VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM THỊ HUYỀN

THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG LĨNH VỰC
ĐẤU THẦU THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60. 38. 01. 17

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC
TS. LÊ MAI THANH

HÀ NỘI, 2017


LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi.
Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và
trung thực. Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố
trong bất kỳ công trình nào khác.

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

PHẠM THỊ HUYỀN


KẾT LUẬN .............................................................................................................. 68
TÀI LIỆU THAM KHẢO ...................................................................................... 69


MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Đấu thầu được biết đến là một phương thức lựa chọn đối tác cung cấp hàng
hóa, cung ứng dịch vụ mang lại nhiều lợi ích kinh tế to lớn. Đặc biệt, đối với các dự
án, công trình có quy mô lớn, có yêu cầu kỹ thuật phức tạp, các dự án công trình
được đầu tư bằng ngân sách nhà nước, tài trợ của các tổ chức quốc tế hoặc chính phủ
nước ngoài thì đấu thầu là phương thức tốt nhất để đáp ứng được các đòi hỏi của chủ
đầu tư về chất lượng công trình, tiến độ thực hiện, tiết kiệm chi phí xây dựng. Tuy
nhiên, thực tế thực hiện công tác đấu thầu trong những năm qua nảy sinh rất nhiều
vấn đề tiêu cực như hiện tượng bán thầu, đấu thầu giả, thông đồng, phá giá bỏ thầu,
thiên vị trong đánh giá hồ sơ dự thầu…đã làm giảm tính cạnh tranh giữa các nhà
thầu khiến cho hoạt động đấu thầu không phát huy được hiệu quả.
Hành vi thông đồng trong đấu thầu còn được gọi là hành vi thông thầu hay
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong lĩnh vực đấu thầu là hành vi luôn
mang bản chất hạn chế cạnh tranh, phá vỡ tính cạnh tranh trong hoạt động đấu thầu
qua đó gây thiệt hại lớn đến nền kinh tế. Vì vậy, nhiều nước trên thế giới đã có quy
định cấm đối với dạng hành vi này trong các văn bản pháp lý khác nhau, thậm chí ở
một số nước còn sử dụng những chế tài nghiêm khắc trong đó bao gồm cả việc sử
dụng chế tài hình sự để xử lý các chủ thể có hành vi thông đồng trong đấu thầu.
Ở Việt Nam, hành vi thông đồng trong đấu thầu được điều chỉnh và giám sát chủ
yếu bởi Luật cạnh tranh bên cạnh là Luật Đấu thầu và một số văn bản pháp luật chuyên
ngành khác. Tuy nhiên, đến nay Cơ quan quản lý cạnh tranh vẫn chưa phát hiện, điều tra
một vụ việc nào liên quan đến hành vi thông đồng trong đấu thầu dù hiện tượng này đã
và đang diễn ra phổ biến trong các cuộc đấu thầu ở Việt Nam. Theo đó, diễn ra phổ biến
nhất là trong các cuộc đấu thầu liên quan đến mua sắm công, các công trình xây dựng sử
dụng vốn nhà nước, nguồn vốn ODA; từ đấu giá quyền sử dụng đất; trong đấu thầu các

Ngọc Sơn (2006), “Phân tích và luận giải các quy định của Luật cạnh tranh về hành
vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền để hạn chế cạnh tranh”
(Sách chuyên khảo), Nxb. Tư pháp;Vũ Đặng Hải Yến, “Một số vấn đề về thoả thuận
hạn chế cạnh tranh”, Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, số 6/2006;
Đồng Ngọc Giám (2006), “Kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh - Những vấn đề
lý luận và thực tiễn”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội;

