Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
mở đầu
Đầu t xây dựng là một lĩnh vực kinh tế quan trọng trong nền kinh tế
quốc dân. Nó có nhiệm vụ đầu t xây dựng mới, tái tạo và phát triển năng lực
sản xuất mới cho tất cả các ngành trong lĩnh vực sản xuất vật chất và không
sản xuất vật chất. Với việc tham gia tất cả các giai đoạn của quá trình tái
sản xuất, đầu t xây dựng đã sử dụng một khối lợng lớn nguồn vốn của nền
kinh tế. Bên cạnh đó, nó cũng tuân thủ mọi quy luật vận động khách quan,
mọi quy định chung của cơ chế quản lý và cũng bị chi phối bởi những quan
điểm lý luận chung.
Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng vì vậy là một chủng loại hợp
đồng kinh tế quan trọng. Nó là công cụ pháp lý của Nhà nớc để xây dựng và
phát triển ngành xây dựng cơ bản, góp phần tăng cờng hiệu quả quản lý
kinh tế, đồng thời xác lập và gắn chặt mối quan hệ hợp tác giữa các đơn vị
kinh tế, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.
Trong lĩnh vực đầu t xây dựng đã có rất nhiều văn bản đợc ban hành
hớng dẫn việc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Tuy nhiên, lịch
sử cũng nh thực tế đã chứng minh rằng không có điều gì là hoàn hảo và
vĩnh cửu. Hơn nữa trong xu thế phát triển ngày nay, mọi sự vật luôn biến
đổi và biến đổi rất nhanh, vì vậy hệ thống pháp luật cũng cần nhanh chóng
sửa đổi và sửa đổi không ngừng để bắt kịp với sự phát triển của xã hội và
ngày càng hoàn thiện. Bài viết: " Chế độ hợp đồng kinh tế về giao nhận
thầu xây dựng và thực tiễn áp dụng tại Công ty trách nhiệm hữu hạn
Long Giang" đã trình bày một cách hệ thống cơ sở lý luận và thực tiễn
thực hiện pháp luật hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng tại Công
ty TNHH Long Giang, từ đó đề ra các giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện
pháp luật về hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cũng nh nâng cao hiệu quả
công tác hợp đồng kinh tế về giao nhận thầu xây dựng tại Công ty Long
Giang.
Nội dung của đề tài bao gồm:
Chơng I - Cơ sở pháp lý của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
án đầu t. Dự án đầu t là một tập hợp những đề xuất có liên quan đến việc bỏ
vốn để tạo mới, mở rộng hoặc cải tạo những cơ sở vật chất nhất định nhằm
đạt đợc sự tăng trởng về số lợng hoặc duy trì, cải tiến, nâng cao chất lợng
của sản phẩm hoặc dịch vụ trong khoảng thời gian xác định. Theo quy định
tại Điều 3 khoản 2 Quy chế quản lý đầu t và xây dựng đợc ban hành kèm
theo NĐ/52-CP ngày 06/07/1999 đã đợc sửa đổi theo NĐ/12-CP ngày
05/05/2000, nguồn vốn sử dụng trong các dự án đầu t và phạm vi điều chỉnh
của Quy chế quản lý đầu t và xây dựng là:
+ Đối với các dự án đầu t của cơ quan nhà nớc, doanh nghiệp nhà n-
ớc sử dụng vốn ngân sách nhà nớc, vốn tín dụng do Nhà nớc bảo lãnh, vốn
tín dụng đầu t phát triển của Nhà nớc, vốn đầu t của doanh nghiệp nhà nớc,
Nhà nớc quản lý đầu t và xây dựng thông qua việc quyết định đầu t sau khi
dự án đã đợc thẩm định về quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng
đô thị, nông thôn, quy chuẩn xây dựng, tiêu chuẩn xây dựng, sử dụng đất
đai, tài nguyên, bảo vệ môi trờng sinh thái (tuỳ theo yêu cầu đối với từng
loại dự án), về phơng án tài chính, giá cả và hiệu quả đầu t của dự án;
+ Đối với các dự án đầu t của các doanh nghiệp sử dụng vốn tín
dụng đầu t phát triển của Nhà nớc thực hiện theo quy định về tín dụng đầu
t phát triển của Nhà nớc, các dự án sử dụng vốn tín dụng đầu t không do
3
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
Nhà nớc bảo lãnh, chủ đầu t tự chịu trách nhiệm về hiệu quả đầu t; tổ chức
cho vay vốn có trách nhiệm xem xét dự án và quyết định cho vay vốn để
đầu t;
+ Đối với các dự án đầu t của các doanh nghiệp sử dụng các nguồn
vốn khác, Nhà nớc quản lý thông qua việc đăng ký kinh doanh, cấp phép
xây dựng (nếu dự án đầu t có xây dựng). Cụ thể: Các dự án sản xuất kinh
doanh của t nhân, tổ chức kinh tế không thuộc doanh nghiệp nhà nớc, chủ
đầu t tự chịu trách nhiệm về hiệu quả kinh doanh. Việc kinh doanh phải
theo quy định của luật pháp. Nếu dự án có xây dựng, chủ đầu t phải lập hồ
đòi hỏi các công việc phải đợc sắp xếp theo một trình tự nhất định. Theo
Quy chế quản lý đầu t và xây dựng đợc ban hành kèm theo NĐ/52-CP ngày
06/07/1999 đã đợc sửa đổi theo NĐ/12-CP ngày 05/05/2000, trình tự đầu t
và xây dựng gồm 3 giai đoạn sau:
- Chuẩn bị đầu t:
Nội dung của công tác chuẩn bị đầu t bao gồm:
+ Nghiên cứu về sự cần thiết phải đầu t và quy mô đầu t.
