Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp
luật Việt Nam

Nguyễn Thị Thu Hiền

Khoa Luật
Luận văn Thạc sĩ ngành: Luật Kinh tế; Mã số: 60 38 50
Người hướng dẫn: TS. Ngô Huy Cương
Năm bảo vệ: 2012

Abstract: Nghiên cứu về các quy định pháp lý hiện hành, phân biệt giao kết hợp đồng
trong đấu thầu với các dạng thức hợp đồng thông thường khác. Xem xét các giai đoạn
trong quá trình giao kết, nội dung và bản chất pháp lý, đồng thời, đánh giá thực trạng
giao kết hợp đồng thầu nhằm làm sáng rõ các quy định pháp lý. Phân tích những bất
cập và đưa ra phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết Hợp đồng trong đấu thầu
tại Việt Nam.

Keywords: Luật đấu thầu; Luật kinh tế; Hợp đồng kinh tế; Pháp luật Việt Nam

Content
MỞ ĐẦU

Để giải quyết bài toán về hiệu quả trong sử dụng vốn Nhà Nước, các nhà làm luật đã
cân nhắc và lựa chọn phương pháp khá hữu hiệu là thực hiện đấu thầu. Đấu thầu và các quy
định pháp lý về đấu thầu có phạm vi điều chỉnh khá đặc biệt, chỉ áp dụng đối với các dự án
của các doanh nghiệp Nhà nước, cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính
trị - xã hội – nghề nghiệp, đơn vị lực lượng vũ trang … hoặc các dự án có sử dụng vốn Nhà
nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển. Đối với đấu thầu, giao kết hợp đồng trong
đấu thầu là quá trình có vai trò đặc biệt quan trọng trong việc đảm bảo hiệu quả của quá trình
đấu thầu.
Việc xem xét về giao kết hợp đồng trong quá trình đấu thầu có ý nghĩa thực tiễn khá

thông qua tỷ lệ vốn Nhà nước trong tổng số vốn đầu tư (chiếm từ 30%) mà không điều chỉnh
theo giá trị quy đổi thực tế của nguồn vốn.
Đấu thầu có thể được coi là quá trình giao kết hợp đồng, được sử dụng với mục đích
lựa chọn đối tác, bước đầu thiết lập các nội dung cơ bản của hợp đồng. Các bên đưa ra lời
mời, lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp thuận đề nghị giao kết hợp đồng để tiến tới xác lập
hợp đồng. Một số đặc trưng của đấu thầu là tính (i) cạnh tranh; (ii) tính công bằng, bình đẳng
và (iii) tính công khai.
Căn cứ vào quy định pháp lý, trên cơ sở đặc biệt của của các dự án, Người có thẩm
quyền và chủ đầu tư sẽ xem xét việc lựa chọn hình thức đấu thầu phù hợp và đem lại hiệu quả
kinh tế tốt nhất. Các hình thức đấu thầu gồm: đấu thầu rộng rãi; chỉ định thầu; đấu thầu hạn
chế; mua sắm trực tiếp; chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa; tự thực hiện; hoặc lựa
chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt. Tuỳ thuộc vào hình thức, tính chất và quy mô gói
thầu mà quá trình thực hiện đấu thầu dự án sẽ có các đặc điểm riêng, có thể được bổ sung

3
thêm một số giai đoạn hoặc rút ngắn linh hoạt trong quá trình thực hiện. Thông thường quá
trình thực hiện đấu thầu thông có thể phân thành các giai đoạn: (i) chuẩn bị, lập và phê duyệt
dự án của Người có thẩm quyền và Chủ đầu tư; (ii) Mời thầu; (iii) Tổ chức đấu thầu; (iv) Làm
rõ hồ sơ dự thầu và lựa chọn nhà thầu và (v) đàm phán và ký kết hợp đồng.
Sau khi tìm hiểu tổng quan về đấu thầu, Luận văn đi vào phân tích các nội dung pháp
lý của giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Chủ thể giao kết là một trong các yếu tố đảm bảo
tính hiệu lực của hợp đồng. Nếu như trong hợp đồng dân sự thông thường, chủ thể giao kết có
thể là thể nhân hoặc pháp nhân đáp ứng yêu cầu về năng lực pháp luật và năng lực hành vi
dân sự thì đối với giao kết hợp đồng trong đấu thầu, điều kiện về chủ thể giao kết đa dạng và
phức tạp hơn. Các yêu cầu về năng lực chủ thể tham gia giao kết hợp đồng được hướng dẫn
khá chi tiết tại Luật Đấu thầu, Luật Xây dựng và các văn bản pháp luật có liên quan. Về quá
trình giao kết, Luận văn đi sâu vào phân tích đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị
giao kết. Về mặt bản chất giao kết hợp đồng trong đấu thầu, có thể hiểu là quá trình tìm hiểu
và thống nhất ý chí giữa các bên để xác lập hợp đồng thầu. Tương tự như giao kết hợp đồng,
giao kết hợp đồng trong đấu thầu thể hiện ý chí của các bên thông qua hai hành vi có mối gắn

