nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 11/2011 49

Đậu Thị Quyên *
hnh lp doanh nghip l vn phỏp lớ
quan trng hng u trong h thng phỏp
lut v doanh nghip-u t, cng l
hot ng thc t ang din ra hng ngy,
hng gi trong i sng xó hi hin i. Tuy
nhiờn, trờn thc t, hot ng ng kớ thnh
lp doanh nghip ang cú nhng biu hin v
din bin phc tp do hnh vi gian di ca
cỏc ch th ng kớ, dn n nhng h qu
phỏp lớ nghiờm trng, gõy khụng ớt khú khn
cho c quan nh nc cú thm quyn. Nhỡn
nhn vn thc t ny nh th no? Do õu
m cú nhng hnh vi gian di trong quỏ trỡnh
thnh lp doanh nghip? Lớ gii ra sao khi m
hot ng ng kớ kinh doanh tr nờn quỏ ti
nhng trờn thc t s doanh nghip thc s
sng sau khai sinh l khụng nhiu? Nhng
khớa cnh phỏp lớ no cha c quy nh,
hay phỏp lut cú quy nh nhng khụng i
vo thc tin, cỏc ch th cú c hi thc
hin hnh vi gian di trong quỏ trỡnh thnh
lp doanh nghip? Trong phm vi bi vit, tỏc

doanh nghip. C th:
- i vi vn phỏp nh:
Lut doanh nghip khụng quy nh vn
phỏp nh l iu kin thnh lp doanh
nghip, tr mt s doanh nghip c thự c
quy nh trong phỏp lut chuyờn ngnh.
(4)

Mc ớch ca quy nh ny nhm m bo
cho nhng iu kin v c s vt cht nht
nh cho hot ng kinh doanh ca doanh
nghip vn hnh ng thi m bo kh nng
chi tr cho cỏc khon thanh toỏn vi khỏch
hng. Khi thnh lp doanh nghip kinh doanh
trong cỏc lnh vc yờu cu vn phỏp nh thỡ
doanh nghip phi ỏp ng s vn phỏp
nh ú. Vic xỏc nh vn phỏp nh phi
c thc hin bi cỏc c quan chuyờn mụn
trong lnh vc ti chớnh, ngõn hng v giy
xỏc nhn v mc vn cp cho doanh nghip
T
* Trng i hc Lut Thnh ph H Chớ Minh nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 11/2011 50
ny l mt trong nhng iu kin phi cú
trc khi doanh nghip c xem xột cp
giy chng nhn ng kớ kinh doanh. Ngi
trc tip xỏc nhn vn phỏp nh cựng liờn

Trờn thc t, nhng nh kinh
doanh khụng nghiờm chnh, cú ý nh la di
vn cú th lỏch qua cỏc quy nh ny mt
cỏch d dng. H mn tin hoc hựn hp
bờn ngoi cú s tin l 6 t ng mang
i kớ qu ngõn hng v xin ngõn hng xỏc
nhn, sau khi doanh nghip c cp giy
chng nhn ng kớ kinh doanh thỡ h rỳt
ton b s tin ra khi ngõn hng mt cỏch
hp phỏp. Nh vy, s vn ma gúp vo
doanh nghip c hp phỏp hoỏ khin cho
nhiu ngi nhm ln. Nhiu khi, cỏn b
ngõn hng v cỏc bờn liờn quan ó cựng thụng
ng to ra bng chng hp phỏp gi khai
man vn phỏp nh hoc rỳt vn sau khi ó
ng kớ vn phỏp nh.
- i vi vn iu l:
Trong thc tin thi hnh lut doanh
nghip, cú hai trng hp khụng tin hnh
gúp vn: Trng hp th nht l ch cho
mn danh ngha, khụng gúp ng vn no;
trng hp th hai l thnh viờn khụng thc
hin c ngha v gúp vn nh ó cam kt.
Trng hp ph bin hn l mn danh
ngha ca ngi khỏc hon tt th tc
ng kớ kinh doanh ti c quan nh nc cú
thm quyn. Nhng ngi mn danh ngha
cú th l bn bố thõn thit hoc nhng ngi
cựng gia ỡnh. Thnh viờn ny c cho
hoc thuờ ng tờn trờn danh ngha vi t l

gây nên. Chẳng hạn như việc tranh chấp đề
cập ở trên. Vậy khi giải quyết tranh chấp giữa
thành viên thực tế và thành viên danh nghĩa
thì sẽ căn cứ vào thoả thuận “lách luật” của
các bên chỉ là cho mượn danh nghĩa hay căn
cứ vào hồ sơ pháp nhân của công ti là giấy
chứng nhận đăng kí kinh doanh và điều lệ
công ti? Nếu toà án căn cứ vào thoả thuận mà
các bên đã sử dụng để “lách luật” thì liệu có
dung túng cho những thoả thuận này không?
(9)

