BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƢ PHÁP

TRƢỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HOÀNG THỊ LAN PHƢƠNG

TRÁCH NHIỆM TÀI SẢN DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG
TRONG HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI- NHỮNG VẤN ĐỀ
LÍ LUẬN VÀ THỰC TIỄN
Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƢỜI HƢỚNG DẪN KHOA HỌC: TS. VŨ THỊ LAN ANH

HÀ NỘI - 2014


LỜI CẢM ƠN
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, em xin gửi lời cảm ơn tới Ban
giám hiệu, toàn thể quý thầy cô Khoa Sau đại học, Khoa pháp luật kinh tế và
cán bộ, nhân Thư viện Trường Đại học Luật Hà Nội – những người đã tạo
mọi điều kiện thuận lợi cho em trong suốt quá trình em học tập, nghiên cứu và
viết luận văn tại Trường.
Đặc biệt, em xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc đến Cô giáo –
Tiến sĩ Vũ Thị Lan Anh – người đã tận tình hướng dẫn em thực hiện công
trình nghiên cứu này.
Cuối cùng, em xin gửi lời cảm ơn tới gia đình, bạn bè, đồng nghiệp –

CHƢƠNG 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM TÀI SẢN DO
VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI ……....……57

3.1. Những yêu cầu đặt ra đối với việc hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm tài
sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại …………..................57
3.2. Một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi
phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại………........…………………..60
KẾT LUẬN ………………………………………….........………………..64


1

LỜI NÓI ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Hội nghị lần thứ VI Ban chấp hành Trung ương khóa X đã đề ra mục
tiêu, quan điểm, chủ trương và giải pháp tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị
trường định hướng xã hội chủ nghĩa ở nước ta. Hội nghị khẳng định: Phát
triển kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa là đường lối chiến lược
nhất quán, là mô hình kinh tế tổng quát trong suốt thời kì quá độ đi lên chủ
nghĩa xã hội ở Việt Nam.
Sau gần 30 năm đổi mới, có thể nói, nền kinh tế thị trường bước đầu đã
đem lại sự phát triển cho nền kinh tế của đất nước ta, góp phần tích lũy, tái
đầu tư cho phát triển. Adam Smith- nhà kinh tế của Scotland từng đề cập tới
“bàn tay vô hình” và cho rằng bản chất của nền kinh tế thị trường là dựa trên
quy luật cung- cầu và cạnh tranh; dưới tác động của quy luật này, nền kinh tế
thị trường sẽ tự nó điều chỉnh, thúc đẩy hiệu quả của nền kinh tế.Tuy nhiên,
phải khẳng định rằng, sự vận động của nền kinh tế, thương mại theo cơ chế
thị trường không thể nào giải quyết hết được những vấn đề do chính cơ chế đó
và do bản thân thương mại đặt ra. Nói cách khác, nền kinh tế thị trường không
thể tự nó điều chỉnh theo quy luật cung cầu hay “bàn tay vô hình” mà Adam

và một số văn bản pháp luật khác có liên quan, về cơ bản, đã tạo được hành
lang pháp lý bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho bên bị vi phạm và tăng cường ý
thức, trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng trong hoạt
động thương mại. Tuy nhiên, trong bối cảnh hội nhập quốc tế sâu rộng, các
quan hệ thương mại, đặc biệt là các quan hệ thương mại quốc tế ngày càng đa
dạng, phức tạp, thì các quy định này nảy sinh, bộc lộ nhiều bất cập, đặc biệt,
một số quy định còn có nhiều cách hiểu khác nhau, thậm chí “vênh” giữa các
văn bản pháp luật. Những khiếm khuyết của pháp luật đã gây ra nhiều khó


