BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
PHẠM LÂM
HẢI NGUYÊN
CHẾ ĐỊNH
NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO
PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH
PHẠM LÂM
HẢI NGUYÊN
CHẾ ĐỊNH
NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP THEO
PHÁP LUẬT DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC
Chuyên ngành : Luật Kinh tế
Mã số : 60380107Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. BÙI XUÂN HẢI
TP. HỒ CHÍ MINH, NĂM 2014
LỜI CAM
ĐOAN
Tôi xin cam đoan Luận văn này là công trình nghiên cứu của riêng tôi, với
sự hướng dẫn khoa học của PGS.TS Bùi Xuân Hải. Các kết quả nghiên cứu nêu
trong luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Các tài liệu
và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, có nguồn gốc, tin cậy và
trung thực.
Tác giả luận
Kết luận Chương 1 33
CHƯƠNG 2 34
THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA
DOANH NGHIỆP VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN 34
2.1. Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp theo pháp luật
doanh nghiệp Việt Nam 34
2.1.1. Khái quát về sự hình thành và phát triển chế định người đại diện
của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 34
2.1.2. Xác lập tư cách pháp lý người đại diện của doanh nghiệp 37
2.1.3. Tiêu chuẩn, điều kiện người đại diện của doanh nghiệp 51
2.1.4. Nhiệm vụ, quyền hạn của người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp 59
2.1.5. Trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các giao dịch do người đại
diện xác lập, thực hiện 66
2.1.6. Trách nhiệm và nghĩa vụ của người đại diện của doanh nghiệp 73
2.1.7. Cơ chế giám sát người đại diện của doanh nghiệp 81
2.2. Định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp
trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 87
2.2.1. Sự cần thiết phải hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại
diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam 87
2.2.2. Các kiến nghị cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật về người
đại diện của doanh nghiệp trong pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, 88
KẾT LUẬN 95
DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1
1. DANH MỤC VĂN BẢN PHÁP LUẬT 1
2. DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO 2
2.1. Tài liệu tham khảo bằng tiếng Việt 2
2.2. Tài liệu tham khảo bằng tiếng Anh 9
3. ĐIỀU LỆ MỘT SỐ DOANH NGHIỆP 10
4. BẢN ÁN, QUYẾT ĐỊNH CỦA TOÀ ÁN 10
Còn đối với tình hình nghiên cứu trong nước, ở phạm vi và góc độ khác nhau,
đã có những công trình nghiên cứu, bài viết đề cập chế định người đại diện của doanh
nghiệp, điển hình như: “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề của pháp luật công ty
1
Việt Nam” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 (41)
năm 2007; “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999- Nhìn từ góc độ luật
so sánh” của PGS.TS Bùi Xuân Hải đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp lý số 4 năm
2005, các nghiên cứu này phân tích những vấn đề cơ bản của học thuyết về đại diện và
sử dụng những luận điểm của học thuyết này để bình luận một số vấn đề trong thực
tiễn quản trị doanh nghiệp và pháp luật công ty Việt Nam;
Một số bài viết khác tiếp cận vấn đề đại diện dưới góc độ pháp luật dân sự như
“Chế định đại điện trong pháp luật Việt Nam và vấn đề đặt ra trong thực tiễn áp
dụng” của TS Nguyễn Vũ Hoàng đăng trên Tạp chí Luật học số 2 năm 2013 hay “Chế
định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so sánh”
của TS Ngô Huy Cương đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4 năm 2009; đây
là những bài viết ngắn, phân tích một số khiếm khuyết của Bộ luật Dân sự 2005 về chế
định đại diện.
Ngoài ra, có một số nghiên cứu đề cập đến những lĩnh vực cụ thể như vấn đề
người đại diện của ngân hàng thương mại hay phân tích dưới góc độ quản trị công ty
Có thể kể tên như: “Vấn đề đại diện hợp pháp của ngân hàng thương mại” của TS
Nguyễn Văn Tuyến đăng trên Tạp chí Luật học số 5 năm 2003; “Một số ý kiến về vấn
đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế” của TS Lê Thị Bích Thọ đăng trên Tạp chí
Khoa học Pháp lý số 2 năm 2001 hay “Vấn đề chủ sở hữu và người đại diện, một số
gợi ý về chính sách cho Việt Nam” của TS Nguyễn Ngọc Thanh đăng trên Tạp chí
Khoa học ĐHQGHN, Kinh tế và Kinh doanh số 26 năm 2010;
Bên cạnh đó, có một số luận văn, luận án đã tiếp cận những vấn đề pháp lý về
người đại diện ở những góc độ chuyên biệt như: Luận văn thạc sĩ Luật học năm 2006:
“Pháp luật về hợp đồng đại diện thương mại và thực tiễn áp dụng”của tác giả Nguyễn
Thị Thúy Nga; Luận văn thạc sĩ Kinh tế năm 2007: “Kiểm soát và quản lý hiệu quả
chi phí đại diện trong công ty cổ phần” của tác giả Hà Thị Thu Hằng; Luận văn thạc sĩ
doanh nghiệp Việt Nam về chế định người đại diện của doanh nghiệp.