hành động hoặc văn bản thể hiện ý chí chấp nhận giao kết hợp đồng hoặc im lặng hay không
hành động. Chấp nhận chỉ có hiệu lực khi đáp ứng đầy đủ các tiêu chuẩn, điều kiện của chấp
nhận. Trong đấu thầu phải thể hiện dưới dạng thức quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, đây
được xem là yêu cầu bắt buộc về mặt hình thức.
Về thời điểm chấp nhận có hiệu lực, trên cơ sở các học thuyết trên thế giới, khuynh
hướng nhà làm luật Việt Nam áp dụng là học thuyết tiếp nhận, theo đó thời điểm chấp nhận
có hiệu lực là thời điểm người đề nghị nhận được chấp nhận từ người được đề nghị. Hiện
Unidroit cũng ủng hộ quan điểm này, Điều 2.1.6 quy định “Việc chấp nhận một đề nghị có
hiệu lực khi sự biểu lộ đồng ý tới người đề nghị”.
Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng được giao kết trong đấu thầu, Luận văn đã tìm
hiểu trên cơ sở các quy định chung tại Bộ luật Dân sự 2005 và các văn bản chuyên ngành
khác. Điều 122 Bộ luật Dân sự 2005 quy định điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự như
sau: a) Người tham gia giao dịch có năng lực hành vi dân sự; b) Mục đích và nội dung của
giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội; c) người tham gia
giao dịch hoàn toàn tự nguyện.
Luật Đấu thầu không quy định tại một điều khoản riêng biệt, tuy nhiên, căn cứ vào
tinh thần của các điều luật có thể thấy một số điều kiện có hiệu lực của hợp đồng đấu thầu. Về
năng lực chủ thể ngoài điều kiện chung về năng lực hành vi dân sự của người thay mặt các
bên ký kết hợp đồng, các bên tham gia còn phải thỏa mãn quy định về năng lực giao kết hợp
đồng như: hệ thống chứng chỉ, chuyên môn … mà giới trong ngành thường gọi là “Hồ sơ
năng lực”. Về nội dung, tương tự như dạng hợp đồng chung, nội dung của hợp đồng phải
chứa đựng các nội dung cơ bản đã được thỏa thuận tại lời đề nghị giao kết hợp đồng và chấp
nhận đề nghị giao kết. Nội dung của hợp đồng trong đấu thầu chi tiết hơn so với các dạng hợp
đồng thông thường khác, ví dụ các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng, tỷ lệ bảo đảm
đối với từng giá trị nhất định đều được quy định chi tiết trong văn bản luật định. Về hình thức,

5
Hợp đồng đấu thầu chỉ áp dụng hình thức văn bản giữa chủ đầu tư và nhà thầu trúng thầu.
Hợp đồng đấu thầu phải có các văn bản kèm theo như biên bản thương thảo hoàn thiện hợp
đồng, quyết định phê duyệt kết quả đấu thầu, … Đối với mỗi nội dung đấu thầu phải lựa chọn


6
hoặc Công ty cổ phần) thường xây dựng và ban hành các quy chế và quy định nội bộ về đấu
thầu.
Hiện nay đấu thầu ngày càng trở thành công cụ quan trọng để lựa chọn nhà thầu đủ
năng lực trong việc cung cấp hàng hoá và dịch vụ, đảm bảo tính cạnh tranh. Thông qua quá
trình giao kết hợp đồng, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc giám sát và sử dụng
vốn Nhà nước, góp phần đảm bảo sự cạnh tranh công bằng và khuyến khích phát triển của các
doanh nghiệp, từ đó, tạo môi trường kinh doanh thông thái và chuyên nghiệp hơn.
Nhận thấy vai trò quan trọng và hiệu quả của việc áp dụng đấu thầu, trên thực tế số
lượng các vụ việc đấu thầu ở nước ta ngày càng tăng. Không chỉ các dự án có vốn đầu tư của
Nhà nước theo quy định mới thực hiện đấu thầu mà ngày càng có nhiều doanh nghiệp khác
cũng áp dụng đấu thầu nhằm lựa chọn được nhà thầu có năng lực. Số lượng các gói thầu và
giá trị gói thầu được tăng đáng kể theo thời gian. Bảng dưới đây là số liệu kết quả đấu thầu
các năm trước đây:
Bảng 2.1 Kết quả đấu thầu

