Khía cạnh pháp lý về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp công trình công nghiệp và thực
tiễn áp dụng tại công ty cổ phần 105- xây dựng số 1 Hà Nội
CHƯƠNG III. KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HỢP ĐỒNG GIAO NHẬN THẦU XÂY LẮP TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN 105
I. Đánh giá chung về pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và thực
tiễn áp dụng tại công ty
1.Đánh giá về pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
1.1. Những mặt tích cực của pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Trước đây, mọi hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết chịu sự điều chỉnh
của một văn bản pháp luật duy nhất, đó là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Trong giai
đoạn đầu ban hành, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thể hiện tính ưu việt hơn so với các văn
bản trước đó, tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, văn bản này đã bộc lộ
những hạn chế kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế nói chung và hoạt động Xây dựng
nói riêng. Nhận thấy được sự hạn chế này, tháng 3/1994, Bộ Xây dựng ban hành "Quy
chế đấu thầu xây lắp", đây là văn bản được coi là quy chế đấu thầu đầu tiên quy định tất
cả công trình xây dựng thuộc sở hữu nhà nước đều phải thực hiện đấu thầu. Năm 1996,
Chính phủ ban hành quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ngày
16/7/1996. Tiếp theo, năm 1999 Nhà nước đã ban hành Quy chế đấu thầu kèm theo
Nghị định 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999. Tuy nhiên việc tồn tại song song cả hai văn
bản điều chỉnh về một lĩnh vực mà văn bản nào cũng có hiệu lực như nhau, cả quy chế
đấu thầu và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng nhưng lại có những quy định mâu thuẫn chồng chéo khiến người áp dụng không
biết nên chọn văn bản nào để áp dụng.
Bước sang những năm đầu thế kỷ 21, khi nền kinh tế Việt Nam hội nhập sâu, rộng
với nền kinh tế thế giới, yêu cầu đặt ra là cần phải ban hành những văn bản pháp luật
mới phù hợp với thông lệ quốc tế để thay thế cho hệ thống văn bản cũ, lạc hậu không
còn khả năng điều chỉnh nữa. Riêng các văn bản về hợp đồng được chú trọng, Pháp lệnh
1
Hợp đồng kinh tế năm 1989 được thay thế bằng Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương
mại 2005. Ngoài ra, trong mỗi lĩnh vực chuyên ngành, Nhà nước ban hành các văn bản
pháp luật về hợp đồng riêng phù hợp với chuyên ngành đó để điều chỉnh một cách phù

nghiêm nguyên tắc này.
- Một thành tựu mà pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã đạt
được đó là có những quy định về mặt chủ thể tham gia hợp đồng. Nếu theo quy định
trong Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết giữa các
pháp nhân với nhau. Vì vậy, khi một hợp đồng giao nhận thầu được ký kết giữa một
pháp nhân và một cá nhân có đăng ký kinh doanh thì không phải là hợp đồng và sẽ
không được pháp luật chấp nhận.
Việc này nếu trong những năm 90 của thế kỷ XX là hợp lý vì khi đó chỉ có tổ chức
mới có đủ năng lực thực hiện các dự án đầu tư xây dựng. Nhưng khi đất nước ngày càng
phát triển thì việc quy định như vậy là một hạn chế kìm hãm sự phát triển của kinh tế tư
nhân. Những bất cập trên đã được Luật Thương mại 2005 và Thông tư 06/2007/ TT-
BXD về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng sửa chữa, bổ sung. Theo
đó, phần đối tượng áp dụng có ghi rõ: Đối tượng áp dụng hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng là tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng
lực hành nghề khi tham gia ký kết hợp đồng thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt
Nam. Như vậy, một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể được ký kết giữa cá nhân
và pháp nhân miễn là cá nhân và pháp nhân có đủ năng lực hoạt động và năng lực hành
nghề.