Phạm vi nghiên cứu của đề tài là người đại diện của công ty cổ phần, công ty
trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, công ty trách nhiệm hữu hạn một
thành viên, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân theo quy định của Luật Doanh
nghiệp năm 2005.
5. Phương pháp nghiên cứu:
Tác giả đã sử dụng phối hợp nhiều phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên
ngành như phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, chứng minh, so
sánh để hoàn thành luận văn.
3
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài:
Kết quả nghiên cứu của đề tài nhằm bổ sung, làm phong phú thêm lý luận khoa
học pháp lý đối với chế định người đại diện của doanh nghiệp. Đồng thời, có ý nghĩa
thực tiễn trong việc hoàn thiện các quy định pháp luật về người đại diện của doanh
nghiệp.
7. Bố cục của luận văn:
Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 2
chương:
Chương 1: Những vấn đề lý luận về người đại diện của doanh nghiệp.
Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về người đại diện của doanh nghiệp
và định hướng hoàn thiện.
4
CHƯƠNG 1
NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ NGƯỜI ĐẠI DIỆN CỦA DOANH NGHIỆP
1.1. Khái niệm người đại diện của doanh nghiệp
Đại diện là chế định quan trọng trong pháp luật tư, được ghi nhận trong pháp
luật nhiều quốc gia trên thế giới, bao gồm cả quốc gia theo hệ thống civil law và
common law. Thậm chí, các quốc gia theo hệ thống common law còn có học thuyết
riêng khá toàn diện về đại diện (Agency).
1
3
Ngô Huy Cương (2009), “Chế định đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam – Nhìn từ góc độ Luật so
sánh”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (4), tr.26-28.
4
Abdul Kadar, Ken Hoyle, Geoffrey Whitehead (1985), Business Law, Made Simple Books, London, p.166.;
Wikipedia, the free encyclopedia, Agency Law, (law), (truy cập lần cuối
9/2013)
5
Hồ Ngọc Hiển (2007), “Nghĩa vụ người đại diện và người ủy quyền theo pháp luật kinh doanh của Hoa Kỳ
trong sự so sánh với các quy định pháp luật tương ứng của Việt Nam” , Tạp chí Nhà nước và Pháp Luật số 3,
tr.57.
5
cho chính mình mà chỉ có thể hành động thông qua những con người cụ thể - những
người quản lý. Do đó, công ty luôn cần có người đại diện trong giao dịch để xác lập và
thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình.
6
Khi có sự tách biệt giữa quyền sở hữu và
quyền quản lý thì vấn đề quản trị công ty xuất hiện.
Những thách thức đứng đằng sau tất cả các vấn đề quản trị công ty không có gì
mới. Không thể kỳ vọng các thành viên HĐQT của công ty, người quản lý tiền bạc của
người khác cũng cẩn trọng y như khi họ quản lý tiền bạc của chính mình.
7
Điều đó đã
được người khởi xướng lý thuyết đại diện (agency theory), Jensen và Mecklin giải
thích như sau:
“Lý thuyết đại diện liên quan đến một hợp đồng theo đó một hoặc vài người (cổ
đông) giao cho người khác (thành viên HĐQT) thay mặt họ thực hiện một số dịch vụ,
trong đó có việc ủy quyền ra quyết định cho đại diện. Nếu cả hai bên trong mối quan
hệ này là những người muốn tối đa hóa lợi ích, chúng ta có lý do để tin rằng đại diện
sẽ không luôn luôn hành động vì lợi ích của người chủ”.
