mà họ đã đưa ra. Trong quá
trình thảo luận họ phân tích những điểm mạnh và cả những điểm yếu của các tập quán khác
nhau để có thể áp dụng để giải quyết những vụ việc tương tự, từ đó hình thành thói quen khi
XX các TP thường tự nguyện tham khảo các phán quyết đã có sẵn để giải quyết các vụ việc
có tính tương đồng về mặt tình tiết. Càng về sau các TP Hoàng gia ngày càng áp dụng thường
xuyên hơn các quyết định giống nhau trên khắp đất nước và cuối cùng Common Law (nghĩa
là luật chung) đã dần thay thế cho các tập quán địa phương.
39. Thông luật của nước Anh theo nghĩa rộng không chịu sự ảnh hưởng của Luật La
Mã vì được hình thành từ thực tiễn xét xử.
ĐÚNG: (Xem câu trên)40. Thông luật Anh hình thành từ các nhà lập pháp dựa trên các
tập quán địa phương.
SAI: Thông luật Anh (Common Law) được hình thành bằng con đường nội tại và do
chính các thẩm phán của Tòa án Hoàng gia tạo ra. Sự ra đời của thông luật Anh (Common
Law) bắt nguồn từ cơ chế xét xử lưu động có từ thời Vua Henry II thế kỷ XV. Đó là việc vào

trị trong việc nghiên cứu PL nước ngoài hay không?
9. Hãy cho biết ưu và nhược điểm của phương pháp so sánh chức năng và phương pháp so
sánh văn bản.
10. Hãy cho biết nội dung tính thỏa hiệp của Hiến pháp Hoa Kỳ.11. Giải thích nội dung của
quy tắc: PL nước ngoài cần phải được nghiên cứu, so sánh một cách toàn diện. Cho ví
dụ minh họa.