+ Tiến hành tiếp xúc, thăm dò thị trờng trong nớc hoặc nớc ngoài để
tìm nguồn cung ứng vật t, thiết bị hoặc tiêu thụ sản phẩm. Xem xét các khả
năng có thể huy động các nguồn vốn để đầu t và lựa chọn hình thức đầu t.
+ Tiến hành điều tra, khảo sát và lựa chọn địa điểm xây dựng.
+ Lập dự án đầu t ( tuỳ theo loại công trình mà lập báo cáo nghiên
cứu tiền khả thi và báo cáo nghiên cứu khả thi hoặc chỉ cần lập báo cáo
nghiên khả thi).
+ Thẩm định dự án để quyết định đầu t.
- Thực hiện đầu t:
Giai đoạn này đợc thực hiện sau khi có quyết định đầu t và giấy
phép đầu t, bao gồm các nội dung sau:
+ Xin giao đất hoặc thuê đất theo quy định của nhà nớc.
+ Tổ chức đền bù, giải phóng mặt bằng chuẩn bị mặt bằng xây dựng.
+ Tổ chức tuyển chọn t vấn khảo sát, giám sát kỹ thuật và chất
lợng công trình.
+ Thẩm định thiết kế, tổng dự toán công trình.
+ Tổ chức đấu thầu thi công xây dựng và lắp đặt.
+ Xin giấy phép xây dựng.
+ Ký kết với nhà thầu để thực hiện dự án.
+ Thi công xây lắp công trình.
+ Theo dõi, kiểm tra việc thực hiện các hợp đồng.
+ Quyết toán vốn đầu t xây dựng sau khi hoàn thành xây lắp đa dự
án vào khai thác sử dụng.
đều có sự tham gia trớc hết của ngành xây dựng cơ bản.
Hoạt động đầu t xây dựng là một hoạt động kinh tế quan trọng
trong hệ thống kinh tế quốc dân. Nó có nhiệm vụ đầu t xây dựng mới, tái
tạo và phát triển năng lực sản xuất mới cho tất cả các ngành trong lĩnh vực
sản xuất vật chất và không sản xuất vật chất. Với việc đầu t tạo sự phát triển
cho ngành xây dựng, hoạt động đầu t xây dựng góp phần hoàn thiện từ khâu
chuẩn bị đến khâu cuối cùng của quá trình hình thành tài sản cố định , nh
xây dựng nhà xởng, hệ thống giao thông nội bộ, các kho bến, nơi tiếp nhận
nguyên, vật liệu, công tác lắp đặt thiết bị và các đầu mối lu thông tiêu thụ
sản phẩm.
Quá trình sản xuất của bất kỳ cơ sở kinh tế nào cũng có sự tham gia
của xây dựng cơ bản. Chỉ khi nào công tác xây lắp ở tất cả các khâu trong
6
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
dây chuyền công nghệ đã hoàn thành thì quá trình sản xuất mới đợc thực
hiện. Chất lợng công trình và thời gian thi công công trình có ảnh hởng rất
lớn đến hiệu quả kinh tế vốn đầu t. Vì vậy, việc đầu t xây dựng có hiệu quả
sẽ đóng góp đáng kể vào giá trị tổng sản phẩm xã hội và thu nhập quốc dân.