6
hiện một giao dịch. Như vậy có thể đánh giá rằng, trên bình diện nghiên cứu, pháp luật
Việt Nam đã có cách tiếp cận tương đối hài hòa với quan niệm chung của các nước về
đại diện khi quy định: “Đại diện là việc một người (sau đây gọi là người đại diện)
nhân danh và vì lợi ích của người khác (sau đây là người được đại diện) xác lập, thực
hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện”.
11
Một số nghiên cứu còn đi xa hơn khi
chỉ ra rằng, quan niệm về đại diện của pháp luật Việt Nam có nguồn gốc từ trường
phái luật tự nhiên giống với BLDS Pháp.
12
Chẳng hạn, BLDS Pháp quy định uỷ nhiệm
là một hợp đồng mà một người cho một người khác quyền làm một việc cho mình và
nhân danh mình. Người được uỷ nhiệm thay mặt người uỷ nhiệm để thực hiện hành vi
pháp lý.
13
Mặc dù mới hình thành và phát triển trong thời gian ngắn, nhưng pháp luật
doanh nghiệp Việt Nam đã có điều kiện tiếp thu tương đối đầy đủ những giá trị tích
cực của các mô hình quản trị công ty, cũng như học thuyết về đại diện đã hình thành
và phổ biến ở những quốc gia có lịch sử phát triển công ty hàng trăm năm. Theo LDN
2005, doanh nghiệp là một thuật ngữ để chỉ một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài
sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật
nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.
14
Theo nghĩa đó, doanh nghiệp là
một tổ chức kinh tế được thành lập theo một trong bốn hình thức: công ty TNHH,
CTCP, CTHD và DNTN.
15
Doanh nghiệp là một chủ thể pháp luật, có năng lực để
tham gia vào các quan hệ pháp luật, trong đó trước hết và chủ yếu là các quan hệ kinh
doanh nghiệp. Đối với pháp nhân, đại diện của pháp nhân là người nhân danh pháp
nhân để tham gia các giao dịch vì lợi ích của pháp nhân đó.
18
Đại diện của pháp nhân
có thể là đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo uỷ quyền. Ý chí của các thành viên
pháp nhân được thể hiện thống nhất thông qua người đại diện.
19
Một thực tế là, khi tiếp nhận quan niệm của nước ngoài về quản trị công ty vào
Việt Nam, với sự khác biệt lớn về thể chế luật pháp, văn hóa và sự phát triển của nền
kinh tế thị trường, cấu trúc quản trị nội bộ công ty của Việt Nam có sự khác biệt nhất
định với những mô hình quản trị công ty phổ biến trên thế giới.
20
Vì thế, trên bình diện
nghiên cứu, nội hàm của khái niệm người đại diện doanh nghiệp chưa thể hiện đầy đủ
giống như những nghiên cứu của lý thuyết về đại diện. Khái niệm về đại diện chỉ mới
tiếp cận phần bề nổi bên ngoài chứ chưa làm rõ về mặt phương pháp luận bản chất của
quan hệ đại diện là sự ủy quyền quyền định đoạt tài sản vì lợi ích của chủ sở hữu.
Chính vì vậy, pháp luật Việt Nam có sự phân biệt giữa đại diện theo pháp luật và đại
diện theo ủy quyền. Khó tìm thấy sự phân biệt như thế ở các nước có nền kinh tế thị
trường phát triển.
Điều đó có thể được nhìn nhận ở một góc độ khác, chúng ta có thể thấy sự pha
trộn trong Luật DN 1999 và Luật DN 2005 những quy tắc pháp lý của luật công ty
Đức – một trường phái luật điển hình của Châu Âu và của mô hình luật công ty Anh –
Mỹ.
21
Pháp luật Châu Âu lục địa thường chia công ty thành hai loại lớn: (i) công ty
đối nhân, bao gồm các công ty dân luật, hợp danh, hợp danh hữu hạn, hợp danh cổ
phần theo thương luật; (ii) công ty đối vốn, bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn và
23
Với truyền
thống không có sự phân định giữa pháp luật dân sự với pháp luật thương mại, do đó
không có đại diện trong lĩnh vực dân sự và đại diện cho thương nhân như pháp luật
Việt Nam. Hơn nữa, hệ thống pháp luật về đại diện không chỉ bao gồm những quy
phạm pháp luật thành văn mà còn bao gồm các tập quán kinh doanh được thừa nhận
chung, hệ thống án lệ đồ sộ, các học thuyết pháp lý và các nguồn pháp luật phụ trợ
khác. Chính vì vậy, pháp luật về đại diện của họ trở thành một lĩnh vực pháp luật có
tính khái quát cao nhưng cũng rất cụ thể, chi tiết. Trong khi đó, hệ thống pháp luật
nước ta là hệ thống pháp luật theo trường phái luật quy phạm. Vì vậy, các án lệ không
được coi là nguồn luật, là khuôn mẫu xử sự chung cho các hành vi của các chủ thể
pháp luật.