- Mặt khác, có thể nhận thấy hệ thống pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng ngày càng được củng cố một cách chặt chẽ và toàn diện hơn. Nếu như trước đây
tại Thông tư số 02/2005/TT-BXD về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây
dựng chỉ quy định về một số vấn đề: khối lượng công việc chủ yếu và tiêu chuẩn áp
dụng; thời gian và tiến độ thực hiện; giá hợp đồng, điều chỉnh giá hợp đồng; tạm ứng
hợp đồng, thanh toán hợp đồng, mức thanh toán hợp đồng, hồ sơ thanh toán; tạm dừng,
huỷ bỏ hợp đồng, quyền và nghĩa vụ một cách chung chung, hiệu lực của hợp đồng; thì
đến nay theo quy định tại Thông tư 06 thì ngoài những vấn đề trên đã được quy định
3
một cách rõ ràng và cụ thể hơn. Thông tư 06 còn quy định những vấn đề quan trọng
khác mà thường thì trước đây bên giao thầu và bên nhận thầu đã quên mất không cho
vào hợp đồng như: bảo đảm thực hiện hợp đồng, quyền và nghĩa vụ chung của bên nhận

những nguyên nhân chủ yếu gây ách tắc trong quá trình thanh toán, quyết toán các dự án
đầu tư xây dựng công trình trong phạm vi cả nước kèm theo hậu quả khôn lường như
chất lượng công trình kém, tiến độ thi công bị kéo dài… ảnh hưởng nghiêm trọng đến
hiệu quả kinh tế-xã hội. Các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn Nhà nước cần được
hiểu là chúng ta đang tồn tại trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những
trong nước mà mang tính phạm vi toàn cầu. Vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và thanh
toán cũng không thể xa rời thực tế đó. Có thể khẳng định hình thức hợp đồng trọn gói
hay hợp đồng theo giá trọn gói là một hình thức hợp đồng tiên tiến, nó làm giảm nhẹ
gánh nặng quản lý cho chủ đầu tư, tăng cường trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho các
nhà thầu, nhưng do chúng ta thiếu những hướng dẫn đầy đủ về chuyên môn cũng như
pháp lý nên đã dẫn đến hậu quả tiêu cực như đã nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói
hiện nay được sử dụng đó là chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính
toán từ thiết kế bản vẽ thi công do chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và chủ đầu tư
phê duyệt thường bị tính thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp dụng là bộ đơn
giá các địa phương (Tỉnh , thành phố trực thuộc Trung ương) ban hành thường không
cập nhật hoặc cập nhật không kịp thời, đặc biệt là giá cả vật liệu xây dựng thường mang
tính chủ quan của các cơ quan quản lý thông qua phương pháp báo giá mà căn cứ để chủ
đầu tư ký kết hợp đồng chỉ định thầu hoặc là căn cứ để xác định giá gói thầu để xét thầu
trong trường hợp đấu thầu; khi thanh toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát,
cho vay lại thực thi nguyên tắc (luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không
thanh toán, cái gì nhà thầu không làm thì trừ đi. Nói tóm lại, toàn bộ rủi ro đều do nhà
thầu chịu. Đây là một điểm hạn chế mà pháp luật cần bổ sung cho phù hợp.
Thứ ba, Thông tư 06/2007/TT-BXD đã được ban hành hướng dẫn hợp đồng giao nhận
thầu xây dựng, tuy nhiên lại chưa có mẫu hợp đồng cho các loại hình tư vấn, xây lắp,
mua sắm hàng hoá hoặc các loại tổng thầu thiết kế và xây dựng. làm cho bên giao thầu
5
và bên nhận thầu rất lúng túng khi ký kết hợp đồng, nên chọn mẫu của Thông tư 02 hay
chọn mẫu của các điều khoản tại thông tư 06.
Thứ tư, Pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu nói riêng
thường quy định một cách chung chung. Có khi quy định một cách vô thưởng vô phạt là

- Thống nhất trên cơ sở tôn trọng bản chất của hợp đồng
Bản chất của hợp đồng là sự tự do thoả thuận, thống nhất ý chí của các chủ thể nhằm
làm phát sinh hậu quả pháp lý. Trên nền tảng của tự do, tự nguyện về ý chí và sự bình
đẳng về địa vị pháp lý quan hệ hợp đồng dù phát sinh trong bất cứ lĩnh vực nào (cụ thể ở
đây là lĩnh vực xây dựng) cũng luôn phản ánh một bản chất thống nhất. Vì vậy pháp luật
với chức năng điều chỉnh các quan hệ xã hội cần phải tôn trọng bản chất khách quan của
các quan hệ đó. Không phủ nhận nhu cầu phải ban hành các văn bản đặc thù để điều
chỉnh các quan hệ hợp đồng chuyên biệt về lĩnh vực xây dựng có Luật xây dựng và Luật
đấu thầu. Song các văn bản luật đó phải xây dựng dựa trên nền tảng lý luận thống nhất
đồng bộ. Trên cơ sở đó, thống nhất pháp luật về hợp đồng của Việt nam thực chất là
quá trình nhận thức lại bản chất hợp đồng. Điều đó cho phép chúng ta xây dựng được
một hệ thống các quy định nhất quán và phản ánh đúng được bản chất khách quan của
các quan hệ hợp đồng tránh những mâu thuẫn không đáng có về mặt lý luận cũng như
thực tiễn nhằm tiến tới điều chỉnh một cách phủ hợp hiệu quả đối với các quan hệ và xây
dựng được một cơ sở pháp lý vững chắc, khoa học và tin cậy cho mọi chủ thể tham gia
quan hệ. Tôn trọng bản chất khách quan của hợp đồng còn đòi hỏi sự tôn trọng của pháp
luật đối với quyền bình đẳng và tự do ý chí của các bên chủ thể, hạn chế tối đa sự can
thiệp không cần thiết của nhà nước vào quan hệ hợp đồng. Tuy nhiên điều này không có
nghĩa là phủ nhận hoàn toàn tính trật tự công và khả năng điều chỉnh của nhà nước
trong các quan hệ đó.