Hoạt động đầu t xây dựng trực tiếp góp phần vào việc tổ chức lại sản
xuất, đổi mới thiết bị, làm thay đổi cơ cấu kinh tế nghành, cơ cấu kinh tế
vùng lãnh thổ và trên toàn bộ nền kinh tế quốc dân. Hoạt động đầu t xây
dựng sẽ thu hút lực lợng lao động d thừa ở cả thành thị và nông thôn, góp
phần giải quyết việc làm cho xã hội.
Hoạt động đầu t xây dựng còn góp phần tạo ra hệ thống giao thông
liên lạc và kết cấu hạ tầng, bảo đảm nối liền thành thị với nông thôn, miền
xuôi với miền ngợc, mở mang đời sống văn hoá - tinh thần cho nhân dân cả
nớc, góp phần rút ngắn khoảng cách giữa thành thị và nông thôn.
Vốn đầu t cho toàn bộ nền kinh tế phải tạo ra tỷ lệ hợp lý giữa các
ngành nhằm làm cho mỗi ngành phát huy vai trò của mình trong hệ thống,
tạo ra sức mạnh tổng hợp cho nền kinh tế. Vốn đầu t cho ngành xây dựng
bên mời thầu về tính đúng đắn, chính xác, khách quan đối với công tác
chuyên môn và hoàn thành công việc theo hợp đồng đã ký.
+ Hợp đồng mua sắm hàng hoá: là hợp đồng mà theo đó nhà trúng
thầu có nghĩa vụ chuyển giao hàng hoá và quyền sở hữu đối với hàng hoá
đó cho bên mời thầu theo đúng các điều kiện thoả thuận trong hợp đồng,
còn bên mời thầu có nghĩa vụ nhận hàng hoá và thanh toán tiền hàng. Đây
là hợp đồng mua bán máy móc, phơng tiện vận chuyển, thiết bị, bản quyền
sở hữu công nghiệp, bản quyền sở hữu công nghệ, nguyên liệu, nhiên liệu,
vật liệu, hàng tiêu dùng của các doanh nghiệp xây dựng.
+ Hợp đồng xây lắp: là hợp đồng đợc ký kết giữa bên mời thầu và
nhà thầu xây dựng có khả năng đáp ứng đợc yêu cầu của bên mời thầu về
các chỉ tiêu và lĩnh vực xây lắp. Xây lắp là những công việc thuộc quá trình
xây dựng và lắp đặt thiết bị các công trình, hạng mục công trình. Do đó,
hợp đồng xây lắp bao gồm hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và hợp đồng
lắp đặt thiết bị công trình.
2.2. Khái niệm và đặc điểm của Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng trong đó bên nhận
thầu có nghĩa vụ xây dựng và bàn giao cho bên giao thầu toàn bộ công trình
theo đúng đồ án thiết kế và thời hạn nh thoả thuận trong hợp đồng, còn bên
giao thầu có nghĩa vụ bàn giao mặt bằng xây dựng, các bản thiết kế và đầu
t xây dựng đúng tiến độ đồng thời có nghĩa vụ nghiệm thu công trình và
thanh toán cho bên nhận thầu.
Nh vậy, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thực chất là hợp đồng
mang tính đền bù, phản ánh quan hệ hàng hoá - tiền tệ. Do đó, nó là một
chủng loại của hợp đồng kinh tế. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có
những đặc điểm chủ yếu sau đây:
8
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
Về nội dung: Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đợc ký kết nhằm
phục vụ hoạt động đầu t xây dựng hay phục vụ hoạt động sản xuất kinh
hành thực hiện các điều đã cam kết, để các cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền
công nhận tính hợp pháp của mối quan hệ này và giải quyết các tranh chấp,
xử lý vi phạm.
9
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
Là hợp đồng đợc ký kết trong hoạt động đầu t xây dựng, căn cứ vào
thời hạn và tính chất cuả gói thầu đợc quy định trong kế hoạch đấu thầu,
hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đợc thực hiện theo một trong các loại
sau:
- Hợp đồng trọn gói: là hợp đồng theo giá khoán gọn, đợc áp dụng
cho những gói thầu đợc xác định rõ về số lợng, yêu cầu về chất lợng và thời
gian. Trờng hợp có những phát sinh ngoài hợp đồng nhng không do nhà
thầu gây ra thì sẽ đợcngời có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm quyền xem xét,
quyết định.
