Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
1 luật về bảo lãnh ngân hàng

LỜI MỞ ĐẦU
Ngân hàng thương mại đóng một vai trò hết sức quan trọng trong nền kinh tế nói
chung, đặc biệt đối với nền kinh tế đang trong giai đoạn phát triển và thực hiện công
cuộc công nghiệp hoá hiện đại hoá như nước ta hiện nay. Để đáp ứng nhu cầu phát
triển của nền kinh tế trong thời gian qua các ngân hàng thương mại ở nước ta không
ngừng phát triển và mở rộng các họat động kinh doanh của mình, trong đó có nghiệp
vụ bảo lãnh ngân hàng. Thực hiện theo đường lối đổi mới được đảng ta đề ra từ đại hội
đảng lần thứ VI (1986), thực hiện theo mô hình ngân hàng hai cấp từ năm 1988, cùng
sự chuyển đổi trong hoạt động kinh doanh của ngân hàng thương mại cho đến nay hoạt
động bảo lãnh ngân hàng ở nước ta đã thực sự trở thành một nghiệp vụ kinh doanh của
ngân hàng thương mại.
Phát triển bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam không chỉ đơn thuần là phát triển một
nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng mà còn góp phần giảm “căng thẳng về vốn”, đáp
ứng nhu cầu đổi mới công nghệ của nền kinh tế, thực hiện tài trợ cho các doanh nghiệp.
Để quản lí hiệu quả, cũng như tạo môi trường pháp lí thuận lợi cho nghiệp vụ này thực
hiện tốt chức năng của mình, thời gian qua nhà nước ta đã xây dựng một hành lang
pháp lí về bảo lãnh ngân hàng tương đối hoàn thiện đầy đủ thể hiện qua các qui định
của Bộ Luật Dân Sự Việt Nam, các qui định trong luật các tổ chức tín dụng, ban hành
qui chế về bảo lãnh ngân hàng và các văn bản hướng dẫn thi hành. Để tìm hiểu cụ thể
hơn về lĩnh vực này tôi đã mạnh dạn chọn đề tài “Pháp luật về hoạt động bảo lãnh
ngân hàng ở Việt Nam” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình.
Trong luận văn này thông qua việc nghiên cứu một cách có hệ thống các vấn
đề lí luận về bảo lãnh trên cơ sở tham khảo các thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng.
Em hướng tới mục tiêu làm rõ bản chất pháp lí của bảo lãnh ngân hàng, thực trạng
pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam. Trên cơ sở đó bước đầu đưa ra một số
kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện

1.1. Khái niệm và đặc trưng cơ bản của bảo lãnh ngân hàng
1.1.1. Khái niệm của bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ quốc tế được sử dụng rộng rãi từ lâu trên
thế giới. Theo nhiều công trình nghiên cứu: bảo lãnh ra đời từ rất sớm, từ thời trung cổ
HY LẠP bằng những giao dịch hết sức sơ khai. Tuy nhiên cho đến đầu những năm
thập kỉ 60 của thế kỉ 20 bảo lãnh ngân hàng mới xuất hiện lần đầu tiên ở MỸ như một
dạng thư tín dụng dự phòng. Thời điểm này bảo lãnh ngân hàng bắt đầu được sử dụng
như một nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng. Cho đến những thập niên 70 bảo lãnh
ngày càng gia tăng và phát triển, bảo lãnh không chỉ áp dụng với các hợp đồng quốc tế
mà cả với các hợp đồng trong nước, không chỉ trong thương mại mà còn trong các
giao dịch tài chính. Ngày nay trong xu thế quốc tế hoá, toàn cầu hoá, chu chuyển vốn
và giao lưu thương mại quốc tế ngày càng gia tăng với mức độ khổng lồ, nghiệp vụ
bảo lãnh rất phát triển. Bảo lãnh không chỉ đáp ứng nhu cầu về vốn của nền kinh tế,
đặc biệt với các nước đang phát triển để giúp các nước này có điều kiện ứng dụng
công nghệ tiên tiến tăng năng suất lao động. Mặt khác bảo lãnh còn được sử dụng như
một đòn bẩy thúc đẩy sự phát triển của các lĩnh vực kinh tế các nghành kinh tế mũi
nhọn góp phần tích cực thực hiện các chương trình quốc gia. Vai trò quan trọng của
bảo lãnh đối với nền kinh tế là không thể phủ nhận tuy nhiên xung quanh khái niệm và
bản chất của bảo lãnh ngân hàng còn nhiều quan điểm ý kiến khác nhau. Vậy cần nhận
thức như thế nào về khái niệm bảo lãnh ngân hàng ?
Thứ nhất, khái niệm của bảo lãnh
Bảo lãnh theo giải nghĩa của từ điển tiếng việt được hiểu là hành vi của một chủ
thể “ bảo đảm cho người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
4 luật về bảo lãnh ngân hàng


