nghiªn cøu - trao ®æi
48 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011
TS. PHẠM THỊ GIANG THU *
ThS. NGUYỄN NGỌC LƯƠNG **
1. Về cơ sở pháp lí cho các giao dịch
bảo đảm
Hoạt động cấp tín dụng của các tổ chức
tín dụng luôn đặt ra áp lực đảm bảo tính hiệu
quả đồng thời đảm bảo tính an toàn đối với
lượng tín dụng được cấp. Có nhiều phương
án được pháp luật thừa nhận, các tổ chức tín
dụng dựa trên cơ sở đó để lựa chọn áp dụng
cho phù hợp như kí quỹ, cầm cố, thế chấp,
bảo lãnh. Để đảm bảo cơ sở pháp lí cho các
chủ thể thực hiện giao dịch tín dụng, cả tổ
chức tín dụng với tư cách là chủ thể hoạt
động ngân hàng chuyên nghiệp và chủ thể
thuộc diện “bất cân xứng” về vị thế (chủ thể
đang có nhu cầu thiết lập quan hệ nhận tín
dụng từ tổ chức tín dụng) và về tính chuyên
nghiệp (tổ chức tín dụng luôn được xác định
là chủ thể có ưu thế hơn trong việc xem xét,
đánh giá và quyết định các giao dịch tín

2. Về tính thống nhất nội dung giữa
các văn bản quy phạm pháp luật gắn với
việc góp vốn là quyền sử dụng đất
Một trong những nguyên tắc quan trọng
trong việc ban hành và áp dụng pháp luật là
đảm bảo tính thống nhất giữa các văn bản
quy phạm pháp luật, sự thống nhất được thực
hiện cả ở phương diện tổng thể và phương
diện nội tại. Điều này có nghĩa là giữa các
* Giảng viên chính Khoa pháp luật kinh tế
Trường Đại học Luật Hà Nội
* * Đảng ủy Khối các cơ quan trung ương
nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011 49
văn bản đồng cấp quy định về cùng đối
tượng điều chỉnh cần phải có sự thống nhất
hoặc không được mâu thuẫn; văn bản hướng
dẫn thi hành văn bản pháp luật không được
mâu thuẫn hoặc không được trái với những
quy định của văn bản có hiệu lực pháp lí ở
cấp độ cao hơn. Vấn đề này không chỉ dừng
lại ở các nguyên tắc được nghiên cứu trong
khoa học pháp lí mà đã được ghi nhận, trở
thành các nguyên tắc pháp lí, quy định tại
Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật.
Hiện nay, việc thực hiện đăng kí giao
dịch bảo đảm đối với những hợp đồng có

công ti hợp danh, cổ đông của công ti cổ
phần phải chuyển quyền sở hữu tài sản góp
vốn cho công ti Đối với tài sản có đăng kí
quyền sở hữu hoặc giá trị quyền sử dụng đất
thì người góp vốn phải làm thủ tục chuyển
quyền sở hữu tài sản đó hoặc quyền sử dụng
đất tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền”.
Điều 106 Luật đất đai quy định: Người
sử dụng đất được thực hiện quyền góp vốn
bằng quyền sử dụng đất, có nghĩa là người
sử dụng đất thực hiện hành vi nêu tại Điều 4
Luật doanh nghiệp. Tuy nhiên, Điều 131
Luật đất đai khi quy định về trình tự, thủ tục
đăng kí, xoá đăng kí góp vốn bằng quyền sử
dụng đất lại có những nội dung không thể
hiện việc góp vốn là chuyển quyền sở hữu
tài sản (trong trường hợp này là quyền sử
dụng đất) của người sử dụng đất ban đầu. Cụ
thể là: Mục b khoản 1 Điều 131 có quy định
về trường hợp “đủ điều kiện góp vốn thì thực
hiện đăng kí góp vốn vào hồ sơ địa chính và
giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền
sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liên với
đất; trường hợp góp vốn phát sinh pháp
nhân mới thì gửi hồ sơ đăng kí góp vốn đến
cơ quan quản lí đất đai thuộc uỷ ban nhân
dân cấp có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà và các
tài sản khác gắn liền với đất cho pháp nhân
mới đó”. Như vậy, nếu góp vốn để hình