- Thống nhất tức là phải nằm trong một chỉnh thể thống nhất với toàn bộ hệ thống pháp
luật có liên quan
Xã hội bao giờ cũng tồn tại nhiều lĩnh vực khác nhau. Các quan hệ xã hội ở mỗi lĩnh
vực khác nhau lại mang những đặc thù riêng và đòi hỏi pháp luật có phương pháp điêu
7
chỉnh riêng.Tuy nhiên, các quan hệ này luôn nằm trong mối liên hệ qua lại, tác động,
chuyển hoá, lẫn nhau do đó sự điều chỉnh của pháp luật đối với các quan hệ xã hội trong
từng lĩnh vực vẫn có sự liên quan nhất định. Vì vậy việc thống nhất pháp luật về hợp
đồng nhìn chung không nằm ngoài khả năng thống nhất tổng thể hệ thống pháp luật
quốc gia. Yêu cầu chung của tính toàn diện trong hoạt động lập pháp, đòi hỏi sự phát

Pháp luật hợp đồng của Việt nam phải đặt trong bối cảnh hội nhập quốc tế và toàn cầu
hoá thương mại, xu thế hội nhập quốc tế và khu vực cũng đã và đang tác động mạnh mẽ
đến quá trình xây dựng pháp luật hợp đồng giao nhận thàu xây lắp. Ngày nay không một
quốc gia nào có thể hội nhập được khi hệ thống pháp luật của họ hoàn toàn khép kín,
mang nhiều dị biệt.
Hệ thống pháp luật muốn có hiệu lực hiệu quả cao đều phải đảm bảo tính ổn định tương
đối của nó. Các văn bản pháp luật được ban hành nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội
vốn đa dạng, phong phú nhưng phải dự đoán được xu hướng phát triển trong một giai
đoạn một thời kì phát triển của đất nước. Các văn bản pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp
đồng nói chung hợp đồng giao nhận thầu xây lắp nói riêng cũng phải đảm bảo tính ổn
định và đồng bộ.
Cụ thể như sau:
Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây lắp chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành
là Luật xây dựng và Luật đấu thầu thì cũng cần thống nhất giữa Luật Xây dựng và Luật
Đấu thầu để đảm bảo tính đồng bộ cụ thể là:
+ Việc thống nhất giữa “giá dự thầu hợp lý” và “có chi phí thấp nhất trên cùng một mặt
bằng” là cần thiết đặc biệt phải có Tiêu chí cụ thể đánh giá thế nào là “giá dự thầu hợp
lý” hay “chi phí thấp nhất trên cùng một mặt bằng”. Các tiêu chí này qui định trong
Nghị định 16 chưa rõ, thiếu cụ thể, còn Nghị định hướng dẫn về Luật Đấu thầu thì chưa
có vì vậy cần có sự thống nhất về từ dùng trong qui định của 2 Luật và thống nhất các
tiêu chí đánh giá, một số ý kiến còn cho rằng cần tính thêm điểm kỹ thuật vào giá chọn
thầu này
+ Về thống nhất thưởng phạt trong hợp đồng:
Luật Xây dựng tại Điều 110 có qui định về thưởng, phạt trong hợp đồng, đề nghị bổ
9
sung vào Luật Đấu thầu hoặc Nghị định hướng dẫn Luật Đấu thầu có một điều qui định
về điều này
Thứ hai: cần phải đảm bảo tính minh bạch trong công tác giải thích và hướng dẫn áp
dụng pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp
Thực tiễn pháp luật về hợp đồng của Việt nam hiện nay cũng như quá trình áp dụng các

thầu ghi nhiệm vụ rất chi tiết của người có thẩm quyền như phê duyệt kế hoạch đấu
thầu, phê duyệt hồ sơ mời thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu, là không
thực tế đặc biệt dự án đầu tư ở các Bộ không chuyên ngành (Y tế, Văn hóa, Lao động )
vì vậy cần xác định rõ trách nhiệm cá nhân trong các trường hợp của Luật. Người có
thẩm quyền ở các cấp hành chính là Thủ trưởng, Bộ trưởng, Chủ tịch UBND nhưng cần
bổ sung “hoặc người được ủy quyền, người được phân công ký các quyết định liên quan
đến dự án đầu tư”. Có như vậy khi xử lý hành vi vi phạm mới có các chế tài cụ thể cho
từng cá nhân được.