Pháp
5 luật về bảo lãnh ngân hàng

bên hay giao dịch kép …Vì vậy có thể xem xét bảo lãnh ngân hàng dưới hai góc độ
sau:
Với ý nghĩa là một thuật ngữ kinh tế: Bảo lãnh được coi như một nghiệp vụ tín
dụng của ngân hàng cho khách hàng thông qua việc ngân hàng cam kết trả nợ thay cho
khách hàng đối với bên có quyền nếu đến hạn mà người này không tự thực hiện nghĩa
vụ của mình, hình thức tín dụng này còn được gọi là hình thức “tín dụng bằng chữ kí”
[13 tr680].
Dưới góc độ pháp lí (k12 điều 20 luật các tổ chức tín dụng), bảo lãnh ngân hàng
được định nghĩa là: “ cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về
việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện
đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng
số tiền đã được trả thay”. Theo định nghĩa này bảo lãnh ngân hàng được quan niệm
như một giao dịch bảo đảm giữa tổ chức tín dụng (người bảo lãnh) với bên có quyền
về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (người được
bảo lãnh) khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đối với
bên có quyền, đây chính là giao dịch trọng tâm. Việc khách hàng phải nhận nợ và có
nghĩa vụ hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay chỉ là hệ quả tất yếu
của giao dịch trên.
Hiện nay vẫn chưa có sự thống nhất về bản chất của bảo lãnh ngân hàng, có nên
coi bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ cấp tín dụng hay không ?
Quan điểm thứ nhất cho rằng: Bảo lãnh ngân hàng không thể coi là một nghiệp
vụ tín dụng. Các nhà nghiên cứu theo quan điểm này dựa trên cơ sở: Nghiệp vụ cấp tín
dụng là việc chuyển nhượng quyền sở hữu vốn của tổ chức tín dụng cho các tổ chức
cá nhân với điều kiện hoàn trả lại một lương giá trị lớn hơn lượng giá trị được chuyển
nhượng sau một thời gian được thoả thuận trước. Tuy nhiên khi thực hiện bảo lãnh
cho khách hàng tổ chức tín dụng với tư cách là người bảo lãnh không hề chắc chắn sẽ
phải ứng trước tiền ngay để trả nợ cho người được bảo lãnh chừng nào chưa biết

Trên thực tế quan điểm cho rằng bảo lãnh ngân hàng là một nghiệp vụ cấp tín
dụng của ngân hàng vẫn được coi là chính thống.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
7 luật về bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng đặc biệt vì vậy nó có nhiều
điểm khác biệt so với các hình thức cấp tín dụng khác như cho vay, chiết khấu hay
cho thuê tài chính:
Thứ nhất, bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch kép phát sinh giữa ngân hàng
bảo lãnh với khách hàng giữa ngân hàng bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh, do vậy bảo
lãnh ngân hàng bao giờ cũng có sự tham gia của ba chủ thể: bên bảo lãnh (tổ chức tín
dụng), bên nhận bảo lãnh (bên thụ hưởng), bên được bảo lãnh (khách hàng). Theo đó
hình thức pháp lí của giao dịch này là hai hợp đồng: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được
hình thành giữa tổ chức tín dụng và khách hàng, hợp đồng bảo lãnh được hình thành
giữa tổ chức tín dụng và bên thụ hưởng. Hai hợp đồng này có mối quan hệ nhân quả
đồng thời cũng có mối quan hệ độc lập tương đối với nhau. Trong khi đó các hình
thức cấp tín dụng khác chỉ là các giao dịch đơn giữa tổ chức tín dụng và khách hàng.
Do vậy nó cũng chỉ có hai chủ thể tham gia và hình thức pháp lí cũng chỉ bao gồm
một hợp đồng tín dụng giữa ngân hàng và khách hàng.
Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng là hình thức tín dụng có điều kiện. Bảo lãnh
ngân hàng không phải là hình thức cấp tín dụng theo đúng nghĩa giống như các hình
thức cấp tín dụng khác theo như cách hiểu thông thường về hình thức cấp tín dụng,
mà là hình thức cấp tín dụng có điều kiện nghĩa là chỉ khi nào xẩy ra điều kiện đó thì
việc ứng trước tiền mới được thực hiện. Bảo lãnh ngân hàng còn là hình thức tín dụng
bằng chữ kí, không bắt buộc chuyển giao trực tiếp một khoản tiền cho khách hàng.
Lợi nhuận mà ngân hàng thu được từ dịch vụ này là phí bảo lãnh từ khách hàng chứ