- Hợp đồng chìa khoá trao tay: là hợp đồng bao gồm toàn bộ các
công việc thiết kế, cung cấp thiết bị và xây lắp của một gói thầu đợc thực
hiện thông qua một nhà thầu. Chủ đầu t có trách nhiệm tham gia giám sát
quá trình thực hiện, nghiệm thu và nhận bàn giao khi nhà thầu hoàn thành
toàn bộ công trình theo hợp đồng đã ký.
- Hợp đồng có điều chỉnh giá: là hợp đồng áp dụng cho những gói
thầu mà tại thời điểm ký kết hợp đồng không đủ điều kiện xác định chính
xác về số lợng và khối lợng hoặc có biến động lớn về giá cả do chính sách
của nhà nớc thay đổi và hợp đồng có thời gian thực hiện trên 12 tháng. Việc
thực hiện hợp đồng có điều chỉnh giá thì phải tuân theo quy định sau:
+ Trong hồ sơ mời thầu đợc ngời có thẩm quyền hoặc cấp có thẩm
quyền phê duyệt có quy định cụ thể điều kiện, giới hạn các phần việc hoặc
hạng mục đợc điều chỉnh và công thức điều chỉnh giá.
+ Trợt giá chỉ đợc tính từ tháng thứ 13 kể từ thời điểm bắt đầu thực
hiện hợp đồng.
+ Giá trị của hợp đồng sau khi điều chỉnh không đợc vợt quá tổng
Việc áp dụng các hình thức trách nhiệm vật chất nh phạt hợp đồng,
bồi thờng thiệt hại và bảo lãnh thực hiện hợp đồng trong hợp đồng giao
nhận thầu xây dựng sẽ góp phần nâng cao tính thần trách nhiệm, đảm bảo
sự tuân thủ pháp luật về quản lý kinh tế nhà nớc của các doanh nghiệp xây
dựng.
Nh vậy, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng có vai trò vô cùng quan
trọng trong hoạt động đầu t xây dựng, từng bớc xây dựng nên một nghành
xây dựng cơ bản phát triển và vững mạnh trong sự nghiệp đổi mới cơ chế
quản lý kinh tế theo định hớng XHCN của nớc ta.
2.4. Cơ sở pháp lý điều chỉnh hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Theo quy định tại Điều1, Điều2 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì
hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận bằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các
bên ký kết về việc thực hiện các công việc sản xuất, trao đổi hàng hoá, dịch
vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học - kỹ thuật và các thoả thuận
khác có mục đích kinh doanh với sự quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ
của mỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình, và đợc ký kết
giữa các bên sau: pháp nhân với pháp nhân; pháp nhân với cá nhân có đăng
ký kinh doanh theo quy định của pháp luật.
11
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
Quan niệm trên đây về hợp đồng kinh tế cho ta thấy rõ bản chất của
hợp đồng kinh tế trong nền kinh tế thị trờng. Đó là hình thức pháp lý của
các quan hệ trao đổi sản phẩm hàng hoá, tiền tệ. Mục đích của các bên
tham gia quan hệ hợp đồng kinh tế là để thực hiện hoạt động kinh doanh,
hay nói cách khác: các bên ký kết hợp đồng kinh tế nhằm mục đích kinh
doanh. Trong quan hệ hợp đồng kinh tế ít nhất một bên phải là pháp nhân
còn bên kia có thể là pháp nhân hay cá nhân có đăng ký kinh doanh theo
quy định của pháp luật và phải ký kết hợp đồng trong phạm vi nghề nghiệp
kinh doanh đã đăng ký. Hợp đồng kinh tế phải thể hiện dới hình thức văn
bản (hợp đồng kinh tế là sự thoả thuận bằng văn bản tài liệu giao dịch giữa
16/1/1990.
- Thông t số 109/TT - PC ngày 24/5/1990 hớng dẫn thực hiện Quyết
định 18 - HĐBT ngày 16/1/1990.
Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đợc ký kết và thực hiện trong
hoạt động đầu t xây dựng nên cũng chịu sự điều chỉnh của Pháp luật về đầu
t và xây dựng. Các văn bản pháp luật thờng đợc viện dẫn làm căn cứ pháp lý
của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là:
- Quy chế quản lý đầu t và xây dựng đợc ban hành kèm theo Nghị
định số 52/CP ngày 8/7/1999 đã đợc sửa đổi theo Nghị định số 12/CP ngày
5/5/2000.
- Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/CP ngày
1/9/1999 đã đợc sửa đổi theo Nghị định số 14/CP ngày 5/5/2000.
- Thông t số 04/TT - BKH ngày 26/5/2000 hớng dẫn thực hiện Quy
chế đấu thầu.