* Việc tổ chức thực hiện pháp luật hợp đồng giao nhận thầu xây lắp phải được coi là
một khâu quan trọng
Luật khi được ban hành thì tự nó không thể đi vào cuộc sống được mà phải trải qua
khâu thực hiện. Đây là khâu quan trọng để đưa pháp luật vào trong cuộc sống. Muốn
thực thi pháp luật thì trước hết phải nâng cao trình độ pháp luật của cán bộ công chức
đặc biệt là đội ngũ những người làm về pháp luật. Đối với hợp đồng giao nhận thầu xây
lắp thì chính phủ, Bộ xây dựng có kế hoạch phổ biến pháp luật cho các doanh nghiệp
hoạt động liên quan đến quan hệ này đồng thời các văn bản dưới luật hướng dẫn thi
hành pháp luật trong lĩnh vực hoạt động này có tham khảo những ý kiến phản hồi của
các doanh nghiệp hoạt động lĩnh vực xây dựng.
Biết luật, thực hiện đúng pháp luật là một điều rất quan trọng trong nền kinh tế quốc tế
như hiện nay, nắm vững luật là chìa khóa để các doanh nghiệp tự làm chủ trong kinh
doanh và trong ký kết hợp đồng
2. Kiến nghị đối với công ty
Để nâng cao hiệu quả ký kết và thực hiện hợp đồng ngoài việc nhà nước hoàn thiện
pháp luật điều chỉnh hợp đồng này thì công ty cũng phải xem xét chỉnh sửa, bổ sung để
11
hạn chế những tồn tại sai sót trong việc ký kết thực hiện hợp đồng Trong tình hình đất
nước đang trong đà phát triển như hiện nay xây dựng là một lĩnh vực phát triển mạnh
theo xu thế tất yếu. Vì vậy các công ty xây dựng có tương lai tiến triển mạnh mẽ. Tuy
nhiên, sự hội nhập cũng là nhân tố làm hiện tượng cá lớn nuốt cá bé gia tăng. Những
công ty không đủ năng lực sẽ bị đào thải để nhường chỗ cho những công ty phát triển

ký kết là rất cần thiết chẳng hạn: Thông điệp dữ liệu, Fax… có như vậy mới nâng tầm
của nhà thầu Việt nam ra với thế giới
+ Về nội dung: Khi soạn thảo loại hợp đồng này thông thường ghi là hợp đồng kinh tế
công ty nên mạnh dạn đặt tên cho từng loại hợp đồng cụ thể như: hợp đồng vật tư, hợp
đồng giao nhận thầu xây lắp… thay cho tên hợp đồng kinh tế mang tính chung chung
Phần căn cứ phải rõ ràng và các văn bản làm căn cứ phải là những văn bản mới nhất
đang có hiệu lực
Điều khoản giải quyết tranh chấp bằng trọng tài cần được ghi rõ trong hợp đồng. Kiến
nghị công ty nên chọn giải quyết tranh chấp bằng phương thức này vừa nhanh chóng
vừa ít tốn kém lại giữ được bí mật riêng của các bên. Tóm lại nội dung hợp đồng càng
chặt chẽ cụ thể thì càng tốt tránh rủi ro đáng tiếc. Nội dung hợp đồng không phải quá
cứng nhắc và thiếu linh hoạt mà đòi hỏi luôn có sự thay đổi phù hợp với nhu cầu các bên
trong quan hệ hợp đồng. Công ty nên xây dựng các điều kiện”mở” có tính linh động
thích ứng với tình hình thực tế khi tiến hành đàm phán ký kết mà vẫn đúng pháp luật.
