s ụ PHÁT TRĨẺN CỦA NGUÒN PHÁP LUẬT
TRONG HÊ THỐNG PHÁP LƯẬT VIỆT NAM
•

•

•

ĐƯƠNG ĐẠI
H oàng Thị Kim Q u ề

1. Q u an niệm chung về nguồn pháp luật
Nguồn pháp luật là một trong những khái niệm cơ bản, tiêu biểu của pháp luật,
có ý nghĩa to lớn nhất là về phương diện thực tiễn. Nguồn pháp luật cũng là một
trong những vấn đề thu hút sự quan tâm với nhiều tranh luận sôi nổi trong giới luật
học, xã hội học và triết học. Nguồn pháp luật là gì, có những loại nguồn pháp luật
nào và xu hướng vận động, phát triển của chúng ra sao... luôn luôn là những đề tài

thời sự, liên quan trực tiếp đến quyền, lợi ích của các cá nhân, tổ chức, đến việc
điều chỉnh, giải quyết các vấn đề pháp lý cụ thể.
Nguồn pháp luật là phạm trù có nhiều nghĩa, được tiếp cận dưới nhiều
phương diện khác nhau, mỗi cách quan niệm đều có tính hợp lý của mình. Pháp luật
có hình thức thể hiện và phương thức tồn tại xác định của mình - nguồn pháp luật.
Nguồn pháp luật là khái niệm pháp lý chuyên biệt, được sử dụng để quy định các
hình thức thể hiện của các quy phạm pháp luật. Nói một cách khác, nguồn pháp luật
là những hình thức chính thức thể hiện và tồn tại của pháp luật.
Khái niệm nguồn pháp luật được thể hiện trên phương diện nguồn nội dung và
nguồn hình thức. Nguồn nội dung cùa pháp luật chính là xuất xứ, là căn nguyên của
pháp luật, là cơ sở để Nhà nước xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật. Khái
niệm nguồn pháp luật ở đây không hàm ý nói về "xuất xứ", căn nguyên quyền lực
và căn nguyên xã hội của pháp luật. Nếu xét về nguồn nội dung thì chính đời sổng

luật thành văn1.
Xét từ phương diện các hệ thống - các truyền thống pháp luật khác nhau trên
thế giới, khái niệm nguồn của pháp luật (Sources o f Law) là một thuật ngữ pháp lý
phức tạp có nhiều cách hiểu, cách sử dụng khác nhau nhất định bên cạnh những nét
tương đồng. Đối với hệ thống pháp luật Anh - Mỹ (Common Law) thì trong trường
hợp không có luật thành văn, không có án lệ, không có tập quán điều chinh để giải
quyết một vấn đề, Thẩm phán hoàn toàn có quyền sáng tạo ra pháp luật - cụ thể là
Thẩm phán có quyền sử dụng lẽ phải (Reasons).
Lẽ phải có thể được thể hiện bằng cách viện dẫn tập quán không có giá trị bắt
buộc hoặc viện dẫn bản án không phải là án lệ; viện dẫn pháp luật nước ngoài... với
tư cách là một nguồn luật chính thức để giải quyết. Tại Anh quốc hiện nay, một
quốc gia điển hình của hệ thống pháp luật Anh - Mỹ, bên cạnh Common Law
(Thông luật) gắn với pháp luật tố tụng, quốc gia này còn sử dụng Equity Law (hay
còn gọi là Luật công bình) như một cấu thành quan trọng trong hộ thống pháp luật
của quốc gia. Ở đó cơ sở pháp lý để giải quyết các vụ việc là phụ thuộc hoàn toàn

1. Xem Tim hiểu pháp luật quốc tế. Những hệ thống pháp luật chính trong thế giới đương đại.
TS. Nguyễn Sĩ Dũng và ThS. Nguyễn Đức Lam dịch. Nxb. Thành phố Hồ Chí Minh, 2003,
tr. 85 - 128, tr. 268 - 288; tr. 315 - 336.
574


s ư PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUẬT TRONG HỆ THỐNG.

vào Thẩm phán trên cơ sở đạo dức và ỉương tâm. Các giải pháp Equity Law đưa ra
thường rất mềm dẻo, vì nó hàm chứa trong từng phán quyết, đó là thước đo cùa trí
tuệ, đạo đức và lương tâm của người Thấm phán, người Thẩm phán của Equity Law
chỉ can thiệp nếu hành động của bị đcm bị coi là trái lương tâm.
Các loại nguồn tro n g hệ thống pháp luật Việt Nam
Như trên đã đề cập, khi xét đến vấn đề nguồn pháp luật trong hệ thống pháp

