Website: http://www.docs.vn Email : [email protected] Tel : 0918.775.368
Khía cạnh pháp lý về hợp đồng giao nhận thầu xây lắp công trình công nghiệp và thực
tiễn áp dụng tại công ty cổ phần 105- xây dựng số 1 Hà Nội
CHƯƠNG III. KIẾN NGHỊ VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT
VỀ HỢP ĐỒNG GIAO NHẬN THẦU XÂY LẮP TẠI CÔNG TY CỔ PHẦN 105
I. Đánh giá chung về pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và thực
tiễn áp dụng tại công ty
1.Đánh giá về pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
1.1. Những mặt tích cực của pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Trước đây, mọi hợp đồng giao nhận thầu xây dựng được ký kết chịu sự điều chỉnh
của một văn bản pháp luật duy nhất, đó là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989. Trong giai
đoạn đầu ban hành, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế thể hiện tính ưu việt hơn so với các văn
bản trước đó, tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, văn bản này đã bộc lộ
những hạn chế kìm hãm sự phát triển của nền kinh tế nói chung và hoạt động Xây dựng
nói riêng. Nhận thấy được sự hạn chế này, tháng 3/1994, Bộ Xây dựng ban hành "Quy
chế đấu thầu xây lắp", đây là văn bản được coi là quy chế đấu thầu đầu tiên quy định tất
cả công trình xây dựng thuộc sở hữu nhà nước đều phải thực hiện đấu thầu. Năm 1996,
Chính phủ ban hành quy chế đấu thầu kèm theo Nghị định số 43/1996/NĐ-CP ngày
16/7/1996. Tiếp theo, năm 1999 Nhà nước đã ban hành Quy chế đấu thầu kèm theo Nghị
định 88/1999/NĐ-CP ngày 1/9/1999. Tuy nhiên việc tồn tại song song cả hai văn bản điều
chỉnh về một lĩnh vực mà văn bản nào cũng có hiệu lực như nhau, cả quy chế đấu thầu và
Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đều điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nhưng lại
có những quy định mâu thuẫn chồng chéo khiến người áp dụng không biết nên chọn văn
bản nào để áp dụng.
Bước sang những năm đầu thế kỷ 21, khi nền kinh tế Việt Nam hội nhập sâu, rộng
với nền kinh tế thế giới, yêu cầu đặt ra là cần phải ban hành những văn bản pháp luật mới
phù hợp với thông lệ quốc tế để thay thế cho hệ thống văn bản cũ, lạc hậu không còn khả
năng điều chỉnh nữa. Riêng các văn bản về hợp đồng được chú trọng, Pháp lệnh Hợp
1
Website: http://www.docs.vn Email : [email protected] Tel : 0918.775.368
đồng kinh tế năm 1989 được thay thế bằng Bộ luật Dân sự 2005 và Luật Thương mại

nghĩa vụ của các bên bị “vô hiệu” bởi một tổ chức thứ ba: cơ quan được giao nhiệm vụ
cấp phát vốn cho vay và thanh toán. Chính vì lẽ đó mà cần phải thực hiện thật nghiêm
nguyên tắc này.
- Một thành tựu mà pháp luật điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đã đạt
được đó là có những quy định về mặt chủ thể tham gia hợp đồng. Nếu theo quy định
trong Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ được ký kết giữa các
pháp nhân với nhau. Vì vậy, khi một hợp đồng giao nhận thầu được ký kết giữa một pháp
nhân và một cá nhân có đăng ký kinh doanh thì không phải là hợp đồng và sẽ không được
pháp luật chấp nhận.
Việc này nếu trong những năm 90 của thế kỷ XX là hợp lý vì khi đó chỉ có tổ chức
mới có đủ năng lực thực hiện các dự án đầu tư xây dựng. Nhưng khi đất nước ngày càng
phát triển thì việc quy định như vậy là một hạn chế kìm hãm sự phát triển của kinh tế tư
nhân. Những bất cập trên đã được Luật Thương mại 2005 và Thông tư 06/2007/ TT-BXD
về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng sửa chữa, bổ sung. Theo đó, phần
đối tượng áp dụng có ghi rõ: Đối tượng áp dụng hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là tổ
chức, cá nhân trong và ngoài nước có đủ điều kiện năng lực hoạt động, năng lực hành
nghề khi tham gia ký kết hợp đồng thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt Nam. Như
vậy, một hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có thể được ký kết giữa cá nhân và pháp
nhân miễn là cá nhân và pháp nhân có đủ năng lực hoạt động và năng lực hành nghề.
- Mặt khác, có thể nhận thấy hệ thống pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng ngày càng được củng cố một cách chặt chẽ và toàn diện hơn. Nếu như trước đây tại
Thông tư số 02/2005/TT-BXD về việc hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng chỉ
quy định về một số vấn đề: khối lượng công việc chủ yếu và tiêu chuẩn áp dụng; thời gian
và tiến độ thực hiện; giá hợp đồng, điều chỉnh giá hợp đồng; tạm ứng hợp đồng, thanh
toán hợp đồng, mức thanh toán hợp đồng, hồ sơ thanh toán; tạm dừng, huỷ bỏ hợp đồng,
quyền và nghĩa vụ một cách chung chung, hiệu lực của hợp đồng; thì đến nay theo quy
định tại Thông tư 06 thì ngoài những vấn đề trên đã được quy định một cách rõ ràng và cụ
thể hơn. Thông tư 06 còn quy định những vấn đề quan trọng khác mà thường thì trước
đây bên giao thầu và bên nhận thầu đã quên mất không cho vào hợp đồng như: bảo đảm
3