3

khăn cho việc áp dụng và thực thi pháp luật. Việc nghiên cứu nhằm tìm ra giải
pháp khắc phục những bất cập tồn tại của pháp luật về trách nhiệm tài sản do
vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại để đảm bảo tính răn đe,
nghiêm khắc của pháp luật, tăng cường ý thức của các bên trong quan hệ hợp
đồng và bảo đảm lợi ích cho bên bị vi phạm thực sự cần thiết và cấp bách. Có
như vậy mới bảo đảm được việc xây dựng và giữ gìn môi trường thương mại
lành mạnh, đáng tin cậy.
Chính vì những lí do trên, tác giả lựa chọn nghiên cứu đề tài “Trách
nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại- Những
vấn đề lí luận và thực tiễn” cho luận văn tốt nghiệp của mình.
2. Tình hình nghiên cứu
Trong thời gian qua, vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại và
trách nhiệm pháp lý đặt ra đối với bên vi phạm đã nhận được nhiều quan tâm
của các nhà nghiên cứu. Dưới các góc độ khác nhau, có thể kể đến một vài
công trình sau đây:
- TS Nguyễn Thị Dung, Áp dụng trách nhiệm hợp đồng trong kinh
doanh, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2001;
- TS Đỗ Văn Đại (Chủ biên), Các biện pháp xử lý việc không thực hiện

cứu riêng hệ thống lí luận, thực tiễn về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp
đồng trong hoạt động thương mại.
3. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
Mục đích mà tác giả hướng tới khi thực hiện luận văn là làm rõ những
vấn đề lí luận chung nhất về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong
hoạt động thương mại, nội dung cơ bản của pháp luật và thực tiễn áp dụng, từ
đó, đề xuất giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về vấn đề này.


5

Để đạt được mục đích trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết
gồm:
Một là, tìm hiểu một số vấn đề lí luận về trách nhiệm tài sản do vi
phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại nhằm làm rõ bản chất pháp lý, ý
nghĩa của loại trách nhiệm này. Ngoài ra, quá trình nghiên cứu của luận văn
cần làm rõ nguồn pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong
hoạt động thương mại, quá trình hình thành và phát triển của các quy định đó
ở Việt Nam;
Hai là, phân tích các quy định của pháp luật hiện hành về trách nhiệm
tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại. Trong quá trình
phân tích, luận văn so sánh một số quy định hiện hành của luật thực định với
quy định được nêu trong các văn bản trước kia, và với pháp luật nước ngoài.
Đồng thời, luận văn kết hợp giữa nghiên cứu pháp luật với phân tích các bản
án để đánh giá ưu điểm, hạn chế của các quy định pháp luật và nguyên nhân
của các ưu điểm, hạn chế đó.
Ba là, từ việc nghiên cứu trên đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện pháp
luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại
để đáp ứng yêu cầu của thực tiễn.
4. Phạm vi nghiên cứu

Chương 2: Thực trạng pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp
đồng trong hoạt động thương mại và thực tiễn thi hành
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp
đồng trong hoạt động thương mại


7

CHƢƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÍ LUẬN VỀ TRÁCH NHIỆM
TÀI SẢN DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƢƠNG
MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM TÀI SẢN DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƢƠNG MẠI
1.1. Khái quát về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong
hoạt động thƣơng mại
1.1.1. Vi phạm hợp đồng và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong
hoạt động thương mại
1.1.1.1. Vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại
Triết học Mác- Lê nin khẳng định “con người là tổng hòa các mối quan
hệ xã hội”. Thật vậy, để tồn tại và phát triển, các cá nhân, tổ chức đều phải
tham gia vào nhiều mối quan hệ xã hội khác nhau, trong đó có việc thiết lập
với các cá nhân, tổ chức khác những quan hệ tài sản nói chung và các quan hệ
kinh doanh, thương mại nói riêng. Trong nền kinh tế thị trường, các quan hệ
về kinh doanh, thương mại giữa các chủ thể này được xác lập chủ yếu trên cơ
sở các hợp đồng trong hoạt động thương mại.
Ở Việt Nam, khoa học pháp lý và pháp luật thực định sử dụng nhiều
khái niệm pháp lý để chỉ hợp đồng trong thương mại như: hợp đồng kinh
doanh (Điều lệ số 735-TTg về hợp đồng kinh doanh do Thủ tướng Chính phủ
ban hành ngày 10 tháng 4 năm 1956), hợp đồng kinh tế (Pháp lệnh Hợp đồng
kinh tế năm 1989 do Hội đồng Nhà nước ban hành ngày 25 tháng 9 năm
1989), hợp đồng thương mại (Quyết định 0842/2003/QĐ-BTM về việc cửa