điểm hoài nghi, phủ nhận đối với các loại nguồn pháp luật khác như án lệ, học
thuyết pháp luật... Chưa nhận thức đầy đủ về vai trò của tập quán, hương ước, luật
tục, lẽ công bằng, đạo đức...
Hệ thống pháp luật cũng được quan niệm theo nghĩa hẹp là hệ thống cốc văn
bản pháp luật và sự phân chia thành các ngành luật, chế định pháp luật. Hệ íhống
pháp luật trên văn bản hết sức tản mạn, phân tán, m âu thuẫn nhau, chủ yếu là các
văn bản dưới luật, thiếu nhiều bộ luật nền tảng của xã hội như Bộ luật Dân sự, Bộ
luật Lao động. Hiến pháp tuy đã có với nhiều tư tường dân chủ, tiến bộ, song chưa
thể hiện, phát huy vai trò thực tế trong đời sống xã hội.
Điều đáng nhấn mạnh nữa là, không những đối với pháp luật m à ngay cả đối
với tập quán, hương ước, luật tục - những loại nguồn pháp luật truyền thống, rất đặc
trưng Á Đông cũng đã không được nhận thức, quan tâm áp dụng. N hư vậy, rỗ ràng
là vấn đề nguồn có mối quan hệ chặt chẽ với nhiều vấn đề chính trị - pháp lý - văn
576


s ự PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUÂT TRONG HỆ THỐNG.

hóa khác, đặc biệt là với; nguycn tấc, cơ chế tổ chức quyền lực nhà nước, mối quan
hệ giữa nhà nước và cá nhân, vai trò, giá trị của pháp luật; cách thức điều hành,
quản lý của nhà nước; quan hộ quốc tế; chế độ kinh tế, văn hóa, giáo dục, trình độ
dân chủ v.v... Một khi mà tất cà những vấn đề này đã có sự thay đổi thì tất yếu sẽ
tác động mạnh mẽ đến Nguồn pháp luật: từ tư duy, nhận thức đến chính sách, thực
tiễn, cả từ phía nhà nước và xã hội nói chung, mỗi cá nhân nói riêng và rộng lớn
hơn là xu thế, đòi hòi của nhân loại.
Những gì đã và đang diễn ra liên quan đến vấn đề Nguồn pháp luật của các
quốc gia Châu Âu và ngay cả ở Hoa Kỳ là minh chứng sinh động cho mối tương
quan này.
2.2.
Những biểu hiện cơ bản trong phát triển tư duy, lý luận về nguồn pháp

dụng các quy định pháp luật vào những trường hợp cụ thể. Đây cũng chính là một
trong những căn nguyên của áp lực xây dựng mới, sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ, "cơi
nới" các văn bản pháp luật.
Trạng thái vừa thiếu, vừa yếu, vừa thừa, do vậy, luôn luôn là thường trực và sự
mâu thuẫn, chồng chéo, thậm chí triệt tiêu lẫn nhau là điều không tránh khỏi. Theo
các chuyên gia pháp luật quốc tế, Việt Nam đang trong tình trạng lạm phát pháp
luật, một hệ thống các văn bản pháp luật đồ sộ, phức tạp, chồng chéo. Theo thống
kê, chỉ tính riêng trong vòng 5 năm, từ năm 2005-2009, Việt Nam đã ban hành
20.569 văn bản pháp luật, lớn hom cả số 14.641 văn bản pháp luật được ban hành
trong 18 năm trước đó (1987-2004)'. Sự tồn tại một số lượng lớn văn bản quy phạm
pháp luật như vậy đã gây nhiều khó khăn cho việc tiếp cận, tra cứu pháp luật và ảnh
hưởng tới tính hiện thực của các quyền, lợi ích chính đáng của người dân.
- Sự thay đổi trong quan niệm, thái độ đối với tập quán, luật tục, hương ước,
một trong những loại nguồn pháp luật cổ xưa. Thời bao cấp, chủng ta đã từng có
quan điểm cho rằng tập quán, hương ước chỉ có tính lạc hậu, không phù hợp với sự
nghiệp xây dựng chủ nghĩa xã hội. Và, một cách chính thức, nguyên tắc áp dụng tập
quán đã được quy định trong Bộ luật Dân sự, Luật Hôn nhân và gia đình.
- Sự thay đổi trong quan niệm, thái độ đối với án lệ, m ột loại nguồn pháp luật
mà chúng ta đã từng phủ nhận bởi cho rằng nếu áp dụng án lệ thì sẽ tạo ra khả năng,
điều kiện tùy tiện, chủ quan của các cơ quan, cá nhân trong bộ máy nhà nước trong
áp dụng pháp luật, sẽ dẫn đến vi phạm nguyên tắc pháp chế v.v... Bước vào hội
nhập quốc tế, phát triển kinh tế thị trường, nhận thức về án lệ đã được thay đổi có
thể nói là căn bản.
Biểu hiện rõ nét nhất là vấn đề nghiên cứu để có lộ trình áp dụng án lệ đã được
xác định trong Nghị quyết 48 ban hành năm 2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược
phát triển hệ thống pháp luật đến năm 2010, định hướng đến năm 2020. Ngày
21/3/2007, ủ y ban Thường vụ Quốc hội (ƯBTVQH) ban hành Kế hoạch số
900/UBTVQH11 về kế hoạch thực hiện Nghị quyết 48 (Kế hoạch 900). Đen nay,
Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đã được thực hiện
một bước, giai đoạn một, từ 2005-2010. Từ đó đến nay, vấn đề các loại nguồn pháp