2


Nguyễn Thị Nhung (2012), Pháp luật điều chỉnh các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
ở Việt Nam hiện nay (Sách chuyên khảo), Nxb. Chính trị - hành chính, Hà Nội; Phan
Linh Chi, “Pháp luật về chỉ định thầu ở Việt Nam - Thực trạng và giải pháp”, Luận
văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2014; Đỗ Tuấn Lâm, “Thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực kinh doanh xăng dầu ở Việt Nam hiện nay”,
Luận văn thạc sĩ Luật học, Học viện khoa học xã hội, 2014…
Được đề cập đến trong nhiều bài báo nhất trên báo Đấu thầu với 240 số báo
thường kỳ/năm và các số báo đặc biệt là kênh thông tin quan trọng chính thống về đấu
thầu gồm: thông tin về kế hoạch đấu thầu, thông báo mời thầu, danh sách nhà thầu tham
gia đấu thầu đến quyết định xử phạt các nhà thầu vi phạm trong đấu thầu.
Quy định pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu cũng chỉ mới được đề cập một cách sơ lược trong một số bài viết trên tạp chí:
ThS. Nguyễn Ngọc Sơn, “Cơ chế cạnh tranh và sự thông đồng trong đấu thầu” Tạp chí
Khoa học pháp lý, Số 2/2006; Phùng Văn Thành, “Một số dấu hiệu cơ bản nhận biết
hành vi thông đồng giữa các bên dự thầu trong đấu thầu”, tạp chí đăng trên website của
Cục Quản lý cạnh tranh. Và trong chương trình Hội thảo do Cục Quản lý cạnh tranh –
Bộ Công thương tổ chức với chủ đề “Quản lý nhà nước đối với hành vi thông thầu”
diễn ra ngày 22 tháng 3 năm 2011.
Nhìn chung các công trình nghiên cứu này đã tiếp cận pháp luật điều chỉnh
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật đấu thầu ở những phạm vi và mức độ khác

Luật đấu thầu và các văn bản liên quan của Việt Nam và thực tiễn áp dụng vào việc
kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu.
5. Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu
Phương pháp nghiên cứu của luận văn là phương pháp luận của triết học Mác
– Lênin. Trên nền tảng các phương pháp đó, tác giả sử dụng phương pháp nghiên
cứu cụ thể: phân tích – tổng hợp, lịch sử kết hợp với các phương pháp như thống kê,
so sánh luật học…để giải quyết nội dung khoa học của luận văn.
Ngoài ra, trong quá trình nghiên cứu, tác giả còn bám sát các chủ trương
đường lối của Đảng và Nhà nước ta về chính sách cạnh tranh và kiểm soát hành vi
thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu được thể hiện trong các văn
kiện của Đảng và hệ thống pháp luật của Nhà nước.
6. Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn
Những đóng góp của luận văn thể hiện tập trung ở những nội dung sau:

4


- Luận văn đã trình bày khái quát những vấn đề lý luận và pháp luật về thỏa
thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu qua đó cho thấy sự cần thiết phải
có sự kiểm soát của pháp luật đối với hành vi này. Luận văn có tham khảo kinh
nghiệm pháp luật một số nước trên thế giới, rút ra những bài học cho Việt Nam.
- Luận văn đã đánh giá thực trạng pháp luật về hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam.
- Luận văn đã đề xuất một số phương hướng nhằm hoàn thiện pháp luật về
hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu ở Việt Nam.
7. Kết cấu của Luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo kết cấu
luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Tổng quan pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh
vực đấu thầu

giá đã chào để thực hiện việc cung cấp hàng hóa, dịch vụ” (tr.272). Như vậy, bản chất
của đấu thầu đã được thừa nhận như một sự ganh đua nhằm đáp ứng tốt nhất các điều
kiện để thực hiện một công việc, một yêu cầu nào đó.
Dưới góc độ kinh tế, Từ điển kinh doanh của Anh (Longman Dictionary of
Business) không nêu rõ đấu thầu là gì mà chỉ giải thích đấu thầu mua sắm là việc sử
dụng các phương pháp hoặc nỗ lực đặc biệt để nhận được hay mua được. Như vậy,
đấu thầu là phạm trù kinh tế tồn tại trong nền kinh tế thị trường, trong đó, người mời
thầu đóng vai trò tổ chức để các nhà thầu cạnh tranh nhau. Mục tiêu của người mua
là có được hàng hóa, dịch vụ thỏa mãn các yêu cầu của mình về kỹ thuật, chất lượng
với chi phí thấp nhất.