- Thông t số 14/TT - BXD ngày 13/11/2000 huớng dẫn xử lý việc
chuyển đổi quản lý các dự án đầu t và xây dựng theo Nghị đinh số 12/CP
ngày 5/5/2000.
II. Chế độ ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng
1. Nguyên tắc ký kết Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Các nguyên tắc ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là những
t tởng chỉ đạo, có tính chất bắt buộc đối với các chủ thể khi ký kết và thực
hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng. Tính bắt buộc này đợc thể hiện
thông qua các quy phạm pháp luật, các nguyên tắc cơ bản đợc ghi nhận
trong Điều 3 Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế. Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
đợc ký kết theo nguyên tắc tự nguyện, cùng có lợi, bình đẳng về quyền và nghĩa
vụ, trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp luật.
1.1. Nguyên tắc tự nguyện
Theo nguyên tắc này, một hợp đồng giao nhận thầu đợc hình thành,
phải hoàn toàn dựa trên cơ sở tự nguyện thoả thuận giữa các chủ thể, không
và nghĩa vụ, cùng có lợi trên cơ sở thoả thuận và phải chịu trách nhiệm vật
chất nếu vi phạm hợp đồng đã ký kết. Không thể có hợp đồng nào chỉ mang
lợi ích cho một bên còn bên kia chỉ có nghĩa vụ. Một hợp đồng giao nhận
thầu xây dựng đợc ký kết mà vi phạm nguyên tắc bình đẳng thì sẽ ảnh hởng
tới hiệu lực của hợp đồng đó.
Nguyên tắc bình đẳng về nghĩa vụ trong quan hệ hợp đồng có quan
hệ mật thiết với nguyên tắc tự nguyện. Vi phạm nguyên tắc tự nguyện là vi
phạm bình đẳng về quyền và nghĩa vụ. Sự vi phạm này sẽ ảnh hởng đến
hiệu lực của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, tức là hợp đồng có thể bị
vô hiệu.
Trong điều kiện hiện nay, nền kinh tế nớc ta còn tồn tại nhiều thành
phần, cơ cấu chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng rất đa dạng,
nguyên tắc này càng có ý nghĩa quan trọng. Nó đã góp phần tạo nên sự bình
14
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
đẳng về mặt pháp lý giữa các thành phần kinh tế khuyến khích sự phát triển và
đa dạng hoá các quan hệ xây dựng trong nền kinh tế thị trờng.
1.3. Nguyên tắc trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản và không trái pháp
luật
Trực tiếp chịu trách nhiệm tài sản là nếu có vi phạm hợp đồng, bên
vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm trả tiền phạt và bồi thờng thiệt hại
cho bên bị vi phạm bằng chính tài sản của mình, không phụ thuộc vào lỗi
ngời khác.
Quy định việc ký kết hợp đồng: " không trái pháp luật" đòi hỏi nội
dung, hình thức, chủ thể của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng phải phù
hợp, tuân theo các quy định của pháp luật, không đợc lợi dụng việc ký kết
hợp đồng để hoạt động trái pháp luật. Nếu ký kết hợp đồng giao nhận thầu
xây dựng mà trái với quy định của pháp luật đều làm cho hợp đồng trở nên
vô hiệu.
Nguyên tắc này có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực hiện hợp
kinh doanh cũng vẫn không đợc coi là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng,
vì doanh nghiệp t nhân cũng không có t cách pháp nhân.
Khi tiến hành ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng, nếu chủ
thể hợp đồng là pháp nhân thì ngời có thẩm quyền ký kết hợp đồng là đại
diện hợp pháp của pháp nhân. Đây là ngời đợc bổ nhiệm hoặc bầu vào chức
vụ đứng đầu pháp nhân đó và đang giữ chức vụ đó.
Nếu chủ thể hợp đồng là cá nhân có đăng ký kinh doanh thì ngời
đứng tên đăng ký kinh doanh có thẩm quyền ký kết hợp đồng.