24
Pháp luật về đại diện Việt Nam chỉ có các quy định pháp luật do cơ quan
nhà nước có thẩm quyền ban hành.
25
Một điểm khác biệt nữa cũng cần phải nhấn mạnh rằng, với thuật ngữ “người
đại diện” thì pháp luật Việt Nam chưa làm rõ liệu một tổ chức hay pháp nhân có thể
làm đại diện được không. Chúng ta không thể tìm thấy có quy định nào đề cập đến
pháp nhân là người đại diện doanh nghiệp trong BLDS lẫn LDN 2005. Nhưng nghiên
cứu pháp luật ở một số quốc gia trên thế giới thì thuật ngữ “người” được hiểu khá
rộng. Theo từ điển Luật học của New Zealand Butterworths (xuất bản lần thứ 5) thì
quan niệm người bao gồm cả tự nhiên nhân và pháp nhân.
26
Bộ luật Washington (sửa
22
Phạm Duy Nghĩa (2006), “Sự thay đổi trong pháp luật CHLB Đức và so sánh với pháp luật công ty Việt
Nam”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 79, tr.43.
23
Thông luật là hệ thống mà mỗi khi áp dụng cho sự kết hợp các bối cảnh mới sẽ chứa đựng các luật lệ chúng ta
dân sự :
Năng lực hành vi dân sự là khả năng của chủ thể bằng hành vi của mình xác
lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự. Năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụ
thuộc vào lứa tuổi và được xác định theo pháp luật của từng quốc gia. Theo pháp luật
thực định Việt Nam, cá nhân được xem là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ khi đã đủ
18 tuổi trở lên và không bị toà án tuyên bố là người mất năng lực hành vi dân sự hoặc
bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.
29
Về năng lực hành vi dân sự, một số nền tài phán
có quan điểm khác nhau, Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái lan quy định rằng nếu
người được đại diện sử dụng một người không có năng lực làm người đại diện thì
người được đại diện vẫn phải bị ràng buột bởi hành vi của người đại diện. Quan điểm
này có lẽ xuất phát từ nhận thức: năng lực của người đại diện (người thụ ủy) xuất phát
từ người được đại diện (người chủ ủy), do vậy bản thân người đại diện không cần có
năng lực pháp lý đầy đủ. Nhận thức như vậy mới có thể xử lý được các hành vi phạm
27
The Revised Code of Washington (RCW).
28
Chẳng hạn như Điều 78 BLDS Anbani quy định: Trong trường hợp một pháp nhân hoặc một thể nhân hành
động với tư cách đại diện nhưng không có thẩm quyền đại diện và thậm chí khi người đại diện vượt quá quyền
hạn của mình, khi đó giao dịch pháp lý được thực hiện trong những điều kiện đó không tạo ra nghĩa vụ đối với
người mà hành động đó được thực hiện với họ, ngoại trừ trường hợp họ chấp thuận sau đó. Hoặc Điều 2.132
BLDS Lít va: Pháp nhân cũng như thể nhân có đủ năng lực hành vi có thể trở thành người đại diện. Xem thêm:
Nguyễn Vũ Hoàng (2013), “Chế định pháp nhân theo pháp luật Việt Nam và những vấn đề đặt ra trong thực tiễn
áp dụng”, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số chuyên đề về pháp luật dân sự, tr.10.
29
Xem Điều 17 đến Điều 23 BLDS 2005.
10
tội thông quan người vô năng và tạo điều kiện dễ dàng cho các hoạt động phát triển
các thiết bị giao dịch trên thương trường.
Đối với hình thức đại diện theo pháp luật, đây là là hình thức đại diện do pháp
luật quy định hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quy định. Đối với pháp nhân,
30
Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.31.
31
Tổng hợp từ nhiều tài liệu:
- Bùi Xuân Hải (2007), tldd 6, tr.11-18.