6


Mục tiêu của các nhà thầu là giành được quyền cung cấp hàng hóa, dịch vụ đó
với giá cả bù đắp các chi phí đầu vào đồng thời đảm bảo mức lợi nhuận cao nhất có
thể, trong điều kiện cạnh tranh với nhiều nhà thầu khác.
Dưới góc độ pháp lý, có một số định nghĩa khác nhau về thuật ngữ “đấu thầu”
trong các công trình khoa học cũng như trong các văn bản pháp luật. Theo Sổ tay thuật
ngữ pháp lý thông dụng của Nhà xuất bản giáo dục năm 1996 thì đấu thầu là: “Phương
thức Nhà nước hay tư nhân sử dụng khi muốn làm một công việc, mua hoặc bán một
mặt hàng nào đó, sẽ đặt giá công khai ai nhận làm nhận mua hoặc nhận bán với giá
trị có lợi nhất cho chủ thầu thì được giao cho làm công việc đó hoặc hàng đó”
(tr.127). Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học thì đấu thầu hàng hóa là: “Mua
hàng thông qua mời thầu nhằm lựa chọn thương nhân dự thầu đáp ứng được các yêu
cầu về giá cả, điều kiện kinh tế - kỹ thuật do bên mời thầu đặt ra” [29, tr.46].
Khái niệm "đấu thầu" được ghi nhận tại Luật Thương mại năm 2005 như là một
hoạt động thương mại. Điều 214 Luật Thương mại quy định : "Đấu thầu hàng hoá, dịch
vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên mua hàng hoá, dịch vụ thông qua mời thầu
(gọi là bên mời thầu) nhằm lựa chọn trong số các thương nhân tham gia đấu thầu (gọi

nhưng vẫn thu được lợi nhuận.
* Vai trò đối với nền kinh tế quốc dân
Đấu thầu góp phần nâng cao hiệu quả của công tác quản lý nhà nước về đầu tư
và xây dựng, hạn chế và loại trừ được tình trạng thất thoát, lãng phí vốn đầu tư. Đồng
thời hoạt động này cũng góp phần nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh trong lĩnh
vực xây dựng cơ bản nói riêng và toàn nền kinh tế nói chung. Đấu thầu tạo ra môi
trường cạnh tranh bình đẳng và lành mạnh giữa các đơn vị xây dựng. Đây là động lực
to lớn thúc đẩy sự phát triển của ngành công nghiệp xây dựng nước ta và tạo điều
kiện ứng dụng khoa học kỹ thuật, đổi mới công nghệ xây dựng, từng bước hội nhập
với khu vực và thế giới.
b) Đặc điểm của đấu thầu
Xét về bản chất, hoạt động đấu thầu có những đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, đấu thầu luôn gắn liền với quan hệ mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ. Đấu thầu chỉ được tổ chức khi các chủ thể có nhu cầu mua sắm hàng hóa
hoặc sử dụng dịch vụ với mục đích lựa chọn được người cung cấp hàng hóa, dịch vụ
tốt nhất. Về thực chất đấu thầu chỉ là giai đoạn tiền hợp đồng cung cấp hàng hóa,
dịch vụ giữa các bên trong hợp đồng. Kết quả đấu thầu là cơ sở để các bên thương
thảo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các chi tiết của hồ sơ dự thầu
sẽ được đưa vào nội dung hợp đồng (kết thúc quá trình đấu thầu bên trúng thầu và
bên mời thầu phải ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ).

9


Thứ hai, đấu thầu là một quá trình đa chủ thể. Trong quá trình đấu thầu luôn
có hai bên là bên mời thầu và bên dự thầu. Bên mời thầu là bên (có thể là thương
nhân, có thể không) có nhu cầu mua sắm hàng hóa, sử dụng dịch vụ còn bên dự thầu
là các thương nhân có năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ cho gói thầu. Về nguyên
tắc số lượng nhà thầu tham dự một gói thầu luôn phải nhiều hơn một. Theo nguyên
tắc này thì chỉ định thầu là một trường hợp ngoại lệ của đấu thầu. Trong quan hệ đấu