Giá trị
Năm 1999
Năm 2000
Năm 2001
Năm 2002
Tổng số gói thầu
9.623
10.197
28.539
30.768
Tổng giá gói thầu
(triệu USD)
2.392,75

1999
1887 (19,6%)
2947(30,6%)
4789 (49,8%)
9.623(100%)
2000
1320 (12,9%)
2600 (25,5%)
6277 (61,7%)
10.179(100%)
2001
4277 (14,98%)
6081 (21,32%)
18181 (63,7%)
28.539 (100%)
2002
4377 (14,23%)
6015 (19,55%)
20.376 (66,22%)
30.768 (100%)

7
Nguồn: Bộ Kế hoạch và Đầu tư
Công văn số 2813/BKHĐT-QLĐT ngày 09/5/2011 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã báo
cáo khá chi tiết về tình hình thực hiện đấu thầu năm 2010. Theo đó, trong năm 2010, tổng vốn
Nhà nước (Vốn nhà nước cho mục tiêu đầu tư phát triển, mua sắm tài sản nhà nước và vốn
liên doanh, cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh) áp dụng theo Luật Đấu thầu là 357.269,98
tỷ đồng. Chỉ định thầu có số lượng gói thầu áp dụng lớn nhất: 70.147 gói và chiếm 73% trong
tổng số gói thầu đã thực hiện trong năm 2010. Đấu thầu rộng rãi có số lượng gói thầu áp dụng
lớn thứ hai: 13.959 gói, chiếm 15% tổng số. Các hình thức đấu thầu khác chia nhau tỷ lệ phần

thâm hụt và người dân khóc dở với những công trình, sản phẩm dang dở, méo mó mà hậu quả
không lường trước được.
Hạn chế và tiến tới xóa bỏ tính trạng này sẽ đem lại lợi ích to lớn cho Nhà nước và đấu
thầu mới thể hiện đúng ý nghĩa, vai trò vốn có của nó.

Chương 3. Phương hướng hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại
Việt Nam
Chương cuối của Luận Văn, Chương 3, đã nhận định tổng quát về hệ thống phát luật
về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu, các thành tựu và bất cập còn tồn tại. Qua đó
đề xuất định hướng và giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong
đấu thầu tại Việt Nam.
Nhìn chung, pháp luật giao kết hợp đồng trong đấu thầu tại Việt Nam được đánh giá
mang tính hệ thống, khá chi tiết với hàng loạt văn bản hướng dẫn ở khá nhiều lĩnh vực. So với
các hình thức hợp đồng khác, quá trình giao kết hợp đồng trong đấu thầu được quy định rất cụ
thể với hàng loạt quy tắc pháp định bắt buộc phải tuân thủ. Pháp luật về giao kết hợp đồng
trong đấu thầu đã được xây dựng tương đối hoàn thiện về hình thức, nội dung, cả về số lượng
và chấp lượng, đáp ứng yêu cầu quản lý Nhà nước về đấu thầu. Tuy nhiên vẫn tồn tại một số
bất cập nhất định. Tổng quát các văn bản pháp luật về đấu thầu còn chồng chéo, thiếu tính
đồng bộ đối với các văn bản pháp luật liên quan, thậm chí nhiều nội dung còn chưa được điều
chỉnh trong luật. Hệ thống pháp luật về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu có tính
ổn định không cao, thậm chí nhiều văn bản mới được đưa vào áp dụng đã bị sửa đổi, thậm chí
thay thế bằng văn bản mới. Trong bối cảnh hiện nay, khi mà đấu thầu đã là công cụ phổ biến
và hiệu quả khi lựa chọn đối tác ký kết hợp đồng, tính thiếu ổn định của hành lang pháp lý sẽ
gây ra không ít khó khăn khi thực hiện và bất lợi nhất định cho nhà thầu trong nước khi thực
hiện đấu thầu quốc tế.
Các quy định pháp luật về đấu thầu mang tính nguyên tắc, hình thức với hàng loạt các
quy định hướng dẫn chi tiết. Bởi vậy việc áp dụng trên thực tế không quá khó khăn. Ví dụ
việc đưa ra lời mời thương lượng bằng hồ sơ mời thầu, đơn vị lập hồ sơ mời thầu sẽ áp dụng
ngay mẫu hồ sơ mời thầu thích hợp đã được Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn. Điều này hỗ
trợ khá nhiều cho chủ đầu tư trong quá trình thực hiện, đặc biệt các đơn vị không chuyên biệt