- Công ước về Luật áp dụng đối với sự ủy thác và công nhận sự ủy thác, nguồn từ :
vb151168.aspx (truy cập lần cuối tháng 9/2013)
32
Điều 91 BLDS 2005
11
người đại diện theo pháp luật của pháp nhân được quy định trong điều lệ của pháp
nhân hoặc trong quyết định thành lập pháp nhân. Tại Khoản 4 điều 141 BLDS 2005
còn quy định rõ người đại diện theo pháp luật phải là người đứng đầu pháp nhân.
33
LDN 2005 không đưa ra định nghĩa về người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp mà chỉ quy định về người quản lý.
34
Luật trao quyền cho Điều lệ công ty lựa
chọn một trong các chức danh quản lý này để làm người đại diện theo pháp luật của
doanh nghiệp. Tuỳ theo từng loại hình doanh nghiệp mà người đại diện theo pháp luật
của doanh nghiệp có thể là Chủ tịch công ty, Chủ tịch HĐTV, Chủ tịch HĐQT hoặc là
GĐ/TGĐ, thành viên hợp danh, chủ doanh nghiệp tư nhân.
35
Còn đối với loại hình
CTHD, DNTN thì Luật DN 2005 không nhường quyền quyết định cho Điều lệ mà quy
định hẳn người đại diện theo pháp luật là thành viên hợp danh và chủ doanh nghiệp tư
nhân.
Bùi Xuân Hải (2011), tldd 20, tr.68-74.
12
của ban giám đốc, được ấn định bởi từng công ty và không phải là một phần trong hồ
sơ công khai.
38
Đối với hình thức đại diện theo ủy quyền, theo quy định của BLDS 2005 thì đây
là hình thức đại diện được xác lập giữa người đại diện và người được đại diện.
39
Cũng
cần lưu ý rằng, đối với pháp nhân, mặc dù việc đại diện theo ủy quyền được xác lập
theo sự ủy quyền giữa người đại diện theo pháp luật của pháp nhân và người được uỷ
quyền nhưng lại vì lợi ích của pháp nhân (chứ không phải vì lợi ích của người uỷ
quyền) và làm phát sinh quyền quyền, nghĩa vụ của pháp nhân. Đây là điểm khác với
đại diện theo uỷ quyền đối với cá nhân.
40
Luật DN 2005 đã quy định khá hẹp về người đại diện theo ủy quyền khi định
nghĩa tại khoản 14 Điều 4: Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên,
cổ đông là tổ chức của công ty TNHH, CTCP ủy quyền bằng văn bản thực hiện các
quyền của mình tại công ty theo quy định của Luật này. Với quy định này thì có thể
hiểu người đại diện theo uỷ quyền chỉ có thể nhân danh thành viên của công ty TNHH,
cổ đông là tổ chức của CTCP khi thực hiện các quyền của họ trong công ty.
Trên bình diện nghiên cứu, đại diện có một trong các nguồn gốc là sự ủy
quyền.
41
Người đại diện theo pháp luật của pháp nhân, thực chất cũng chỉ là người đại
diện theo sự ủy quyền trực tiếp của pháp nhân, mà bằng chứng về sự ủy quyền này
chính là Điều lệ của pháp nhân quy định. Sự ủy quyền trong trường hợp này không
phải là hợp đồng ủy quyền mà là hành vi pháp lý đơn phương thể hiện ý chí tập thể
của thành viên pháp nhân. Khi người đại diện theo pháp luật ký văn bản ủy quyền lại
(i) Quan hệ đại diện do có sự thoả thuận (agency by agreement) giữa người
được đại diện và người đại diện, sự thoả thuận này có thể rõ ràng bằng văn bản, bằng
miệng (expressed agency) hoặc ngầm định (implied agency);
(ii) Quan hệ đại diện do phê chuẩn (agency by ratification), sự phê chuẩn của
người được đại diện có thể rõ ràng (bằng văn bản hoặc bằng miệng) hoặc ngầm định;
(iii) Quan hệ đại diện không thể phủ nhận hay mặc nhiên (agency by estopel):
đây là quan hệ đại diện theo đó không có sự thoả thuận giữa người được đại diện và
người đại diện. Quan hệ đại diện phát sinh khi người được đại diện làm cho người thứ
ba tin tưởng một cách hợp lý rằng một chủ thể là có thẩm quyền đại diện và do đó,
người được đại diện không thể phủ nhận quan hệ đại diện này;
(iv) Quan hệ đại diện theo quy định của pháp luật (agency by operation of law):
đây là trường hợp toà án xác nhận mối quan hệ đại diện mặc dù không tồn tại sự thoả
thuận chính thức. Quan hệ được coi là phát sinh khi có sự cần thiết hoặc sự khẩn cấp
mà nếu “người đại diện” không hành động thì sẽ gây hại cho “người được đại diện”,
hoặc thiệt hạn cho lợi ích công cộng.