chứng minh khả năng của mình các nhà thầu có nhu cầu thực hiện dự án phải trải qua
giai đoạn đấu thầu. Thông qua cạnh tranh bình đẳng, công khai và minh bạch trong
đấu thầu bên mời thầu sẽ hiểu rõ hơn năng lực của từng nhà thầu và tuyển chọn được
đối tác thích hợp để hợp tác.
1.1.2. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
1.1.2.1. Khái niệm và đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Cạnh tranh tồn tại trong tất cả các lĩnh vực của đời sống- xã hội. Đối với nền
kinh tế thì cạnh tranh được biết đến là động lực thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế.
Trên thực tế các chủ thể kinh doanh đều mong muốn nâng cao năng lực, vị thế của
mình, thu hút được nhiều khách hàng và nhằm thu được nhiều lợi nhuận. Vì vậy, để
cạnh tranh với nhau các chủ thể kinh doanh sẽ không ngừng cải tiến nâng cao kĩ thuật,
chất lượng sản phẩm và dịch vụ. Tuy nhiên, thay vì cạnh tranh chính đáng bằng các
cánh thức trên thì vì mục tiêu lợi nhuận mà không ít các chủ thể kinh doanh mong
muốn hạn chế những áp lực cạnh tranh bằng cách tiến hành thỏa thuận với nhau kiểm
soát các yếu tố cơ bản của quá trình sản xuất, kinh doanh như: giá cả, sản lượng, khách
hàng...và hành vi này được gọi với cái tên là “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”.
Mặc dù những hành vi này xuất hiện khá lâu nhưng hiện nay vẫn chưa có một
khái niệm thống nhất về “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh”. Theo đó cụm từ “thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh dùng để chỉ sự thông đồng của một số chủ thể kinh doanh có những
lợi thế trên những thị trường nhất định mà nội dung của những thỏa thuận này nhằm
vào việc duy trì và tiếp tục nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên của thỏa thuận,
đồng thời hạn chế cạnh tranh của các đối thủ cạnh tranh khác” [29, tr.57].
Dưới góc độ pháp lý, hiện nay chưa có một quy định chung thống nhất về khái
niệm TTHCCT trong pháp luật của các quốc gia. Tuy nhiên, theo nghiên cứu thì hiện
nay có hai xu hướng cơ bản trong pháp luật của các nước và các tổ chức quốc tế khi
mô tả về hành vi TTHCCT.

11


bên của thỏa thuận;

12


- Thông đồng để một hoặc các bên của thỏa thuận thắng thầu trong việc cung
cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ.
Như vậy, từ chính nội dung của những quy định về TTHCCT của Việt Nam
cũng như việc nghiên cứu về các khái niệm TTHCCT ở trên thế giới chúng ta có thể
hiểu: “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự thống nhất ý chí của từ 2 chủ thể kinh
doanh trở lên được thể hiện dưới bất kì hình thức nào, có hậu quả làm giảm, sai
lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường”. TTHCCT giữa các chủ thể này nhằm duy
trì và nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên trong thỏa thuận đồng thời làm hạn
chế khả năng cạnh tranh của các đối thủ khác.
b. Đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
Bản chất của cạnh tranh dưới góc độ kinh tế chính là cuộc chạy đua của các
chủ thể kinh doanh trên thương trường để giành giật nhau những cơ hội, điều kiện,
khả năng, khách hàng…qua đó tạo lợi thế hơn so với các đối thủ khác. TTHCCT sẽ
bao gồm những yếu tố sau:
Một là, TTHCCT diễn ra giữa các chủ thể là các doanh nghiệp hoạt động độc
lập. Doanh nghiệp theo Luật cạnh tranh 2004 được hiểu là các tổ chức, cá nhân kinh
doanh.
Doanh nghiệp là chủ thể tạo nên và quyết định mức độ cũng như hình thức
của cạnh tranh, đồng thời chính các doanh nghiệp có thể gây hạn chế, giảm bớt hoặc
thậm chí triệt tiêu cạnh tranh do chính mình tạo ra bằng các thỏa thuận. Theo đó, các
TTHCCT có thể diễn ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ của nhau hoạt động trên
cùng một thị trường liên quan (thỏa thuận ngang) hoặc giữa các bên không phải là
đối thủ của nhau (thỏa thuận dọc).
Tính độc lập ở đây được hiểu là các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải hoạt
động độc lập với nhau và hoàn toàn không phụ thuộc nhau về tài chính. Những hành