cọc…
Chủ thể tham gia giao dịch bảo lãnh bao gồm ba bên: Bên bảo lãnh, bên nhận
bảo lãnh, bên được bảo lãnh. Là cá nhân, tổ chức có đầy đủ năng lực hành vi dân sự,
có các biện pháp bảo bảm thực hiện nghĩa vụ theo luật định và theo thoả thuận giữa
các bên.
Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ phái sinh theo nghĩa vụ của bên được bảo
lãnh. Nghĩa vụ được đảm bảo bằng bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao.
Phạm vi bảo lãnh có thể là tất cả hoặc một phần nghĩa vụ của bên được bảo
lãnh.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
9 luật về bảo lãnh ngân hàng

Đồng thời bảo lãnh ngân hàng cũng mang những nét đặc thù riêng để phân
biệt với các hình thức bảo lãnh khác:
Thứ nhất, chủ thể thực hiện bảo lãnh ngân hàng là các tổ chức tín dụng (trong
đó chủ yếu là các ngân hàng) có đầy đủ các điều kiện pháp lí do pháp luật qui định
như về vốn, trình độ nghiệp vụ… Sở dĩ pháp luật qui định như vậy vì bản thân hoạt
động bảo lãnh ngân hàng là loại hình kinh doanh có độ rủi ro cao là một hình thức
giao dịch trên thị trường tài chính, ảnh hưởng biến động của thị trường này có tác
động sâu sắc đến nền kinh tế và đời sống xã hội nói chung. Vì vậy để đảm bảo an
toàn quyền lợi các chủ thể tham gia giao dịch, đảm bảo sự ổn định chung của thị
trường tài chính. Chỉ các tổ chức tín dụng kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệp mới
có đủ điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh
trên thị trường mới được phép thực hiện hình thức bảo lãnh đặc thù này. Khi tham gia
vào giao dịch bảo lãnh tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh đơn
thuần mà còn có thêm tư cách của một nhà kinh doanh ngân hàng vì thế quyền và

bên nhân bảo lãnh). Đặc điểm này xuất phát từ bản chất "giao dịch bảo lãnh ngân hàng
là một giao dịch kép". Hai hợp đồng này được giao kết theo trình tự hợp đồng dịch vụ
bảo lãnh giao kết trước, hợp đồng bảo lãnh giao kết sau. Trình tự này thể hiện mối
liên hệ nhân quả giữa hai hợp đồng, hợp đồng bảo lãnh là hệ quả tất yếu, là mục đích
của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh, hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là cơ sở phát sinh hợp đồng
bảo lãnh. Tuy nhiên giữa hai hợp đồng này cũng có mối quan hệ độc lập tương đối.
Tính độc lập được thể hiện sự vô hiệu của hợp đồng này không tất yếu dẫn đến sự vô
hiệu của hợp đồng kia, việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này
không thể bị phụ thuộc hay bị chi phối bởi việc thực thi quyền, nghĩa vụ của các bên
trong hợp đồng kia.
Thứ năm, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh có thu phí. Đặc điểm này
xuất phát từ bản chất của bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại. Vì vậy khi
đứng ra bảo lãnh bảo lãnh cho khách hàng ngân hàng không chỉ có tư cách là người
bảo lãnh mà còn có tư cách là người làm dịch vụ cho khách hàng, nên đương nhiên có
quyền thu phí dịch vụ bảo lãnh như một khoản tiền công dịch vụ. Việc thu phí bảo
lãnh của ngân hàng dựa trên cơ sở: Cam kết bảo lãnh của ngân hàng sẽ tạo ra sự thuận
lợi cho khách hàng được bảo lãnh khi tham gia giao dịch với bên nhận bảo lãnh, đồng