Nghiên cứu hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, có thể đưa đến một nhận xét
rằng, lý thuyết về sự phân biệt giữa đại diện theo ủy quyền và đại diện theo thẩm
quyền được quy định bởi pháp luật là một trong những thành tựu nổi bật của học thuật
pháp lý Đức cuối thế kỷ XIX. Lý thuyết này được đưa vào Bộ luật dân sự Đức và sau
đó được được thừa nhận ở các nước theo hệ thống luật dân sự khác.
44
Như vậy có căn
cứ thuyết phục khi cho rằng, pháp luật thực định Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng
của trường phái luật lục địa khi ghi nhận hai hình thức đại diện của pháp nhân là đại
diện theo pháp luật và đại diện theo ủy quyền. Sự phân biệt này nhằm xác định phạm
43
Eric Rasmusen (2003), Agency Law and Contract Formation. Nguồn từ:
/>44
Lê Thị Bích Thọ (2001), “Một số ý kiến về vấn đề đại diện trong ký kết hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Khoa học
Pháp lý số 2, tr.8.
lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Phạm vi
của người đại diện được pháp luật quy định hoặc được ghi nhận tại Điều lệ của doanh
nghiệp với điều kiện không trái với quy định của pháp luật.
- Trong lĩnh vực công ty, phạm vi, thẩm quyền của người đại diện theo pháp
luật còn chịu sự điều chỉnh của Luật DN và Điều lệ. Tuy nhiên, theo LDN 2005 và qua
45
Hồ Ngọc Hiển (2011), “Phạm vi đại diện, thẩm quyền đại diện nhìn từ góc độ lý luận và thực trạng pháp luật”,
Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 11(283), tr.48.
46
Ngô Huy Cương (2009), tldd 3, tr.26.
15
tham khảo một số Điều lệ công ty có thể nhận thấy, không có quy định cụ thể nào về
phạm vi thẩm quyền của chức danh này mà chỉ đề cập thẩm quyền của các chức danh
quản lý như Chủ tịch HĐQT, Chủ tịch HĐTV, GĐ/TGĐ.
47
Như vậy có thể suy đoán
rằng, không phải lúc nào người đại diện theo pháp luật cũng có toàn quyền xác lập,
thực hiện mọi giao dịch vì lợi ích của doanh nghiệp mà quyền quyết định còn thuộc về
HĐQT, Chủ tịch HĐTV/HĐQT hay Chủ tịch công ty. Suy cho cùng thì thẩm quyền
của người đại diện theo pháp luật là nhân danh công ty để đàm phán, giao kết hợp
đồng, tuyên bố trước báo chí, đại diện cho công ty trước các cơ quan pháp luật, cơ
quan quản lý nhà nước… Hay nói cách khác, người đại diện theo pháp luật chỉ là
người thể hiện ý chí của doanh nghiệp. Mục đích của pháp luật là nhằm ấn định trách
nhiệm của doanh nghiệp thông qua hành vi của người đại diện theo pháp luật. Có
người đại diện theo pháp luật, doanh nghiệp không thể thoái thác trách nhiệm của
mình với các chủ thể khác.
Luật công ty của một số nước không hạn chế phạm vi, thẩm quyền đại diện.
Chẳng hạn như ở Mỹ, luật công ty TNHH của bang Delaware quy định: Đối với những
công ty TNHH do thành viên quản lý (member – managed limited liability company),
trừ trường hợp trong nội dung đăng ký kinh doanh hoặc hợp đồng thành lập công ty có
định phạm vi đại diện theo ủy quyền được xác lập theo sự ủy quyền. Như vậy, phạm vi
đại diện được xác lập theo sự thỏa thuận trừ những trường hợp mà pháp luật quy định
không thể ủy quyền cho người khác. Phạm vi của sự ủy quyền căn bản được xác định
trên ý chí của chủ ủy và hình thức của sự ủy quyền do các bên tự do thỏa thuận trừ
những trường hợp mà pháp luật quy định việc ủy quyền phải lập thành văn bản.