thầu nên có quy định cấm riêng đối với chủ thể là cơ quan Nhà nước có hành vi gây
ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh.
Như vậy, chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung được đề cập đến trong Luật
cạnh tranh rất rộng bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh.
Hai là, TTHCCT chỉ được hình thành khi có sự thống nhất về ý chí cùng hành
động của các bên tham gia thỏa thuận. Thông thường TTHCCT là kết quả của quá
trình đàm phán, thương lượng giữa các bên liên quan đến một hoặc một số nội dung
hay yếu tố nào đó của thị trường.

14


Pháp luật cạnh tranh các nước đều không đặt ra yêu cầu về hình thức của
TTHCCT mà đều ngầm định TTHCCT có thể là công khai hoặc thỏa thuận ngầm.
Đồng thời, việc tồn tại các yếu tố khách quan hoặc chủ quan làm cho các doanh
nghiệp không còn độc lập về ý chí cho dù đã hoặc đang thực hiện một hành vi phản
cạnh tranh cũng không tạo nên một TTHCCT. [23, tr.76]
Ngoài ra, về nội dung của các TTHCCT: các doanh nghiệp phải thống nhất thực
hiện một trong các dạng hành vi được quy định tại Điều 8 Luật cạnh tranh 2004.
Cũng cần lưu ý là khi các doanh nghiệp có sự thống nhất về ý chí cùng thực
hiện các hoạt động gây kìm hãm, bóp méo thị trường làm hạn chế cạnh tranh thì dù
hành động đó xảy ra hay chưa và đã gây ra hậu quả hay chưa đều bị xử lý.
Ba là, hậu quả của hành vi TTHCCT là làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai
lệch hoặc cản trở cạnh tranh trên thị trường.
Từ những phân tích trên cho thấy, TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu là một
dạng cơ bản của TTHCCT khi nó mang đầy đủ các đặc điểm của hành vi TTHCCT
nhưng có những nét đặc thù trong hoạt động đấu thầu sẽ được chúng ta nghiên cứu
cụ thể ở phần sau.
1.1.2.2.Khái niệm, đặc điểm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
a. Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu

dừng lại ở việc liệt kê các hành vi được coi là thông thầu mà chưa đưa ra khái niệm
cụ thể về hành vi này. Tuy nhiên, nếu phân tích khoản 8 Điều 8 Luật cạnh tranh 2004
thông đồng trong đấu thầu được hiểu là việc các bên dự thầu giàn xếp, thỏa thuận
cùng hành động để một hoặc các bên trong số họ thắng thầu trong việc cung cấp
hàng hoá, cung ứng dịch vụ.
Từ những phân tích trên chúng ta có thể rút ra cách hiểu chung về hành vi
TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu: là thỏa thuận giữa các bên dự thầu với nhau theo
đó các bên thống nhất dàn xếp để một hoặc các nhà thầu tham gia thỏa thuận thắng
thầu nhằm loại bỏ hoặc cản trở cơ chế cạnh tranh trong cuộc đấu thầu.
Như vậy, theo cách quy định của pháp luật hiện hành chủ thể thực hiện hành
vi thông đồng trong đấu thầu phải là các doanh nghiệp dự thầu đã cùng thống nhất ý
chí khi thực hiện hành vi. Sự thống nhất về ý chí này có thể biểu hiện dưới hình thức
thỏa thuận ngầm hoặc công khai (thông thường là các thỏa thuận ngầm), có thể bằng
miệng, bằng hành động hay bằng văn bản…nhưng dàn xếp để một hoặc một số nhà
thầu tham gia thỏa thuận thắng thầu. Tiếp đến, hành vi của các bên dự thầu dẫn tới hậu
quả là làm cản trở, bóp méo cơ chế cạnh tranh mà bên mời thầu mong muốn tạo ra.