chứng nhận quyền sử dụng đất như sau: “Tổ
chức sử dụng đất là pháp nhân mới được
hình thành do các bên góp vốn bằng quyền
sử dụng đất”. Như vậy, phải chăng doanh
nghiệp nhận phần vốn góp là quyền sử dụng
đất mà doanh nghiệp đã, đang tồn tại và hoạt
động thì không có quyền đối với tài sản đã
góp vốn vào công ti?
Những vấn đề không thống nhất trong
quy định tại hai văn bản luật nêu trên dẫn
đến các tổ chức tín dụng gặp nhiều khó khăn
khi thực hiện đăng kí giao dịch bảo đảm vì
để được đăng kí giao dịch bảo đảm, hợp
đồng thế chấp tài sản liên quan đến quyền sử
dụng đất được góp vốn vào công ti cổ phần,
công ti trách nhiệm hữu hạn trước hết cần
phải được công chứng tại phòng công chứng
và bị từ chối công chứng vì không thực hiện
đúng quy định của Điều 29 Luật doanh nghiệp
là chuyển quyền sử dụng đất sang doanh
nghiệp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
Trong khi đó, nếu đây là tài sản góp vốn vào
doanh nghiệp đã hình thành thì pháp luật đất
đai không có quy định về chuyển nhượng
quyền sử dụng đất đối với trường hợp này.
Hệ quả thực tế phát sinh là các tổ chức tín
dụng khi cấp tín dụng (thực hiện cho vay theo
hợp đồng tín dụng hoặc bảo lãnh ngân hàng)
bị mất hoặc giảm sút cơ hội thực hiện hoạt
động kinh doanh trong trường hợp khách

dch bo m).
- Gi nh nu vic cụng chng vn c
thc hin vi bờn gúp vn, ng kớ giao dch
vn c thc hin m tranh chp xy ra v
phi tin hnh x lớ i vi ti sn thỡ c
quan xột x s xỏc nh ai l ch th cú
quyn s dng t hp phỏp khi ti sn ú ó
c gúp vn vo doanh nghip ang tn ti
(khụng chuyn quyn s dng t cho doanh
nghip theo Lut t ai)? Lut no s l lut
ỏp dng trong trng hp ny?
Vi nhng phõn tớch v vớ d nờu trờn, rừ
rng cn xem xột, r soỏt tng th nhiu vn
bn quy phm phỏp lut khỏc nhau cựng quy
nh, iu chnh v mt ni dung, c th trong
trng hp ny l quyn ca ngi s dng
t núi chung v quyn ca ngi s dng t
khi tham gia cỏc giao dch bo m núi riờng.
V vn ny, quan im ca chỳng tụi
l Lut t ai cn chnh sa quy nh v vic
gúp vn l quyn s dng t cho phự hp
vi quy nh ca Lut doanh nghip. xut
ny xut phỏt t chớnh bn cht ca hnh vi
gúp vn l chuyn phn ti sn m ch th ú
ang cú quyn s hu (s dng i vi t
ai) sang cho doanh nghip, doanh nghip s
cú quyn s hu (s dng) i vi phn ti
sn ú, khụng ph thuc vo vic gúp vn
c tin hnh trong giai on no. Cú ý kin
cho rng vic gúp vn nờu trờn ng nhiờn

trong tng lai bao gm c ti sn ó c
hỡnh thnh ti thi im giao kt giao dch
bo m, nhng sau thi im giao kt giao
dch bo m mi thuc s hu ca bờn bo
m. Nh vy, vic xỏc nh vn trong
tng lai c xem xột di gúc s hu
i vi ti sn m khụng ch dng li vic
xỏc nh vn tn ti thc t ca ti sn ú.
Hon ton cú kh nng xy ra trng hp ti
thi im thc hin giao dch bo m, phỏt
sinh ngha v phi x lớ ti sn bo m, ti
sn vn ang hỡnh thnh hoc bờn bo m
ang chun b s hu ti sn. Xut phỏt t
vic õy l loi ti sn cú nhiu c thự, mi,
cha cú cỏch hiu thng nht, c bit t phớa nghiªn cøu - trao ®æi
52 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011
các cơ quan quản lí nhà nước nên bên nhận
bảo đảm khó xử lí tài sản bảo đảm trong
trường hợp này, khi cá nhân có thẩm quyền
cho rằng vào thời điểm thực hiện giao dịch
bảo đảm bên bảo đảm chưa có quyền sở hữu
đối với tài sản nên không thể sử dụng tài sản
này vào giao dịch bảo đảm. Do vậy, pháp luật
cần quy định cụ thể, hướng dẫn rõ ràng hơn
đối với việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng
tài sản hình thành trong tương lai. Vấn đề này
thực tế đang gây cản trở cho các hoạt động

thế chấp theo Điều 322 Bộ luật dân sự. Thiết
nghĩ việc sửa đổi, bổ sung quy định của pháp
luật theo hướng được phép nhận quyền sử
dụng đất hoặc quyền sở hữu nhà ở trong
tương lai làm tài sản bảo đảm nhằm khuyến
khích các giao dịch bảo đảm phát triển, giúp
các chủ thể dễ dàng tiếp cận nguồn tín dụng
trong xã hội, khơi thông một nguồn lực rất
lớn. Đề xuất này của chúng tôi được xây
dựng dựa trên cơ sở vừa đảm bảo tính tuân
thủ pháp luật nhưng cũng nhằm mục đích
đảm bảo cho pháp luật không xa rời thực
tiễn đời sống pháp lí. Nếu coi quyền sở hữu
nhà ở, quyền sử dụng đất ở là loại tài sản
theo quy định tại Điều 163 Bộ luật dân sự
(2)