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
11 luật về bảo lãnh ngân hàng

thời việc cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho khách khi khách hàng không thực hiện
hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình (trên thực tế ngân hàng có thể phải
thực hiện hoặc không phải thực hiện) đồng nghĩa với việc ngân hàng đã chấp nhận rủi
ro có thể xẩy ra cho mình. Do vậy việc ngân hàng thu phí bảo lãnh là hoàn toàn hợp lí.
Khách hàng phải trả phí bảo lãnh cho ngân hàng khi ngân hàng đã phát hành thư bảo
lãnh theo đúng yêu cầu của mình mà không cần phải đợi cho đến khi ngân hàng đã

vụ của người bảo lãnh... Các chủ thể này bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những
văn bản này không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền nghĩa vụ của các bên tham
gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lí để thực hiện quyền nghĩa vụ pháp lí của
mình với bên kia, đồng thời là cơ sở để giải quyết tranh chấp sau này. Theo thông lệ
quốc tế có ba loại giấy tờ chứng từ quan trọng trong giao dịch bảo lãnh: Văn bản bảo
lãnh, yêu cầu trả tiền và tuyên bố vi phạm.Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh theo
chứng từ nhằm tạo dựng một môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch, hiệu quả
cho các ngân hàng thương mại, đồng thời đảm bảo quyền lợi hợp pháp chính đáng cho
các bên tham gia giao dịch.
Thứ tám, theo thông lệ quốc tế bảo lãnh ngân hàng là bảo lãnh bảo lãnh độc lập.
Tính độc lập của bảo lãnh thể hiện: Ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối
với người nhận bảo lãnh ngay khi người này xuất trình đầy đủ các chứng từ được qui
định trong cam kết bảo lãnh, mà không phụ thuộc vào tình trạng của bất cứ giao dịch
nào giữa các chủ thể tham gia bảo lãnh, trừ giao dịch bảo lãnh ngân hàng. Tính độc lập
của bảo lãnh còn được thể hiện ngay trong mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh và
hợp đồng dịch vụ bảo lãnh việc vô hiệu của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh không tất yếu
dẫn đến sự vô hiệu trong hợp đồng bảo lãnh. Việc thực hiện nghĩa vụ của khách hàng
bảo lãnh đối với ngân hàng bảo lãnh không ảnh hưởng tới việc thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh của ngân hàng với bên nhận bảo lãnh, ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ bảo
lãnh với bên nhận bảo lãnh ngay cả khi khách hàng được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ
với ngân hàng. Sự ghi nhận tính độc lập trong giao dich bảo lãnh ngân hàng là một
đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của người nhận bảo lãnh đồng thời cũng là
lợi thế của bảo lãnh ngân hàng với các hình thức bảo lãnh khác không phải do ngân
hàng thực hiện.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
13 luật về bảo lãnh ngân hàng


Pháp
14 luật về bảo lãnh ngân hàng

tiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam
kết.
Bảo lãnh vay vốn : Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho
bên nhận bảo lãnh về việc cam kết trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách
hàng không trả nợ hoặc không trả đầy đủ đúng hạn.
Bảo lãnh thanh toán: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành cho
bên nhận bảo lãnh cam kết sẽ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách
hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghiã vụ của mình khi đến hạn.
Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát
hành về việc đảm bảo việc thực hiên đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàngvới
bên nhạn bảo lãnh theo hợp đồng đã kí kết. Trong trường hợp khách hàng không thực
hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ trong hợp đồng, tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh đã cam kết.
Bảo lãnh bảo hành: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát hành về
việc cam kết sẽ bồi thường giá trị bảo hành. Khi bên có trách nhiệm bảo hành (người
xin bảo lãnh) không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ bảo lãnh theo qui
định.
Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín
dụng phát hành về việc bảo đảm khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất
lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã kí kết với bên nhận bảo lãnh .Trong trường hợp
khách hàng bị phạt tiền do không thực hiện đúng các thoả thuận trong hợp đồng về
chất lượng sản phẩm với bên nhận bảo lãnh mà không nộp tiền hoặc không nộp đủ
tiền phạt cho bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh đã cam
kết.
Bảo lãnh hoàn thanh toán: Là bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phát
hành bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước cho khách hàng theo hợp đồng đã ký