Website: http://www.docs.vn Email : [email protected] Tel : 0918.775.368
áp dụng hình thức hợp đồng theo giá trọn gói một cách tràn lan đang là một trong những
nguyên nhân chủ yếu gây ách tắc trong quá trình thanh toán, quyết toán các dự án đầu tư
xây dựng công trình trong phạm vi cả nước kèm theo hậu quả khôn lường như chất lượng
công trình kém, tiến độ thi công bị kéo dài… ảnh hưởng nghiêm trọng đến hiệu quả kinh
tế-xã hội. Các dự án đầu tư xây dựng sử dụng vốn Nhà nước cần được hiểu là chúng ta
đang tồn tại trong nền kinh tế thị trường nhiều biến động không những trong nước mà
mang tính phạm vi toàn cầu. Vì vậy trong lĩnh vực hợp đồng và thanh toán cũng không
thể xa rời thực tế đó. Có thể khẳng định hình thức hợp đồng trọn gói hay hợp đồng theo
giá trọn gói là một hình thức hợp đồng tiên tiến, nó làm giảm nhẹ gánh nặng quản lý cho
chủ đầu tư, tăng cường trách nhiệm thực hiện hợp đồng cho các nhà thầu, nhưng do chúng
ta thiếu những hướng dẫn đầy đủ về chuyên môn cũng như pháp lý nên đã dẫn đến hậu
quả tiêu cực như đã nêu trên. Thực chất hợp đồng trọn gói hiện nay được sử dụng đó là
chi phí của công việc hay gói thầu dựa trên khối lượng tính toán từ thiết kế bản vẽ thi
công do chủ đầu tư thuê các tổ chức tư vấn lập và chủ đầu tư phê duyệt thường bị tính
thiếu (mặc dù đã thẩm định) đơn giá được áp dụng là bộ đơn giá các địa phương (Tỉnh ,
thành phố trực thuộc Trung ương) ban hành thường không cập nhật hoặc cập nhật không
kịp thời, đặc biệt là giá cả vật liệu xây dựng thường mang tính chủ quan của các cơ quan
quản lý thông qua phương pháp báo giá mà căn cứ để chủ đầu tư ký kết hợp đồng chỉ
định thầu hoặc là căn cứ để xác định giá gói thầu để xét thầu trong trường hợp đấu thầu;
khi thanh toán hoặc quyết toán công trình cơ quan cấp phát, cho vay lại thực thi nguyên
tắc (luật bất thành văn) cái gì nhà thầu làm thêm thì không thanh toán, cái gì nhà thầu
không làm thì trừ đi. Nói tóm lại, toàn bộ rủi ro đều do nhà thầu chịu. Đây là một điểm
hạn chế mà pháp luật cần bổ sung cho phù hợp.
Thứ ba, Thông tư 06/2007/TT-BXD đã được ban hành hướng dẫn hợp đồng giao nhận
thầu xây dựng, tuy nhiên lại chưa có mẫu hợp đồng cho các loại hình tư vấn, xây lắp, mua
sắm hàng hoá hoặc các loại tổng thầu thiết kế và xây dựng. .. làm cho bên giao thầu và
bên nhận thầu rất lúng túng khi ký kết hợp đồng, nên chọn mẫu của Thông tư 02 hay chọn
mẫu của các điều khoản tại thông tư 06.
Thứ tư, Pháp luật nói chung và pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu nói riêng

6