Đại diện hợp pháp của pháp nhân có thể uỷ quyền cho ngời khác
thay mình ký kết hợp đồng. Việc uỷ quyền có thể theo vụ việc hoặc thờng
xuyên nhng phải đợc thể hiện dới hình thức văn bản. Việc uỷ quyền thờng
xuyên có thể áp dụng trong trờng hợp ngời đai diện đơng nhiên uỷ quyền
cho cấp phó của mình theo kỳ hạn cần uỷ quyền. Văn bản uỷ quyền phải
ghi rõ họ tên, chức vụ của ngời đợc uỷ quyền, số chứng minh th của ngời đ-
ợc uỷ quyền, tính chất và nội dung uỷ quyền, thời gian uỷ quyền và phải có
chữ ký xác nhận của cả hai ngời này. Nguời đợc uỷ quyền chỉ đợc phép
hành động trong phạm vi đợc uỷ quyền mà không đợc uỷ quyền lại cho ng-
ời khác. Trong phạm vi uỷ quyền, ngời uỷ quyền phải chịu trách nhiệm về
hành vi của ngời đợc uỷ quyền nh hành vi chính của mình.
Song, theo Điều 6 - Quy chế đấu thầu thì hợp đồng giao nhận thầu
xây dựng đợc ký kết giữa Bên mời thầu và Nhà trúng thầu.
Bên mời thầu là chủ dự án, chủ đầu t hoặc pháp nhân đại diện hợp
pháp của chủ dự án, chủ đầu t đợc giao trách nhiệm thực hiện công việc đấu
thầu.
Chủ đầu t là ngời chủ sở hữu vốn, ngời vay vốn hoặc ngời đợc giao
trách nhiệm trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện đầu t theo quy
định của pháp luật.
Bên mời thầu chỉ đợc tổ chức đấu thầu khi có đủ các điều kiện sau:
16
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
Tóm lại, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng chỉ đợc ký kết giữa
pháp nhân với pháp nhân mà cụ thể là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng đ-
ợc ký kết giữa bên mời thầu và nhà trúng thầu.
3. Hình thức và nội dung của Hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
3.1. Hình thức của hợp đồng
17
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
Theo Điều 11 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, hợp đồng giao nhận
thầu xây dựng đợc ký kết dới hình thức nh:
- Bằng văn bản.
- Bằng tài liệu giao dịch.
Đây là những văn bản có chữ ký xác nhận của các bên về nội dung
thoả thuận, thể hiện dới các dạng là công văn, điện báo, đơn chào hàng, đơn
đặt hàng. Việc quy định ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bằng văn
bản với mục đích:
+ Để ghi nhận một cách đầy đủ, rõ ràng các cam kết của các bên
bằng " giấy trắng mực đen". Đây là cơ sở pháp lý để các bên tiến hành thực
hiện các cam kết trong hợp đồng.
+ Để các cơ quan thẩm quyền kiểm tra tính hợp pháp của hợp đồng,
giải quyết các tranh chấp, xử lý các vi phạm nếu có. Văn bản hợp đồng giao
nhận thầu xây dựng gồm có các điều khoản hình thức và nội dung. Thông
qua các điều khoản này, cơ quan có thẩm quyền kiểm tra đợc t cách chủ thể
của các bên, thẩm quyền ký kết hợp đồng của đại diện của các bên cũng nh
những cam kết về nội dung của hợp đồng có trái với pháp luật hay không.
Từ đó cơ quan có thẩm quyền có khả năng kết luận tính hợp pháp hay vô
hiệu của hợp đồng để xử lý hoặc giải quyết tranh chấp kinh tế một cách
khách quan. Với ý nghĩa này những hợp đồng đợc ký kết không bằng văn
bản thì theo quy định không phải là hợp đồng giao nhận thầu xây dựng mà
là hợp đồng dân sự.
Tuy nhiên, theo Điều 6 - Quy chế đấu thầu, hợp đồng giao nhận
pháp luật không giới hạn các điều khoản mà các bên ký kết hợp đồng thoả
thuận với nhau. Nhng nh vậy không có nghĩa là các bên muốn thoả thuận
nh thế nào cũng đợc. Các bên có quyền thoả thuận nhng những thoả thuận
đó không đợc trái với pháp luật thì mới có hiệu lực và đợc pháp luật bảo vệ.
Do đó yêu cầu đặt ra là nội dung hợp đồng giao nhận thầu phải hợp pháp,
có khả năng thực hiện, các điều khoản của hợp đồng phải rõ ràng cụ thể.
Theo quy định tại Điều 13 - Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế thì nội
dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng bao gồm những điều khoản cụ
thể sau:
- Ngày, tháng, năm ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng.
- Tên, địa chỉ, số tài khoản, ngân hàng giao dịch của các bên.
- Họ tên ngời đại diện, ngời đứng tên đăng ký kinh doanh.
- Điều khoản đối tợng của hợp đồng: Các bên trao đổi mua bán,
giao dịch về cái gì? công việc gì? đối tợng của hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng đợc tính bằng khối lợng, số lợng hoặc giá trị quy ớc đã thoả thuận.