về bảo lãnh ngân hàng Việt Nam được xây dựng thể hiện sự quan tâm của nhà nước ta
trong việc hoàn thiện nghiệp vụ bảo lãnh nói riêng và nghiệp vụ ngân hàng thương
mại ở nước ta nói chung.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
16 luật về bảo lãnh ngân hàng

Chương 2
PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG Ở VIỆT
NAM
Mặc dù bảo lãnh ngân hàng xuất hiện từ những năm đầu thập niên 60 của thế kỉ
20. Nhưng cho đến cuối những năm 70 đầu những năm 80 khi xẩy ra nội chiến ở Iran
(1979-1980) hàng loạt thư bảo lãnh và tín dụng dự phòng phát hành theo lệnh của các
cơ quan Iran không được thanh toán nên bị các nước phương tây tới tấp kiện ra toà.
Lúc này nhà làm luật mới thấy sự cần thiết phải có lụât qui định về bảo lãnh. Ở Việt
Nam cho đến đầu những năm 90 mới có những qui định pháp luật về bảo lãnh ngân
hàng. Có thể coi qui chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài ban hành kèm
theo Quyết định số 192/NH/QĐ-NHNN ngày 17/09/1992 của Thống đốc Ngân hàng
nhà nước là văn bản pháp lí đầu tiên tại Việt Nam điều chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ
bảo lãnh và tái bảo lãnh tại các ngân hàng thương mại. Cùng với sự phát triển của kinh
tế thị trường bảo lãnh ngân hàng đã trở thành một trong các loại hình tín dụng có tốc
độ phát triển nhanh nhất. Thực tế này đòi hỏi có một hành lang pháp lí vững chắc góp
phần thúc đẩy sự phát triển và hoàn thiện hơn nữa của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng.
Nhà nước Việt Nam đã nhanh chóng soạn thảo và ban hành một hành lang pháp qui
tương đối đồng bộ về bảo lãnh:
Ngày 30/8/1993 Chính phủ kí ban hành Nghị định số 58/CP /NĐ-CP ban
hành qui chế cho vay và trả nợ nước ngoài. Để triển khai và hưỡng dẫn thi hành quyết

386/2001/QĐ - NHNN ngày 11/04/2001, Quyết định 1384/2001/QĐ - NHNN ngày
29/10/2001, Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003 một lần nữa thể
hiện sự quan tâm của Ngân hàng nhà nước trong việc đẩy nhanh quá trình hoàn thiện
hành lang pháp lý về bảo lãnh ngân hàng, đảm bảo nâng cao tính chủ động trong kinh
doanh của các tổ chức tín dụng, đồng thời góp phần cải tiến không ngừng để phù hợp
với các thông lệ quốc tế.
Hiện nay, hệ thống pháp luật thực định về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam
bao gồm :


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
18 luật về bảo lãnh ngân hàng

Các quy định của BLDS 2005 về bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
(từ Điều 361 đến Điều 371).
Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 về luật sửa đổi bổ sung năm 2004.
Quy chế bảo lãnh ngân hàng bàn hành kèm theo quyết định số 283/2000/QĐ
-NHNN14 ngày 25/08/2000 của thống đốc ngân hàng nhà nước.
Quyết định 386/2001/QĐ - NHNN ngày 11/04/2001 về sửa đổi bổ sung một số
điều trong quy chế bảo lãnh ngân hàng.
Quyết định 112/2003/QĐ- NHNN ngày 11/02/2003 về sửa đổi bổ sung một số
điều trong quy chế bảo lãnh ngân hàng.
Ngoài ra còn một số văn bản quy phạm khác
Bên cạnh các văn bản pháp luật trong nước, khi tiến hành bảo lãnh ngân
hàng các bên có thể thoả thuận áp dụng pháp luật về bảo lãnh của các nước cũng như
thông lệ quốc tế theo qui định của pháp luật Việt Nam. Hiện nay thông lệ quốc tế về
bảo lãnh bao gồm một số quy ước thống nhất do phòng thương mai quốc tế ( ICC)
ban hành :