16


b. Đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Thứ nhất, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xảy ra giữa các bên
dự thầu với nhau. Luật cạnh tranh 2004 không quy định cụ thể chủ thể của hành vi
TTHCCT trong đấu thầu. Thứ hai, nội dung của thỏa thuận là các doanh nghiệp
tham gia đấu thầu thống nhất để một hoặc một số doanh nghiệp đã tham gia thỏa
thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, hoặc cung ứng dịch vụ. Khi nội
dung của thỏa thuận được thực hiện thì người trúng thầu không do cơ chế cạnh tranh
lựa chọn mà do ý chí chủ quan của các bên dự thầu chỉ định. Các nhà thầu đồng rút
khỏi hoặc không tham gia đấu thầu để dành cơ hội trúng thầu cho nhà thầu còn lại và
họ có thể nhận được các hợp đồng thầu phụ hoặc hợp đồng cung cấp từ nhà thầu

thường diễn ra dưới hình thức các thỏa thuận ngầm, tồn tại bí mật giữa các bên tham
gia thỏa thuận nên rất khó có thể tìm được các bằng chứng chứng minh được giữa
các bên đã có sự thỏa thuận với nhau. Do tính bất hợp pháp nên hành vi TTHCCT
trong đấu thầu có thể dẫn đến một loạt các hậu quả như việc lựa chọn các nhà thầu
không phù hợp, không đủ năng lực gây thiệt hại cho ngân sách nhà nước; chất lượng
hàng hóa, dịch vụ được cung cấp qua đấu thầu kém; làm mất dần ý nghĩa của hoạt
động đấu thầu trong nền kinh tế; tạo môi trường cạnh tranh không lành mạnh và làm
giảm sức hút đầu tư nước ngoài…
1.2. Nội dung và phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực
đấu thầu
1.2.1. Nội dung thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
1.2.1.1. Chủ thể tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Qua phân tích ở những phần trên, có thể thấy hành vi TTHCCT thường diễn ra
giữa các chủ thể là các doanh nghiệp đối thủ cạnh tranh của nhau. Vì thế, chủ thể sự
điều chỉnh của pháp luật về hành vi TTHCCT sẽ rất rộng bao gồm tất cả các tổ chức,
cá nhân hoạt động kinh doanh.
Chủ thể của hành vi TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu cũng vậy, phải đáp ứng
trước hết các dấu hiệu chủ thể của hành vi TTHCCT là tổ chức, cá nhân kinh doanh
độc lập cùng thống nhất ý chí khi tham gia vào TTHCCT.
Theo cách hiểu về TTHCCT thì chủ thể của hành vi TTHCCT nói chung sẽ
bao gồm các tổ chức, cá nhân kinh doanh (gọi chung là doanh nghiệp). Tuy nhiên, do
hành vi TTHCCT xảy ra trong lĩnh vực đấu thầu nên chủ thể phải có đặc trưng riêng.
Cách thức quy định liệt kê hành vi TTHCCT trong đấu thầu dẫn tới việc hiểu thông
đồng trong đấu thầu chỉ bao gồm việc thỏa thuận giữa các bên dự thầu đã hạn chế các

18


chủ thể có khả năng câu kết với nhau. Theo đó, TTHCCT trong đấu thầu theo Luật
cạnh tranh là thoả thuận theo chiều ngang, tức là thoả thuận giữa các bên trên cùng