- Điều khoản chất lợng, chủng loại, quy sách, tính đồng bộ của sản
phẩm, hàng hoá hoặc yêu cầu kỹ thuật của công việc.
- Điều khoản về giá cả: Các bên có thể xác định đơn giá, hoặc giá
trị của toàn bộ công việc đã thoả thuận những nguyên tắc xác định giá cả.
- Điều khoản bảo hành.
19
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
- Điều khoản nghiệm thu, giao nhận: Các bên đợc thoả thuận đặt ra
các điều kiện để giao nhận sản phẩm hàng hoá, điều kiện nghiệm thu đối t-
ợng của hợp đồng.
- Điều khoản phơng thức thanh toán: Các bên đợc quyền lựa chọn
phơng thức thanh toán cho phù hợp với hoạt động kinh doanh, nhng không
trái với quy định của pháp luật hiện hành.
- Điều khoản trách nhiệm do vi phạm hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng: Các bên thoả thuận trong khung phạt do pháp luật quy định đối với
bên đã mặc nhiên công nhận và có nghĩa vụ thực hiện những quy định đó,
nếu thoả thuận trái pháp luật thì những thoả thuận đó không có giá trị.
Những quy định của pháp luật sẽ trở thành nội dung của hợp đồng
giao nhận thầu xây dựng thay vào những điều khoản các bên đã thoả thuận
trái pháp luật đó. Do đó, các bên phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ quy
phạm pháp luật có liên quan. Nh vậy, nội dung của hợp đồng giao nhận thầu
xây dựng không chỉ bao gồm những điều khoản mà các bên đã thoả thuận
mà còn bao gồm cả những điều khoản các bên không thoả thuận nhng theo
quy định của pháp luật các bên có nghĩa vụ phải thực hiện.
Trong mối quan hệ giữa các điều khoản chủ yếu và điều khoản th-
ờng lệ của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng thì sự tồn tại của hợp đồng
giao nhận thầu xây dựng không phụ thuộc vào các điều khoản thờng lệ mà
chỉ phụ thuộc vào các điều khoản chủ yếu. Hai bên không thoả thuận về
những điều khoản thờng lệ thì hợp đồng giao nhận thầu xây dựng vẫn cứ
hình thành và làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên.
Thứ ba: Điều khoản tuỳ nghi là những điều khoản do các bên tự
thoả thuận với nhau khi pháp luật cho phép. Khi một quy định pháp luật
quy định các bên có thể thoả thuận về vấn đề này hay vấn đề khác thì các
bên có thể thoả thuận hoặc không thoả thuận. Nếu các bên thoả thuận thì
thoả thuận đó là nội dung của hợp đồng và các bên phải có trách nhiệm
thực hiện. Còn nếu các bên không thoả thuận thì các bên không phải thực
hiện. Đó là sự khác nhau giữa điều khoản tuỳ nghi với điều khoản thờng lệ.
Theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế của nớc ta hiện nay thì những
thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng (cầm cố tài sản, thế
chấp tài sản, bảo lãnh tài sản, thoả thuận về tiền thởng do thực hiện tốt hợp
đồng) là những điều khoản tuỳ nghi. Những điều khoản này chỉ trở thành
nội dung của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng nếu các bên trực tiếp thoả
thuận với nhau.
Nhìn chung, các điều khoản của hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
là do các bên thoả thuận, pháp luật không hạn chế các điều khoản mà các
pháp luật.
4. Thủ tục ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Hợp đồng là sự thoả thuận giữa các bên nhằm xác lập thay đổi hay
chấm dứt quyền và nghĩa vụ nhất định. Nh vậy muốn có hợp đồng, các bên
phải thoả thuận với nhau. Sự tồn tại của một thoả thuận là yếu tố cơ bản để
xác định sự tồn tại của một hợp đồng. Để đạt đợc sự thoả thuận các bên
phải bày tỏ ý chí bằng cách trao đổi ý kiến với nhau để đi đến sự thống nhất
ý chí (sự thoả thuận) tức là một bên đa ra lời đề nghị hợp đồng và một bên
chấp nhận lời đề nghị hợp đồng đó.
Trong Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, sự đề nghị và chấp nhận đề nghị
không đợc quy định rõ. Điều 11 đoạn 2 của Pháp lệnh chỉ quy định: " Hợp
đồng kinh tế chỉ đợc coi là hình thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm
22
Luận văn Tốt nghiệp Ngô Hồng Mai - Luật 41B
các bên đã ký vào văn bản hoặc từ khi các bên nhận đợc tài liệu giao dịch
thể hiện sự thoả thuận về tất cả những điều khoản chủ yếu của hợp đồng trừ
trờng hợp có quy định khác đối với từng loại hợp đồng kinh tế".