dung cơ bản cũng phù hợp với tinh thần của định nghĩa bảo lãnh được ghi nhận theo
thông lệ quốc tế:
Công ước Liên hợp quốc về bảo lãnh và thư tín dụng dự phòng: Bảo lãnh hay
cam kết là lời hứa độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc
lập hoặc tín dụng dự phòng do ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân (người bảo lãnh /
người phát hành) thanh toán cho.
Định nghĩa của phòng thương mại quốc tế (ICC): Bảo lãnh độc lập là bất cứ
bảo lãnh hay cam kết thanh toán, dù được gọi hay miêu tả như thế nào, của ngân hàng,
công ty bảo hiểm hay pháp nhân hoặc thể nhân bằng văn bản thanh toán một số tiền
khi được xuất trình theo đúng qui định của cam kết, bản đòi tiền và các chứng từ khác.
Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật hiện hành của Việt Nam
được xây dựng chủ yếu dựa trên khái niệm bảo lãnh bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong
dân sự. Chính từ cách tiếp cận này đã làm cho khái niệm bảo lãnh ngân hàng trên chưa
phản ánh được đầy đủ bản chất của giao dịch bảo lãnh ngân hàng. Bởi lẽ bảo lãnh
ngân hàng không chỉ đơn thuần là một giao dịch bảo đảm mà còn là một giao dịch
thương mại, một nghiệp vụ kinh doanh của ngân hàng thương mại. Vì thế khái niệm


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
20 luật về bảo lãnh ngân hàng

bảo lãnh ngân hàng vừa phải thể hiện các đặc điểm cơ bản thuộc về bản chất của giao
dịch bảo đảm nói chung vừa phải phản ánh các đặc trưng của một giao dịch thương
mại đặc thù do ngân hàng thương mại thực hiện trên thị trường.
Như vậy, khái niệm hiện hành mới chỉ thoả mãn được yêu cầu thứ nhất: là
một giao dịch bảo đảm mà chưa thoả mãn được yêu cầu thứ hai: là một giao dịch
thương mại. Điều này thể hiện ở chỗ: nó mới chỉ đề cập đến mối quan hệ pháp lí giữa
tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh mà không đề cập tới mối quan hệ pháp lí giữa

lãnh, pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam cũng không có một qui định nào đề
cập tới tính chất này của bảo lãnh.
Sự khác biệt về khái niệm bảo lãnh ngân hàng giữa pháp luật Việt Nam và
thông lệ quốc tế xuất phát từ cách tiếp cận khái niệm này của các nhà làm luật: “ các
nhà làm luật Việt Nam tiếp cận khái niệm bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo
đảm nghĩa vụ dân sự, còn các nhà soạn thảo công ước UNCỉTRIAL và Qui tắc thống
về bảo lãnh theo yêu cầu tiếp cận khái niệm bảo lãnh ngân hàngtừ góc độ một nghiệp
vụ ngân hàng chuyên nghiệp nhấn mạnh tính độc lập tính chứng từ, tính không huỷ
ngang. Đặc biệt coi trọng nguyên tắc đảm bảo quyền lợi cho người thụ hưởng bảo
lãnh” [5 tr157].
Cách qui định trên trong pháp luật Việt Nam nhằm bảo vệ quyền lợi của người
bảo lãnh trước khả năng lạm dụng tín nhiệm của người nhận bảo lãnh. Nhưng bảo
lãnh ngân hàng không thực hiện tốt chức năng là một công cụ bảo đảm hạn chế rủi ro
cho người thụ hưởng bảo lãnh.
2.2.Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng theo pháp luật Việt Nam
Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (bên bảo
lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay
cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Khách hàng phải nhận nợ và
hoàn trả tổ chức tín dụng số tiền đã trả thay. Theo định nghĩa trên cấu trúc chủ thể
tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng bao gồm 3 chủ thể:
- Bên bảo lãnh


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
22 luật về bảo lãnh ngân hàng