nhân với pháp nhân, pháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh theo quy
định của pháp luật, giữa các pháp nhân với người làm công tác khoa học- kỹ
thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân, ngư dân cá thể. Các quy
định này của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 vô hình chung đã bó hẹp
ngoại diên của khái niệm hợp đồng kinh tế. Việc xác định hợp đồng kinh tế
dựa trên ba yếu tố cơ bản là chủ thể, mục đích và hình thức của hợp đồng


9

chưa thể bao quát hết mọi quan hệ hợp đồng phát sinh trong hoạt động kinh
doanh.
Khi Bộ luật dân sự năm 2005 ra đời và có hiệu lực, tất cả các loại hợp
đồng đều được coi là hợp đồng dân sự và được điều chỉnh bởi Bộ luật này mà
không còn sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự nữa. Luật
Thương mại 2005 và các văn bản có liên quan cũng không còn đề cập tới khái
niệm hợp đồng kinh tế như trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989. Từ
định nghĩa về hợp đồng dân sự quy định tại Điều 388 Bộ luật dân sự 2005 và
khái niệm hoạt động thương mại quy định tại Khoản 1 Điều 3 Luật Thương
mại năm 2005: “là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng
hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm
mục đích sinh lợi khác”, có thể hiểu: “hợp đồng trong hoạt động thương mại
là sự thỏa thuận giữa các chủ thể kinh doanh với nhau và với các bên có
liên quan về việc xác lập, thay đổi, hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ
trong hoạt động thương mại”. Theo cách hiểu này, hợp đồng trong hoạt
động thương mại có thể là bất kỳ hợp đồng nào với một số đặc điểm chủ yếu
sau đây:
Thứ nhất, về chủ thể hợp đồng: Hợp đồng trong hoạt động thương mại
được thiết lập chủ yếu giữa các thương nhân. Theo pháp luật Việt Nam, có
những quan hệ hợp đồng trong thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương

đồng được thực hiện trong khuôn khổ nghề thương mại một cách hệ thống,
chuyên nghiệp và nhằm mục đích kiếm lời. Theo pháp luật Việt Nam, những
hợp đồng giữa thương nhân với chủ thể không phải là thương nhân và không
nhằm mục đích lợi nhuận, việc áp dụng Luật Thương mại hay không để điều
chỉnh quan hệ hợp đồng này do bên không có mục đích lợi nhuận quyết định
(Khoản 3 Điều 1 Luật Thương mại 2005).
Về nguyên tắc, khi các bên giao kết các hợp đồng trong hoạt động
thương mại, các bên phải nghiêm túc thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết trong


11

hợp đồng. Tuy nhiên, có thể vì lợi ích của mình hoặc vì những lí do khách
quan khiến một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện
không đúng các nghĩa vụ theo đúng thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp
luật. Khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại 2005 gọi đó là vi phạm hợp đồng, mà
trong trường hợp này, phải hiểu đó là vi phạm hợp đồng trong hoạt động
thương mại.
Như vậy, theo Luật Thương mại 2005, vi phạm hợp đồng trong hoạt
động thương mại là việc một hoặc một số bên không thực hiện, thực hiện
không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết theo hợp đồng trong hoạt
động thương mại hoặc theo quy định của pháp luật.
1.1.1.2. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại
Theo Từ điền Tiếng Việt, trách nhiệm có thể được hiểu theo hai nghĩa:
Một là “phần việc được giao cho hoặc coi như được giao cho, phải bảo đảm
làm tròn, nếu kết quả không tốt thì phải gánh chịu phần hậu quả”, hai là “sự
ràng buộc đối với lời nói, hành vi của mình, bảo đảm đúng đắn, nếu sai trái
thì sẽ phải gánh chịu phần hậu quả” [11]. Theo hai cách định nghĩa trên,
trách nhiệm có nhiêu điểm tương đồng với nghĩa vụ, nhưng nó cũng hàm
chứa điểm khác biệt quan trọng đó là yếu tố “hậu quả”. Trách nhiệm pháp lý