mức, cộng với chế tài xử lý thiếu nghiêm khắc chưa tạo được tính răn đe trong quá trình thực
hiện.
Đánh giá về công tác đấu thầu năm 2010, Thủ tướng chính Phủ đã tổng kết các hạn
chế còn tồn tại gồm: Cơ chế, chính sách liên quan đến đấu thầu được ban hành và hướng dẫn
chưa kịp thời; năng lực của chủ đầu tư, bên mời thầu, các tổ chức tư vấn ở một số địa phương
còn hạn chế; công tác đào tạo chưa được triển khai toàn diện; chất lượng của một số công việc
chuẩn bị cho đấu thầu như công tác lập, trình, phê duyệt kế hoạch đấu thầu chưa bảo đảm và

10
chưa đáp ứng yêu cầu về chuyên môn, chuyên nghiệp; xu hướng đề nghị áp dụng hình thức
chỉ định thầu vẫn còn nhiều, không thực hiện phân cấp theo quy định. Ngoài ra, chất lượng
báo cáo về đấu thầu của một số Bộ, ngành, địa phương còn mang tính hình thức, thậm chí
nhiều cơ quan, đơn vị không báo cáo theo quy định; vấn đề quản lý sau đấu thầu chưa được
quan tâm đúng mức …
Hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Pháp luật về giao kết hợp
đồng có vai trò rất quan trọng trong việc hướng dẫn cho các chủ thể khi thực hiện giao kết
đồng thời đảm bảo hiệu quả và giá trị khi sử dụng nguồn ngân sách Nhà nước. Do đó, việc
hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu có vai trò rất quan trọng đối với các
doanh nghiệp. Trong phạm vi luận văn đã trình bày một số phương thức để hoàn thiện pháp
luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu. Nên hoàn thiện trên cơ sở kế thừa giá trị pháp luật
hiện hành, tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm pháp lý trên thế giới. Hoàn thiện các quy định
đảm bảo sự tương xứng, thống nhất với các quy định pháp luật. Như chúng ta đã biết, hiện
nay hệ thống văn bản pháp lý quy định về đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu khá
đồ sộ do nhiều cấp, cơ quan ban hành từ Quốc hội tới Chính Phủ, Bộ Tài chính, Bộ Kế hoạch
và Đầu tư, chưa kể các lĩnh vực chuyên biệt, địa phương chuyên biệt lại có thêm nhiều quy
định riêng. Giữa các văn bản này còn tồn tại sự chênh lệch và thiếu đồng bộ nhất định. Do đó,
đối với việc hoàn thiện pháp luật về giao kết hợp đồng trong đấu thầu cần đảm bảo sự thống
nhất, tương xứng giữa các văn bản pháp luật, điều chỉnh nhất quán hoạt động đấu thầu, tạo
điều kiện thuận lợi cho các chủ thể tham gia đấu thầu.
Trên cơ sở định hướng hoàn thiện, luận văn đã đưa ra một số giải pháp cụ thể để hoàn

Như chúng ta đã biết giao kết hợp đồng trong đấu thầu là quá trình tìm hiểu ý chí và
xác lập hợp đồng giữa các bên, do đó, có thể thấy đây là nơi gặp gỡ giữa người mua (Chủ đầu
tư) và người bán (nhà thầu) thông qua cạnh tranh. Đây là cơ sở quan trọng để xác lập nền
kinh tế phát triển lành mạnh, tự do và bình đẳng. Giao kết hợp đồng trong đấu thầu nâng cao
năng lực hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, đặc biệt vấn đề chuyên môn hóa
và năng lực kinh doanh của bên bán và năng lực đánh giá sản phẩm của bên mua. Từ đó, tạo
môi trường kinh doanh thông thái và chuyên nghiệp hơn. Xét một cách gián tiếp còn góp
phần vào công cuộc hội nhập của kinh tế Việt Nam đối với nền kinh tế thế giới khi xây dựng
môi trường kinh doanh trong sạch, công bằng.
Xuất phát từ tầm quan trọng của hoạt động giao kết hợp đồng đối với quá trình đấu
thầu, luận văn đã đi vào tìm hiểu, phân tích tiến trình, các nguyên tắc và các đặc điểm cơ bản
của quá trình giao kết. Qua đó đánh giá về tính phù hợp của luật với thực tiễn áp dụng trong
thực tế. Hiện nay hoạt động đấu thầu và giao kết hợp đồng trong đấu thầu diễn ra rất phổ biến
nhưng tình trạng vi phạm pháp luật vẫn còn tồn tại cho thấy sự bất cập của hệ thống văn bản
hướng dẫn. Cần thực hiện hoàn thiện pháp luật hướng dẫn về giao kết hợp đồng trong đấu
thầu, đảm bảo sự thống nhất trong các quy định pháp lý, hướng dẫn và tạo điều kiện tối đa
cho các bên khi tham gia giao kết. Ngoài ra cần nâng cao năng lực của chủ đầu tư khi thực
hiện dự án, vai trò hướng dẫn, quản lý, giám sát và xử lý của cơ quan có thẩm quyền. Hi vọng
rằng trong thời gian tới, hoạt động đấu thầu ở nước ta sẽ có nhiều chuyển biến tích cực, hạn