- Bên được bảo lãnh

23 luật về bảo lãnh ngân hàng

Theo pháp luật người đại diện hợp pháp của tổ chức tín dụng khi tham gia vào các
quan hệ pháp luật nói chung và trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng nói riêng bao gồm:
Người đại diện theo pháp luật (đại diện đương nhiên) có thể là tổng giám đốc
hoặc chủ tịch hội đồng quản trị tuỳ theo sự qui định trong điều lệ của tổ chức tín dụng.
Người đại diện theo uỷ quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh là người được
người đại diện đương nhiên uỷ quyền hợp lệ.
Trong trường hợp bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là cá nhân pháp nhân nước
ngoài, ngoài các điều kiện trên tổ chức tín dụng còn phải là các ngân hàng được thống
đốc ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện thanh toán quốc tế. Điều kiện này nhằm
đảm bảo khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng trên cơ sở đó
nhằm đảm bảo quyền lợi ích chính đáng của cá nhân pháp nhân nước ngoài khi tham
gia vào giao dịch bảo lãnh ngân hàng.
Phạm vi bảo lãnh của tổ chức tín dụng: trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng
phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh cam kết
thực hiện thay cho khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Do nghĩa vụ bảo lãnh là một
nghĩa vụ tài sản được đảm bảo bằng thực hiện bởi bên bảo lãnh. Vì vậy phạm vi bảo
lãnh phải do bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh thoả thuận trên cơ sở qui định của
pháp luật và phải được ghi rõ trong văn bản bảo lãnh như một nội dung chủ yếu.
Pháp luật thực định cũng qui định rõ phạm vi bảo lãnh của các tổ chức tín dụng,
theo Đ7 Qui chế bảo lãnh ngân hàng tổ chức tín dụng có thể bảo lãnh cho một phần
hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau:
Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay.
Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí
để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án sản xuất kinh doanh, dịch vụ đời
sống, đầu tư phát triển.
Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà
nước.


tư cách pháp lí là người cung ứng dịch vụ bảo lãnh- nhà kinh doanh ngân hàng (trong
hợp đồng dịch vụ bảo lãnh ), vì vậy pháp luật đòi hỏi tổ chức tín dụng phải đáp ứng
đầy đủ các điều kiện khắt khe và thực hiện tốt hai tư cách pháp lí này.


Luận Văn Tốt Nghiệp

Pháp
25 luật về bảo lãnh ngân hàng

2.2.2 Bên được bảo lãnh
Bên được bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh là chủ thể có nghĩa vụ cần được
bảo lãnh. Vì bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng do vậy bên được bảo
lãnh còn có tư cách là một khách hàng. Theo qui định của pháp luật (K1 Đ1 Quyết
định 112/2003/QĐ-NHNN) khách hàng được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân trong và
ngoài nước. Có thể nói trong hệ thống văn bản về bảo lãnh ngân hàng, qui định về
khách hàng được bảo lãnh là những qui định có nhiều sửa đổi nhất, theo hướng ngày
càng mở rộng. Theo Đ6 qui chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định
196/1994/QĐ-NHNN bên được bảo lãnh chỉ giới hạn là các tổ chức có tư cách pháp
nhân, qui định này chủ yếu hướng vào đối tượng là các doanh nghiệp nhà nước, các tổ
chức tín dụng. Đến qui chế bảo lãnh hiện hành ban hành kèm theo quyết định
283/2000/QĐ-NHNN đối tượng là bên được bảo lãnh được mở rộng hơn không chỉ là
những pháp nhân mà còn bao gồm cả cá nhân tổ chức nhưng tập trung chủ yếu vào
chủ thể kinh doanh. Đến quyết định 112/2003/QĐ- NHNN về sửa đổi bổ sung một số
điều qui chế bảo lãnh ngân hàng đối tượng là bên được bảo lãnh được mở rộng bao
gồm mọi cá nhân trong và ngoài nước. Sự thay đổi này xuất phát từ nhu cầu thực tế sử
dụng công cụ bảo lãnh ngân hàng ngày càng gia tăng.
Cùng với việc mở rộng đối tượng khách hàng thì pháp luật cũng qui định cụ
thể về đối tượng không được cấp tín dụng và hạn chế cấp tín dụng bảo lãnh. Theo
k1đ1 quyết định 112/2003/QĐ-NHNN tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với