bản quy phạm pháp luật nhằm tạo điều kiện minh bạch hóa và tiếp cận, áp dụng
pháp luật thuận tiện, thống nhất: Pháp lệnh hợp nhất văn bản quy phạm pháp luật đã
được ủ y ban Thường vụ Quốc hội khóa XIII thông qua ngày 22 tháng 3 năm 2012,
có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 nãm 2012 và Pháp lệnh pháp điển hệ
thống quy phạm pháp luật được thông qua ngày 16 tháng 4 năm 2012, có hiệu lực
thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2013 (sau đây gọi chung là hai Pháp lệnh).
Mục tiêu trước mắt của công tác pháp điển là minh bạch hóa các quy định
pháp luật và làm cho chúng trở nên dễ tiếp cận hơn đối với nhiều đối tượng khác
nhau; tạo thuận lợi cho việc tìm kiếm, tra cứu, nghiên cứu, trích dẫn pháp luật. Mục
tiêu dài hạn của việc xây dựng bộ pháp điển là phát hiện và loại bỏ các quy định
mâu thuẫn, chồng chéo, làm cho hệ thống các quy định pháp luật trở nên đầy đủ,
đồng bộ, thống nhất và cập nhật. Việc này sẽ góp phần tăng cường tính công khai,
minh bạch và khả thi của hệ thống pháp luật. Dồng thời, giúp người dân, các doanh
nghiệp, các tổ chức khác dễ dàng tìm kiếm các quy định pháp luật liên quan dến
việc thực hiện quyền, nuhĩa vụ của mình, qua dó sóp phần giảm chi phí cho xã hội
và sản xuấl kinh doanh. Pháp điển hệ thống quản lý pháp luật sỗ giúp các cơ quan
nhà nước, nhất là các cơ quan áp dụng pháp luật dễ dàng tra cứu các quy phạm pháp
luật để áp dụrm, hạn chế sai sót; giúp các chủ thể xây dựng pháp luật bao quát được
579


VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỨ T ư

toàn bộ hệ thống pháp luật hiện hành, từ đó cỏ các giải pháp hoàn thiện thiết thực
hơn, kịp thời hom.
Nhận thức đầy đủ, đúng đắn hơn về vai trò, chức năng của Hiến pháp và đảm
bào tính hiện thực của Hiến pháp trong đời sống xã hội.
Những năm gần đây, đặc biệt là từ khi có chủ trương của Đảng, Nhà nước về
nghiên cửu, sửa đổi, bổ sung Hiến pháp 1992 đáp ứng yêu cầu xây dựng Nhà nước
pháp quyền, bảo vệ, bảo đảm các quyền con người, quyền công dân, vấn đề vai trò,

tập trung, bao cấp, ở Việt Nam cũng đã tồn tại một "biến dạng" của án ỉệ đó là các văn
bản hướng dẫn nghiệp vụ, tổng kết thực tiễn xét xử của Tòa án nhân dân tối cao...
580


s ự PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUẬT TRONG HÊ THỐNG..