hoạt động thương mại là việc một hoặc một số bên trong quan hệ hợp đồng
trong hoạt động thương mại phải gánh chịu hậu quả pháp lý bất lợi do không
thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng đã cam kết.
Pháp luật ghi nhận trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong hoạt động
thương mại là một dạng trách nhiệm pháp lý. Điều này hướng tới nhiều mục
đích, trong đó, có việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho bên bị vi phạm, bảo
đảm môi trường kinh doanh trong sạch, đáng tin cậy và góp phần răn đe, xử lý
nghiêm khắc các chủ thể có hành vi vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận trong hợp
đồng hoặc quy định của pháp luật. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong


13

hoạt động thương mại phát sinh trên cơ sở các hợp đồng trong hoạt động
thương mại được ký kết và có hiệu lực pháp luật. Chỉ khi các bên ký kết hợp
đồng, và hợp đồng hợp pháp phát sinh hiệu lực, mới có cơ sở để xác định
quyền và nghĩa vụ của các bên. Từ đó, mới có cơ sở để xác định nghĩa vụ bị
vi phạm và bên vi phạm. Đặc điểm này cho phép phân biệt trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại với các loại trách nhiệm dân sự
nói chung, trách nhiệm dân sự có thể phát sinh trong các giao dịch dân sự
không phải là hợp đồng như hành vi pháp lý đơn phương, chiếm hữu sử dụng
được lợi về tài sản không có căn cứ pháp luật,… Ngoài ra, trách nhiệm này
phát sinh khi có vi phạm, và là trách nhiệm của bên vi phạm trước bên có
quyền theo hợp đồng. Nếu bên vi phạm không thực hiện trách nhiệm này của
mình thì bên có quyền có thể yêu cầu Tòa án hoặc trọng tài giải quyết theo
quy định của pháp luật.
Về mặt lí luận, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong hoạt động
thương mại có mối quan hệ gần gũi với các chế tài do vi phạm hợp đồng trong
hoạt động thương mại. Đó là mối quan hệ giữa nội dung và hình thức, trong
đó, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại có bản chất

tiền phạt hoặc khoản tiền bồi thường, mà không phải là “hành vi” như chế tài
buộc thực hiện đúng hợp đồng, hủy hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng.
Bên cạnh đó, trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động
thương mại khác với trách nhiệm tài sản do vi phạm các hợp đồng dân sự
khác ở chỗ: (i) Chủ thể có thẩm quyền áp dụng hoặc yêu cầu áp dụng trách
nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại chủ yếu là
các thương nhân trong quá trình họ thực hiện các hợp đồng thương mại- bên
bị vi phạm; (ii) Chủ thể chịu trách nhiệm này chủ yếu là các thương nhân- bên
vi phạm; (iii) Trách nhiệm này phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng trong hoạt
động thương mại (Hợp đồng trong hoạt động thương mại đã được phân tích
tại mục 1.1.1.1).


15

1.1.2.1. Phạt vi phạm
Phạt vi phạm là hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng, theo đó, bên vi
phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định theo sự
thỏa thuận của các bên trên cơ sở quy định của pháp luật. Hình thức trách
nhiệm tài sản này được quy định tại Điều 300 và Điều 301 Luật Thương mại
2005. Căn cứ để bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả tiền phạt là: hành vi
vi phạm hợp đồng và thỏa thuận trong hợp đồng của các bên về việc phạt vi
phạm. Thiệt hại không phải là căn cứ để áp dụng chế tài phạt vi phạm. Yếu tố
lỗi trong phạt vi phạm chi mang ý nghĩa suy đoán, nghĩa là mọi hành vi không
thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết trong hợp
đồng đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được
rằng mình không có lỗi). Mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc
tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thỏa thuận trong hợp đồng
đều không được quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ
trường hợp giám định đưa ra kết quả sai theo quy định tại Điề 266 Luật

thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên vi
phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng. Tuy
nhiên, trên thực tế, việc xác định giá trị tổn thất vật chất rất khó do tính chất
đa dạng của các loại hàng hóa, dịch vụ trong các hợp đồng thương mại. Điều
này dẫn tới thực tế là khoản thiệt hại đòi bồi thường không thể cao hơn giá trị
tổn thất thực tế và khoản lợi đáng lẽ được hưởng. Mặc dù vậy, bồi thường
thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại vẫn là loại trách
nhiệm tài sản quan trọng được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực thi nhằm
đảm bảo lợi ích của các bên khi hợp đồng bị vi phạm.
1.1.3. Ý nghĩa của trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong
hoạt động thương mại
Trong nền kinh tế thị trường, hợp đồng trong hoạt động thương mại giữ
vai trò vô cùng quan trọng. Đó là nhân tố không thể thiếu để thúc đẩy hoạt


17

động thương mại giữa các chủ thể kinh doanh. Luật Thương mại ghi nhận
trách nhiệm tài sản bằng việc quy định về chế tài phạt vi phạm và bồi thường
thiệt hại nhằm mục đích tạo hành lang pháp lý an toàn cho các hợp đồng đó
được ký kết và bảo đảm thực hiện. Qua đó, trách nhiệm tài sản chứa đựng
nhiều ý nghĩa, cụ thể:
Một là, trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động
thương mại bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp
đồng. Khi tham gia vào quan hệ hợp đồng trong hoạt động thương mại, các
bên đều hướng đến những lợi ích nhất định. Lợi ích này đạt được khi đối tác
của họ thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng. Hành vi
vi phạm của một hoặc một số bên, theo đó, sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích
hợp pháp của bên còn lại. Trách nhiệm tài sản chính là hậu quả pháp lý bất lợi
mà Nhà nước buộc bên vi phạm phải gánh chịu để trừng phạt bên vi phạm,

sản, trật tự pháp luật trong kinh doanh, thương mại không đảm bảo do các vi
phạm hợp đồng diễn ra triền miên, không được kiểm soát bởi Nhà nước. Điều
này sẽ ảnh hưởng rất lớn đến tâm lý của các nhà đầu tư, khiến họ dè dặt, nghi
ngờ môi trường đầu tư đó và không chịu rót vốn.
Như vậy, có thể nói, việc quy định về trách nhiệm tài sản của Luật
Thương mại 2005 là hoàn toàn hợp lý và cần thiết. Các quy định này vừa bảo
đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hợp đồng thương
mại, vừa góp phần bảo đảm môi trường đầu tư kinh doanh lành mạnh, an toàn
trong nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa.
1.2. Khái quát pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp
đồng trong hoạt động thƣơng mại
1.2.1. Nguồn pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng
trong hoạt động thương mại
Nguồn pháp luật là nội dung quan trọng trong cả thực tiễn xây dựng, áp
dụng pháp luật và trong khoa học pháp lý. “Nguồn của pháp luật là tất cả các


19

căn cứ được các chủ thể có thẩm quyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban
hành, giải thích pháp luật cũng như để áp dụng vào việc giải quyết các vụ
việc pháp lý xảy ra trong thực tế” [20, tr.29, 30].
Tùy vào căn cứ phân biệt, nguồn của pháp luật được chia thành: nguồn
nội dung và nguồn hình thức; nguồn chủ yếu (nguồn cơ bản) và nguồn thứ yếu.
Trong khoa học pháp lý, khi nghiên cứu pháp luật thực định, cách tiếp
cận nguồn của pháp luật dưới góc độ nguồn nội dung và nguồn hình thức phổ
biến hơn cả. “Nguồn nội dung của pháp luật là xuất xứ, là căn nguyên của
pháp luật bởi vì nó được các chủ thể có thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng,
ban hành và giải thích pháp luật” [20, tr.29, 30].; “nguồn hình thức của pháp
luật được hiểu là phương thức tồn tại của các quy phạm pháp luật trong thực