12
chế và tiến tới xoá bỏ các tiêu cực trong đấu thầu, đảm bảo hiệu quả khi thực hiện đấu thầu
nguồn vốn Nhà nước.
Đề tài “Giao kết hợp đồng trong Đấu thầu theo pháp luật Việt Nam” là một đề tài khá
rộng và phức tạp về cả mặt lý luận và thực tiễn. Cần có sự tìm hiểu tổng hợp hệ thống văn
bản pháp luật, liên hệ với thực tiễn áp dụng của các bên khi tham gia giao kết. Bởi vậy, trong
khuôn khổ đề tài, tác giả mong muốn đưa ra cái nhìn khái quát tổng hợp nhất về quá trình
giao kết, các quy định pháp lý và việc thực hiện trên thực tế cùng một số kiến nghị, giải pháp
hoàn thiện. Hi vọng Luận văn đã phần nào truyền tải được ý đồ xây dựng của tác giả.


hại không lường.
14. http://vafie.org.vn/index.php?mod=article&cat=nghiencuutraodoi&cat_id=38&article
=373, Quản lý đấu thầu trong môi trường cạnh tranh, minh bạch.
15. Luật mẫu về đấu thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ của UNCITRAL.
16. Thanh Long (2010), ““Bẫy” đấu thầu giá rẻ”, Báo Thanh niên.
17. Nguyễn Hữu Mạnh (2002), “Hiện tượng bỏ giá dự thầu thấp trong đấu thầu xây lắp”,
Kinh tế và phát triển.
18. Vũ Văn Mẫu (1963), Việt Nam dân luật lược khảo, quyển II: Nghĩa vụ và khế ước, in
lần thứ nhất, Bộ quốc gia giáo dục xuất bản, Sài Gòn.
19. PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo Luật kinh tế, Nhà xuất bản Đại học
Quốc gia Hà Nội.
20. PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2005), “Doanh nghiệp “ngoài khơi” bơi trên doanh nghiệp
Nhà nước”, Báo Tuổi trẻ.
21. Hà Phương (2008), “Một số giải pháp chủ yếu nâng cao hiệu quả công tác đấu thầu”,
Tạp chí Kinh tế và Dự báo.
22. Từ Quang Phương (chủ biên) (2008), Giáo trình quản lý Dự án, Đại học Kinh tế
Quốc dân.
23. Quốc Hội (2003), Luật Xây dựng, Hà Nội.
24. Quốc Hội (2005), Bộ luật Dân sự, Hà Nội.
25. Quốc Hội (2005), Luật Đấu thầu, Hà Nội.
26. Quốc Hội (2009), Luật số 38/2009/QH12 sửa đổi, bổ sung một số điều của các luật
liên quan đến đầu tư xây dựng cơ bản, Hà Nội.
27. Thủ tướng Chính Phủ (2011), Chỉ thị số 1315/CT-TTg ngày 03/8/2011 về chấn chỉnh
việc thực hiện hoạt động đấu thầu sử dụng vốn Nhà Nước, nâng cao hiệu quả công tác
đấu thầu, Hà Nội.
28. Unidroit (2005), Bộ Nguyên tắc của Unidrot về hội đồng thương mại quốc tế, bản
dịch Tiếng Việt với sự tài trợ của Tổ chức quốc tế pháp ngữ, Nhà xuất bản Tư pháp,
Hà Nội.
29. Viện Ngôn ngữ Việt Nam (1998), Từ điển Tiếng Việt.