Do đó việc xây dựng nội dung hợp đồng nên giao cho các cán bộ đàm phán, ký kết hợp
đồng có kinh nghiệm và trình độ chuyên môn luật pháp vững vàng. Trong quá trình đàm
phán và ký kết hợp đồng, doanh nghiệp vì lý do này hay lý do khác như thiếu hiểu biết
pháp luật hoặc có hiểu biết nhưng quá tin tưởng và dựa vào lý do giữa các bên đã có mối
quan hệ làm ăn lâu dài, mà trở lên mất cảnh giác dẫn đến việc hợp đồng ký kết theo mẫu
được soạn thảo từ trước có nội dung sơ sài. Những trường hợp như vậy bồi thường thì
doanh nghiệp nhận thấy không có trở ngại gì thậm chí họ còn thấy thuận tiện vì quá
trình lập hợp đồng rất đơn giản và gọn nhẹ, Nhưng việc xảy ra tranh chấp hay không
trong tương lai là điều không thể lường trước được. Khi đó doanh nghiệp sẽ rất khó có
đủ bằng chứng để đấu tranh cho lợi ích của mình vì hợp đồng thường thiếu rất nhiều nội
13
dung có ý nghĩa trong việc giải quyết tranh chấp sau này như: lựa chọn phương pháp
giải quyết tranh chấp, quy định về phạt vi phạm hợp đồng… Do đó công ty cần xây
dựng cho mình những hợp đồng quy định rõ ràng, đầy đủ các điều khoản đặc biệt là
những điều kiện bảo việc lợi ích chính đáng của mình. Từ đó có thể đảm bảo cho quá
trình thực hiện hợp đồng diễn ra một cách thuận lợi. Hiện nay nước ta đã có những sự

Thứ tư: về các vấn đề liên quan mật thiết đến hợp đồng giao nhận thầu xây lắp của công
ty
+ Về công tác Marketting: công ty nên hoàn thiện hệ thống Maketting nhằm thu nhận
thông tin nhanh chóng, chính xác, xây dựng kế hoạch dự báo giá cả linh hoạt để có thể
ứng biến kịp thời với sự biến động của thị trường. Maketting tạo ra chất lượng giá cả
phù hợp với yêu cầu của thị trường. Một số bước cơ bản để hoạt động maketting lĩnh
vực xây dựng được tốt hơn là:
- Thu thập các thông tin về tình hình biến động giá cả thị trường để có biện pháp
điều chỉnh giá hợp lý, đảm bảo cơ hội trúng thầu lớn
- Thu thập các thông tin về đối tác của mình, các thông tin về những dự án đang và sẽ là
đối tượng mà công ty hướng tới, nhằm đạt được những hợp đồng tốt nhất
- Thu thập những thông tin về đối thủ cạnh tranh trong lĩnh vực xây dựng, Xem xét
năng lực, trình độ của đối thủ cạnh tranh , từ đó có những phương án giải pháp nhằm
cạnh tranh lành mạnh đạt hiệu quả cao
+ Công ty cần có những biện pháp nâng cao năng lực tài chính của công ty, để có thể thầu
những công trình lớn, nâng cao vị thế của công ty trên thị trường trong nước và quốc tế. Để giải
quyết vấn đề vốn công ty cần tiến hành một số biện pháp sau:
- Trước hết công ty có thể nâng cao vốn điều lệ bằng cách trích từ nguồn lãi của
công ty, thay cho việc chia cổ phần cho các cổ đông
- Bên cạnh đó công ty có thể tận dụng vốn của các nhà đầu tư bằng cách thi công
dứt điểm các công trình được thầu, nhằm được thanh toán trong thời gian nhanh nhất,
đạt hiệu quả kinh tế
- Công ty nên xây dựng mối quan hệ tốt đối với các tổ chức tín dụng để tranh thủ
sự trợ giúp vốn xây dựng, giúp công ty mở rộng quy mô
- Bên cạnh đó công ty cũng nên có quan hệ làm ăn tốt với những nhà thầu có uy
15
tín, gây dựng những thiện cảm tốt đẹp thông qua việc thi công trình các hợp đồng giao
nhận thầu xây lắp đúng chất lượng, khoa học, kỹ thuật, thời gian bàn giao công trình,
thái độ làm việc chuyên nghiệp tạo dựng niềm tin cho khách hàng
+ Bên cạnh việc nâng cao năng lực tài chính, năng lực cán bộ công nhân viên công ty

- Công ty nên tổ chức các buổi học phổ biến pháp luật, khuyến khích cán bộ công nhân
viên tham gia xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật tại công ty
17