Tóm lại, việc áp dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật xuất phát từ chính
cuộc sổng, các tranh chấp, cảc vấn đề pháp lý phải được giải quyết trên cơ sở các
loại nguồn: văn bản quy phạm pháp luật, đạo đức, tập quán, án lệ, nếu không thì sẽ
gây ảnh hưởng đến chính các quyền, lợi ích chính đáng của con người. Nhìn rộng
ra, áp dụng đa dạng các loại nguồn pháp luật cũng là thực tiễn, xu hướng chung của
các quốc gia trên thế giới.
3.2. Quan điểm, giả i ph áp p h á t triển m ột sổ loại nguồn ph á p luật
Do vấn đề rất rộng lớn nên trong phạm vi bài viết, chúng tôi chỉ tập trung đề
cập đến các loại nguồn: văn bản quy phạm pháp luật, án lệ và tập quán.
3.2.1. Đ ối với văn bản qưy phạm pháp luật
Mặc dù sự ra đời, vận hành của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật
năm 2008 là một tiến bộ vượt bậc trong lĩnh vực xây dựng pháp luật ở nước ta và
xác định nguồn pháp luật nói riêng. Tuy vậy, qua thực tế, vẫn còn nhiều bất cập cả
về nội dung điều chinh của Luật cả về thực tiễn nhận thức và áp dụng. Câu chuyện
"Văn bản quy phạm pháp luật - Anh là ai?" vẫn còn là câu hỏi chưa được làm rõ về
phương diện thực tiễn và lý luận bởi sự khó khăn trong việc xác định, phân biệt văn
bản quy phạm pháp luật với các loại văn bản pháp luật khác. Bộ T ư pháp cũng đã tổ
chức nhiều diễn đàn về chủ đề này1.
Vì thế, cần xem xét lại ngay cả khái niệm văn bản quy phạm pháp luật trong
Luật 2008, bởi lẽ, hoàn toàn chưa thuyết phục, chưa đúng đẳn khi luật quy định
rằng: "Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước ban hành hoặc
phối hợp ban hành theo thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục được quy định trong
Luật này hoặc trong Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân

quyền, lợi ích của các cá nhân, đảm bảo sự công bằng xã hội, lấp các lỗ hổng pháp
luật, và là xu hướng áp dụng pháp luật của thế giới. Nghị quyết số 48-NQ/TW của
Bộ Chính trị đã xác định trong Chiến lược phát triển hệ thống pháp luật Việt Nam
là: "Nghiên cửu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán,
thông lệ thương mại quốc tế) và qui tắc của các hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung
và hoàn thiện pháp luật" (điểm 1.7, Mục III).
Hiện nay, đề tài án lệ đang thu hút sự quan tâm của các cơ quan chức năng
và giới luật học với nhiều loại quan điểm khác nhau nhất định. Sự thống nhất đạt
được đó là cần thiết phải áp dụng án lệ, sự khác nhau về ý kiến chính là cách thức,
lộ trình, các điều kiện áp dụng án lệ ở Việt Nam. T òa án nhân dân tối cao đã có
bản Đề án trình ủ y ban Tư pháp của Quốc hội song chưa được chấp nhận. Hiện
Tòa án nhân dân tối cao đang tiếp tục xây dựng Đề án và trình các cơ quan có
thẩm quyền phê duyệt và cũng có ý kiến đề xuất là nên hiến định hoặc luật định
việc áp dụng án lệ.
Dưới đây là một sổ thông tin về Đề án áp dụng án lệ từ phía Tòa án nhân dân
tối cao xây dựng, xin được nêu để cùng tham khảo, bình luận.
Theo Dự thảo Đề án về áp dụng án lệ của Tòa án nhân dân tổi cao để trình các
cơ quan có thẩm quyền của Quốc hội xem xét, phê duyệt, việc áp dụng áp lệ được
xác định như sau:
Hình thức án lệ:
Án lệ là Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân
dân tối cao và Quyết định giám đốc thẩm của Tòa Chuyên trách Tòa án nhân dân tối
cao được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao thông qua, trở thành án lệ
có giá trị tham khảo đổi với Thẩm phán khi giải quyết các vụ việc cụ thể.
582


s ự PHÁT TRIỂN CỦA NGUỒN PHÁP LUÂT TRONG HỂ THỐNG.