Nhìn lại lịch sử, các BLDS của Việt Nam dưới chế độ cũ lại có những quy định
khá chi tiết trong việc phân loại thẩm quyền đại diện và xác định phạm vi đại diện. Bộ
Dân luật Sài Gòn 1972 có quy định: “Sự ủy quyền, nếu được ưng thuận một cách đại
cương, chỉ cho phép người thụ ủy làm những hành vi quản trị; muốn đoạn mại, cầm
cố, hay làm hành vi gì thuộc về quyền tư hữu, người thụ ủy phải được ủy thác rõ
rệt”.
52
Các quy định này kế thừa các quy định tại điều 1176, Bộ luật dân sự Bắc Kỳ và
điều 1400, Bộ luật dân sự Trung kỳ.
53
BLDS Nhật Bản cũng có cách tiếp cận tương tự
khi quy định người đại diện không được ủy quyền cụ thể thì chỉ có quyền thực hiện
những hành vi sau: Hành vi bảo quản; Hành vi sử dụng hoặc cải tiến đúng mục đích
bất cứ vật hoặc quyền lợi nào của bên đại diện trong phạm vi không làm thay đổi bản
chất của tài sản hoặc quyền lợi vốn mang mục đích đại diện đó.
54
Như vậy, BLDS 2005 được đánh giá là khá thông thoáng khi để phạm vi đại
diện cho các bên tự do thỏa thuận và mặc dù cơ bản vẫn phải dựa trên ý chí của chủ ủy
nhưng thẩm quyền của người đại diện theo ủy quyền được quy định khá rộng.
Phát triển tư tưởng của BLDS 2005, pháp luật doanh nghiệp Việt Nam có cách
tiếp cận cụ thể hơn. Theo khoản 3 điều 48 LDN 2005 thì người đại diện theo ủy quyền
có quyền nhân danh thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của HĐTV. Mọi hạn
chế của thành viên đối với người đại diện theo ủy quyền của mình trong việc thực hiện
các quyền thành viên thông qua HĐTV đều không có hiệu lực pháp lý đối với người
người được người đứng đầu pháp nhân uỷ quyền ký kết hợp đồng có được xem là đại
diện hợp pháp hay không cũng gây ra khá nhiều tranh luận về mặt pháp lý.
57
Hơn nữa,
có quan điểm còn cho rằng Điều 8 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế quy định việc đại diện
trong ký kết và thực hiện hợp đồng kinh tế không xuất phát từ những nhận thức đúng
về các khái niệm: “đại diện hợp pháp”, “đại diện đương nhiên”, “đại diện theo pháp
luật”.
58
Chính vì vậy, để bảo vệ người thứ ba trong giao dịch dân sự, những vướng mắc
này đã được BLDS 2005 ghi nhận một cách có chọn lọc và giải quyết tại điều 145 về
hậu quả của các giao dịch dân sự do người không có thẩm quyền đại diện xác lập, thực
hiện và điều 146 về hậu quả của giao dịch do người đại diện xác lập, thực hiện vượt
quá phạm vi đại diện.
Xuyên suốt quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật, vì hoàn cảnh lịch sử
pháp luật Việt Nam chịu khá nhiều ảnh hưởng của các hệ thống pháp luật khác nhau
55
Điều 9 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế 1989.
56
Khoản 2 Điều 5 Nghị định số 17/HĐBT ngày 16/1/1990/
57
Xem Nguyễn Thị Khế (1999),”Một số ý kiến về sửa đổi Pháp lệnh hợp đồng kinh tế”, Tạp chí Luật học số 3,
tr.30.
58
Xem: Lê Hồng Hạnh (2003), “Chế định hợp đồng kinh tế - Tồn tại hay không tồn tại”, Tạp chí Luật học số 3,
tr.24.
18
như Civil law, Common law hay hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa.
59
Do có sự khác
61
59
Xem: Ngô Huy Cương, "Cải cách hệ thống pháp luật kinh tế: Một số vấn đề lý luận và thực tiễn cơ bản”, Tạp
chí Nghiên cứu lập pháp điện tử. Nguồn từ: />60
Hồ Ngọc Hiển (2011), tldd 42, tr.49.
61
Francis Lemeunier (1993),tldd 43, tr. 389.
19
Copyright: Tài liệu đại học ©