cầu Tòa án áp dụng trách nhiệm tài sản đối với bên vi phạm hợp đồng thông
qua thủ tụng tố tụng tại Tòa án,…); Luật trọng tài thương mại 2010 và các
văn bản hướng dẫn có liên quan (trong trường hợp các bên thỏa thuận giải
quyết các tranh chấp do vi phạm hợp đồng tại cơ quan này trong đó có nội
dung về áp dụng các hình thức trách nhiệm tài sản đối với bên vi phạm,…),…
Bên cạnh hệ thống văn bản pháp luật quốc gia, nguồn của pháp luật về
trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại còn bao
gồm các điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại Việt
Nam và quốc tế, thói quen thương mại, pháp luật nước ngoài nếu các bên thỏa
thuận,... Việc áp dụng các quy định này được thực hiện theo nguyên tắc quy
định tại Điều 5 Luật Thương mại 2005:
“1. Trường hợp điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam là thành viên có quy định áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán
thương mại quốc tế hoặc có quy định khác với quy định của Luật này thì áp
dụng quy định của điều ước quốc tế đó.
2. Các bên trong giao dịch có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp
dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước


21

ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật Việt Nam”.
Việt Nam hiện nay không ghi nhận án lệ là nguồn khi điều chỉnh về
trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại. “Ở các
nước thuộc hệ thống thông luật, các phán quyết của toà án lại giữ vai trò là
nguồn luật chủ yếu, tạo nên luật án lệ” [17, tr. 8]. Thiết nghĩ, pháp luật nước
ta nên nghiên cứu, trên cơ sở đánh giá ưu điểm của án lệ và khả năng áp dụng
tại Việt Nam quyết định đưa án lệ trở thành nguồn pháp luật nói chung, và
nguồn của pháp luật về trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt

nước. Căn cứ áp dụng hình thức trách nhiệm tài sản này là có hành vi vi phạm
hợp đồng kinh tế và có lỗi. Phạt hợp đồng không mang bản chất một hình
thức chế tài phát sinh trực tiếp giữa các bên trong quan hệ hợp đồng, mà
mang đặc điểm của chế tài hành chính, thể hiện sự cưỡng chế Nhà nước đối
với bên vi phạm hợp đồng, nhằm giáo dục bên vi phạm, không liên quan đến
bên bị vi phạm và tiền phạt được bổ sung vào quỹ ngân sách nhà nước. Mức
phạt hợp đồng được Nhà nước ấn định căn cứ vào giá trị hợp đồng mà không
căn cứ vào giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm. Tuy nhiên, mức phạt
thời kỳ này rất thấp và còn mang tính hình thức.
Bồi thường thiệt hại cũng là một chế tài tiền tệ được áp dụng nhằm mục
đích bù đắp những thiệt hại thực tế cho bên bị vi phạm trong hợp đồng. Căn
cứ để áp dụng hình thức trách nhiệm tài sản này là có hành vi vi phạm hợp
đồng, có thiệt hại thực tế xảy ra, có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi và
thiệt hại thực tế, có lỗi của bên vi phạm. Nghĩa vụ chứng minh thiệt hại thực
tế thuộc về bên bị vi phạm. Tuy nhiên, trong trường hợp bên này không
chứng minh được, Trọng tài kinh tế (một cơ quan quản lý thuộc Chính phủ
bấy giờ, có hai chức năng cơ bản là: quản lý công tác hợp đồng kinh tế và giải
quyết tranh chấp quyết định việc áp dụng hay không chế tài bồi thường thiệt
hại. Tình trạng này cũng áp dụng đối với trường hợp giữa các bên chưa ký kết