thì đề xuất này của chúng tôi thực chất nhằm
làm rõ cơ sở để thực hiện nội dung đã quy
định tại văn bản quy phạm pháp luật này.
Đồng thời, pháp luật cũng cần hướng dẫn rõ
cách thức đăng kí giao dịch bảo đảm trong
trường hợp này để bảo đảm quyền của bên
nhận thế chấp, tránh các hành vi gian lận, lừa
đảo trong quá trình thực hiện giao dịch thế
chấp tài sản.
3.2. Về quyền tài sản dùng để bảo đảm
thực hiện nghĩa vụ dân sự
Theo quy định tại Điều 322 Bộ luật dân
sự thì quyền tài sản cũng có thể được dùng

dng t , quyn s hu nh trong tng
lai lm ti sn bo m m thc cht l a ra
y cỏc kh nng v xut ý kin phỏp lớ
x lớ cỏc vn liờn quan n loi ti sn
hỡnh thnh trong tng lai ó c ghi nhn
ti B lut dõn s.
bo m quyn li hp phỏp ca bờn
nhn th chp, phỏp lut cn hng dn th
tc rừ rng vic nhn th chp, ng kớ giao
dch bo m i vi cỏc trng hp ny.
Theo ú, ti sn c hỡnh thnh hoc chuyn
hoỏ t quyn ti sn ó c th chp ng
nhiờn l ti sn th chp. Cỏc bờn khụng cn
kớ li hp ng th chp v vic cp giy
chng nhn quyn s dng hoc s hu ti
sn phi ghi nhn ni dung th chp ny m
khụng cn kớ hp ng, ng kớ giao dch bo
m mi hoc sa i, b sung hp ng,
giao dch bo m ó kớ hoc ng kớ.
Khon 1 iu 66 Ngh nh s 163 quy
nh: Bờn nhn bo m cú quyn yờu cu
ngi th ba l ngi cú ngha v tr n
chuyn giao cỏc khon tin hoc ti sn
khỏc cho mỡnh hoc cho ngi c u
quyn. Trong trng hp ngi cú ngha v
tr n yờu cu thỡ bờn nhn bo m phi
chng minh quyn c ũi n.
Bờn cnh ú, c s phỏp lớ bo m
quyn li ca bờn nhn bo m khi x lớ ti
sn bo m l quyn ũi n cha tht s rừ

54 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2011
trình tự mới, rườm rà, phức tạp, mất thời
gian và công sức. Thiết nghĩ, pháp luật cần
quy định theo hướng tạo điều kiện cho bên
nhận thế chấp, đặc biệt là các tổ chức tín
dụng, được quyền chủ động, linh hoạt trong
việc xử lí tài sản bảo đảm nhằm đảm bảo thu
hồi vốn, tránh tình trạng khách hàng, bên
bảo đảm chây ỳ trả nợ. Kiến nghị này cũng
hoàn toàn phù hợp với bản chất của giao
dịch bảo đảm, đó là các giao dịch dân sự.
Đối với việc thu giữ tài sản bảo đảm,
khoản 5 Điều 63 Nghị định số 163 quy định:
“Trong quá trình tiến hành thu giữ tài sản
bảo đảm, nếu bên giữ tài sản bảo đảm có
dấu hiệu chống đối, cản trở, gây mất an
ninh, trật tự nơi công cộng hoặc có hành vi
vi phạm pháp luật khác thì người xử lí tài
sản bảo đảm có quyền yêu cầu uỷ ban nhân
dân xã, phường, thị trấn và cơ quan công an
nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm, trong
phạm vi chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của
mình áp dụng các biện pháp theo quy định
của pháp luật để giữ gìn an ninh, trật tự, bảo
đảm cho người xử lí tài sản thực hiện quyền
thu giữ tài sản bảo đảm”. Tuy nhiên, cách
thức thực hiện, cơ chế phối hợp trong việc
thu giữ tài sản bảo đảm để xử lí giữa người
xử lí tài sản và các cơ quan chức năng (ủy
ban nhân dân, công an) chưa được quy định

không cần bổ sung, làm chi tiết thêm quy
định pháp luật, tuy nhiên để tiến hành các
thủ tục yêu cầu cưỡng chế thi hành án, yếu
tố thời gian và chi phí là vấn đề cần được
xem xét. Nếu đề xuất nêu trên của chúng tôi
có thể chấp nhận được, chi phí xã hội sẽ
giảm mà không đơn thuần đặt ra cho tổ chức,
cá nhân cụ thể nào.
5. Về kê biên tài sản đang được cầm
cố, thế chấp hợp pháp
Khoản 4 Điều 4 Nghị định 163 quy định:
(Xem tiếp trang 68)

(1).Xem: Khoản 4 Điều 4 Luật doanh nghiệp năm
2005.
(2).Xem: Điều 163 Bộ luật dân sự năm 2005 quy
định: “Tài sản gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các
quyền tài sản”.