- Để hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm

mình đang xét xử, có nghĩa là Thẩm phán phải nêu ra lý do chính đáng trong việc
không áp dụng án lệ đã có.
An lệ có thế thay đổi nếu thấy cần thiết. Bãi hò án lệ chính là sự thay đổi mang
tính phủ định đường lối xét xử của án lệ cũ trcn cơ sở Tòa án thiết lập một án lộ
mới. Án lộ bị bãi bỏ trong một số trường hợp sau đây:
583


VIỆT NAM HỌC - KỶ YẾU HỘI THẢO QUỐC TẾ LÀN THỨ TƯ

- Án lệ bị bãi bỏ khi văn bản quy phạm pháp luật mới được ban hành, thay đổi,
bổ sung văn bản quy phạm pháp luật cũ hoặc quy định những vấn đề pháp lý mà án
lệ đề cập đến.
- Á n lệ có thể bị bãi bỏ bởi chính T òa án đã thiết lập ra án lệ, v iệc bãi bỏ án lệ
của Toà án nhân dân tối cao do chính Toà án nhân dân tối cao thực hiện.

Quyết định trở thành án lệ là Quyết định giám, đốc thẩm của Hội đồng Thẩm
phán Tòa án nhân dân tối cao và Quyết định giám đốc thẩm của Toà Chuyên trách
Toà án nhân dân tối cao được H ội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao thông
qua khi hội đủ ba điều kiện sau:

- Là quyết định chứa đựng sự giải thích, lập luận cho một hoặc một số các văn
bản quy phạm pháp luật (Văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật) về m ột vấn đề
pháp lý đặt ra chưa được văn bản hướng dẫn áp dụng pháp luật đề cập hoặc đề cập
còn chung chung, thiếu tính cụ thể hoặc có mâu thuẫn;

- Được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hoặc các Thẩm phán
viện dẫn làm căn cứ trong phần lập luận, quyết định của bản án, quyết định về vụ án
cụ thể;


3.2.3. Đối với việc áp dụng tập quán
Nghị quyết số 48-NQ/TW cùa Bộ Chính trị về Chiến lược phát triển hệ thống
pháp luật Việt Nam đã đưa ra một giải pháp lâu dài là "Nghiên cứu về khả năng
khai thác, sử dụng án lệ, tập quán (kể cả tập quán, thông lệ thương mại quốc tế) và
qui tắc của các hội nghề nghiệp, góp phần bổ sung và hoàn thiện pháp luật" (điểm
1.7, Mục III)
Do vậy, cần tập trung nghiên cứu việc áp dụng tập quán trong thực tiễn pháp
luật hiện nay ở nước ta. Điều này cũng đặt ra đối với Toà án nhân dân tối cao cần
phải có hướng dẫn chuyên sâu để có nguyên tắc, định hướng, kỹ năng áp dụng tập
quán trong thực tiễn xét xử. Theo đó, cần có sự nhận thức đúng đắn hơn về tập quán
pháp, về mối quan hệ giữa tập quán pháp và nguyên tắc pháp chế, tập quán và các
văn bản quy phạm pháp luật; về giám sát chặt chẽ việc áp dụng tập quán pháp để
bảo đảm đúng đắn quan điểm nguyên tắc về tập quán pháp của Nghị quyết số 48NQ/TW của Bộ Chính trị'.
Trong thực tiễn có nhiều trường hợp tòa án khi xét xử tranh chấp đã không
xem xét tập quán, nên đã làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp của đương sự,
hoặc lủng túng trong việc áp dụng nguyên tắc tập quán theo quy định của Bộ luật
Dân sự2. Nguyên tắc áp dụng tập quán phải được đặt trong mối quan hệ với pháp
luật, đạo đức xã hội, không được trái với pháp luật và đạo đức xã hội. Điều này,
trong thực tiễn pháp lý, là điều không hề đơn giàn để nhận diện và áp dụng.

1. Ngô Huy Cương, "Tập quán pháp ờ Việt Nam" trong sách Vàn hóa pháp luật - những vẩn đề
lý luận cơ bàn và ímg dụng chuvèn ngành, (Hoàng Thị Kim Qué. Ngô Huy Cương đồng chủ
biên), Nxb. Đại học quốc gia I là Nội, 2011, tr. 118 - 119.

2. N gu yễn Thị Tuyết Mai, "Tập quán pháp và việc thực hiện nguyên tắc áp dụng tập quán
trong B ộ luật D ân sự năm 2005" , Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, sổ tháng 3 / 2 0 0 9 .

585