thầu là cách các đối thủ kết hợp để tăng giá hiệu quả khi người mua – thường là
chính phủ, các chính quyền địa phương hay các cơ quan cấp tỉnh – mua hàng hóa hay
dịch vụ bằng cách mời đấu thầu cạnh tranh.
Thông đồng đấu thấu thường xảy ra trong các vụ thầu mua sắm chính phủ.
Khả năng thông đồng đấu thầu sẽ liên quan đặc biệt tới những người mua trong lĩnh
vực công, bởi họ có nghĩa vụ pháp lý tìm kiếm hợp đồng bằng hình thức đấu thầu
cạnh tranh. Các bên thông đồng nhận thức được rằng Chính phủ thường lờ đi các
hành vi thông đồng và do đó tham gia thông đồng đấu thầu khi được gọi mời thầu.
Hành vi này phát sinh những khoản chi phí lớn với ngân sách quốc gia và do đó là
với người đóng thuế.
1.2.1.3 Phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong lĩnh vực đấu thầu
Pháp luật Việt Nam đã có những quy định về hình thức của TTHCCT trong
đấu thầu nhằm kiểm soát có hiệu quả các TTHCCT trong lĩnh vực đấu thầu. Tuy
nhiên, với cách thức quy định theo kiểu liệt kê có giới hạn chỉ quan tâm đến biểu
hiện bên ngoài của hành vi thì dù quy định rất rõ ràng nhưng lại gây khó khăn trong
quá trình áp dụng khi không đủ căn cứ chứng minh hành vi đó là TTHCCT nếu chỉ
dựa vào các các biểu hiện này. Hơn thế, quy định theo cách thức liệt kê còn dẫn đến
việc bỏ sót hành vi vi phạm do liệt kê không đầy đủ. Đồng thời với việc không quy
định thống nhất trong Luật Đấu thầu 2013 và Luật cạnh tranh 2004 về hình thức biểu
hiện của hành vi TTHCCT trong đấu thầu sẽ dẫn đến sự khó khăn trong việc xác
định hành vi vi phạm.
Trên cơ sở mối quan hệ giữa các doanh nghiệp tham gia thoả thuận, người ta
chia các hành vi TTHCCT ra 2 nhóm: thoả thuận theo chiều ngang và thoả thuận
theo chiều dọc.
* Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc
Thỏa thuận theo chiều dọc là các thỏa thuận liên quan đến việc bán lại
những sản phẩm từ nhà sản xuất hay nhà cung cấp, do đó nó diễn ra giữa các doanh
nghiệp ở các công đoạn khác nhau trong quá trình sản xuất, phân phối sản phẩm như

doanh nghiệp, tham gia vào việc sản xuất hay kinh doanh những sản xuất hay cung
cấp các dịch vụ giống hay tương tự nhau, có ảnh hưởng đến việc loại bỏ hay giảm
cạnh tranh đối với các vụ thầu hoặc ảnh hưởng bất lợi hay thao túng quy trình đấu
thầu. Đó là hình thức thống nhất giá và phân bổ thị trường, thường được thực hiện
khi các hợp đồng được quyết định mời thầu, ví dụ, trong các hợp đồng xây dựng của
chính phủ. Tuy nhiên, thông đồng đấu thầu thường gây thiệt hại kinh tế đến bên,

21


tham gia thầu, và đối với công chúng, người cuối cùng phải chịu những chi phí vì
đồng thời là người đóng thuế và người tiêu dùng.
Các hình thức thông đồng đấu thầu phổ biến:
- Thông đồng đấu thầu hợp đồng phụ xảy ra khi một vài bên tham gia thỏa
thuận không nộp hồ sơ thầu, hoặc nộp hồ sơ thầu về mặt hình thức để không thắng
thầu với điều kiện là một số hạng mục trong hợp đồng của bên thắng thầu sẽ giao
thầu phụ cho họ. Theo cách này, họ “chia sẻ quyền lợi” với nhau.
- Bỏ thầu xảy ra khi một một số người tham gia thỏa thuận không nộp hồ sơ
dự thầu để giúp bên thầu khác có thể thắng thầu.
- Đấu thầu bổ sung, cũng được gọi là đấu thầu che đậy hay đấu thầu xã giao,
xảy ra khi một số nhà thầu đưa ra mức giá thầu quá cao hay có những điều kiện mà
họ biết rằng bên mời thầu sẽ không thể chấp thuận được.
- Đấu thầu luân phiên xảy ra khi người tham gia thầu lần lượt trở thành bên
thắng thầu được định trước, ví dụ, mỗi bên tham gia được định trước là bên thắng
thầu đối với các hợp đồng nhất định, trong khi các bên khác được định trước sẽ thắng
thầu trong các hợp đồng khác. Đây là hình thức phân chia thị trường, khi các bên cấu
kết phân bổ hay phân chia thị trường, sản phẩm, khách hàng hay khu vực địa lý để
mỗi bên sẽ có được “phần bằng nhau” trên tổng thị trường kinh doanh, mà không
phải cạnh tranh thực sự với các đối thủ khác trong lĩnh vực kinh doanh đó.
Các hình thức thông đồng đấu thầu này không loại trừ lẫn nhau, và có thể xảy