Nh vậy, ký kết hợp đồng là việc các bên bày tỏ ý chí bằng cách trao
đổi ý kiến với nhau thông qua lời đề nghị hợp đồng và chấp nhận lời đề
nghị đó để đi đến thống nhất ý chí của các bên trong việc xác lập, thay đổi
hay chấm dứt quyền và nghĩa vụ.
Theo Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế nớc ta, có hai cách ký kết hợp
đồng giao nhận thầu xây dựng: ký trực tiếp và ký gián tiếp.
Ký trực tiếp: là việc các bên (đại diện hợp pháp của các bên) trực
tiếp gặp nhau để đa ra lời đề nghị hợp đồng và chấp nhận lời đề nghị hợp
đồng. Các bên trực tiếp đàm phán với nhau để xác định từng điều khoản của
hợp đồng và cùng ký vào văn bản hợp đồng. Hợp đồng đợc coi là hình
thành và có hiệu lực pháp lý từ thời điểm hai bên đã ký vào văn bản.
Ký gián tiếp: là cách ký kết mà trong đó các bên tiến hành gửi cho
nhau các tài liệu giao dịch, nh công văn điện báo, đơn chào hàng đơn đặt
+ Phải đảm bảo điều kiện chủ thể của hợp đồng.
+ Đại diện ký kết hợp đồng phải đúng thẩm quyền.
Nếu không đảm bảo một trong các điều kiện này thì hợp đồng sẽ
trở thành vô hiệu.
iii. chế độ thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây
dựng
1. Các nguyên tắc thực hiện hợp đồng giao nhận thầu xây dựng
Sau khi ký kết hợp đồng giao nhận thầu xây dựng và hợp đồng có
hiệu lực, các bên bị ràng buộc trách nhiệm thực hiện các cam kết trong hợp
đồng. Mọi hành vi không thực hiện hợp đồng và không thực hiện đầy đủ
đều đợc coi là vi phạm hợp đồng và chịu trách nhiệm vật chất. Để cho hợp
đồng đợc thực hiện một cách đầy đủ và đúng đòi hỏi các bên phải tuân thủ
các nguyên tắc sau:
Nguyên tắc chấp hành thực hiện: Nguyên tắc này đòi hỏi các bên
thực hiện đúng điều khoản đối tợng của hợp đồng. Không đợc thay thế đối
tợng mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng bằng một đối tợng khác. Có
thực hiện đúng điều khoản này, các bên mới đạt đợc mục đích của hợp đồng
giao nhận thầu xây dựng, nhằm đáp ứng yêu cầu kinh doanh xây dựng.
Điều này rất có ý nghĩa đối với các nhà kinh doanh xây dựng. Nếu các công
trình xây dựng không đợc giao nh đúng thoả thuận, có thể dẫn tới những
thiệt hại nghiêm trọng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản.
Nguyên tắc chấp hành đúng: Nguyên tắc này có nghĩa là thực
hiện hợp đồng một cách đầy đủ, chính xác tất cả các điều khoản đã thoả
thuận trong hợp đồng. Đây là nguyên tắc bao trùm, đòi hỏi các bên thực
hiện nghĩa vụ của mình một cách đầy đủ đúng đắn, chính xác các cam kết
không phân biệt điều khoản chủ yếu, điều khoản thờng lệ hay tuỳ nghi. Nếu
vi phạm bất cứ cam kết nào trong hợp đồng đều phải chịu trách nhiệm vật
chất cho hành vi đó.
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cũng quy định nghĩa vụ của các bên về:
24
không đợc thờ ơ trớc khó khăn của bên có nghĩa vụ mà phải tìm cách giúp
đỡ, tạo điều kiện thuận lợi cho bên có nghĩa vụ thực hiện đuúng nghĩa vụ.
Thực hiện hợp đồng trên tinh thần hợp tác, tôn trọng lợi ích của
nhau vừa là nguyên tắc pháp lý vừa là đạo lý của nhà kinh doanh trong thời
đại văn minh ngày nay.
Tuy nhiên, hợp đồng giao nhận thầu xây dựng là hợp đồng đợc ký
kết trong lĩnh vực đầu t xây dựng do đó nó cũng những nguyên tắc thực
25
Copyright: Tài liệu đại học ©