Đó vẫn là những câu hỏi còn bỏ ngỏ.
Như vậy, theo quy định của Luật doanh
nghiệp hiện nay là chỉ thừa nhận việc góp vốn
theo đăng kí tại cơ quan đăng kí kinh doanh
hoặc sổ đăng kí cổ đông. Quy định này dẫn
đến hệ quả là buông lỏng hành vi khai khống
vốn của các doanh nghiệp và trong nhiều
trường hợp không bảo vệ được quyền lợi của
các thành viên, cổ đông thực tế. Khắc phục
những hạn chế này, Nghị định của Chính phủ
số 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật
doanh nghiệp đã thừa nhận việc góp vốn thực
tế làm giảm bớt các tranh chấp liên quan đến
quyền lợi của các thành viên thực tế và thành
viên danh nghĩa.
(10)
Theo ý kiến của một số
nhà nghiên cứu luật học,

thể về chứng chỉ hành nghề mà chỉ dẫn chiếu
để áp dụng các quy định tương ứng của pháp
luật chuyên ngành.
(12)

Thực ra, trên thực tế, chứng chỉ hành
nghề có tính chất là điều kiện thành lập doanh
nghiệp hơn là điều kiện để hoạt động kinh
doanh, bởi vì ở thời điểm được cấp chứng chỉ
hành nghề, chủ thể kinh doanh chưa ra đời và
người được cấp văn bản này mới chỉ được
Nhà nước cho phép hành nghề mà chưa thể
hoạt động kinh doanh trên cơ sở chứng chỉ
hành nghề đó. Chứng chỉ hành nghề không có
nghĩa là sự bảo đảm về chất lượng sản phẩm,
dịch vụ của mình cung cấp cho khách hàng.
Bởi lẽ bản chất của chứng chỉ hành nghề là
“văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 11/2011 52
quyn ca Vit Nam hoc hip hi ngh
nghip c Nh nc y quyn cp cho cỏ
nhõn cú trỡnh chuyờn mụn v kinh
nghim ngh nghip v mt ngnh ngh nht
nh.
(13)
Bi th, cỏc ch th mun kinh
doanh trong nhng lnh vc ũi hi phi cú

iu l ch l th tc hnh chớnh nhm m
cụng ti ch khụng phi l cam kt gúp vn
ca ụng. Tuy nhiờn, to ỏn ra quyt nh xỏc
nhn ụng Hựng l c ụng ca cụng ti v
cha thc hin ngha v gúp vn v buc ụng
Hựng phi thc hin ngha v c ụng.
(14)

Nh vy, vỡ mc ớch duy nht l thnh lp
c cụng ti m ụng Ngha v ụng Linh ó
tin hnh th on gian di l nh ụng Hựng
vi hc hm, hc v cao ng tờn thnh lp
trong khi ụng Hựng hon ton khụng cú ý
nh gúp vn thnh lp cụng ti. Vi vic lụi
kộo c ụng Hựng tham gia ng tờn thnh
lp doanh nghip, cụng ti MH ỏp ng iu
kin kinh doanh theo quy nh ca phỏp lut.
Tuy nhiờn, trờn thc t ngi hnh ngh
khụng phi l ụng Hựng m l ụng Ngha v
ụng Linh cho nờn tim n nhiu nguy c gõy
thit hi cho khỏch hng.
Nh vy, ỏp ng c cỏc iu kin
thnh lp doanh nghip m phỏp lut t ra,
ngi thnh lp doanh nghip cú th thc
hin c hnh vi gian di v gõy ra nhng
thit hi thc t. Vic lm ny ó vụ hiu hoỏ
mc ớch ca cỏc iu kin kinh doanh l
m bo quyn li ca ngi tiờu dựng v li
ớch chung ca xó hi. ng thi hnh vi gian
di ny cũn to ra nhng hu qu lm nh

trách nhiệm của người đại diện hợp pháp của
doanh nghiệp.
Điều này là không hợp lí vì vào thời điểm
các sáng lập viên làm thủ tục đăng kí kinh
doanh để thành lập doanh nghiệp thì chưa có
doanh nghiệp, sau khi doanh nghiệp được cấp
giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh thì
doanh nghiệp mới thực sự ra đời. Như vậy
phải có người đại diện hợp pháp của doanh
nghiệp vào thời điểm chưa có doanh nghiệp
là điều không thể. Điều này càng thể hiện rõ
nét trong trường hợp người tiến hành đăng kí
kinh doanh không đủ điều kiện để được cấp
giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
Quy định của pháp luật có thể dẫn đến hệ
quả nguy hiểm là: để thành lập được doanh
nghiệp và thực hiện hoạt động kinh doanh
nhằm thu lợi bất chính, các chủ thể muốn
thành lập doanh nghiệp thuê người làm giám
đốc để họ đứng tên trên các giấy tờ pháp lí và
là người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp. Sau khi doanh nghiệp được thành lập
và thực hiện xong mục đích bất chính thì
người thuê có thể dễ dàng trút bỏ trách nhiệm
cho người được thuê và trong trường hợp này
các chủ thể được thuê không có khả năng
gánh chịu các hậu quả pháp lí do hành vi bất
chính của người thuê gây nên. Quy định chỉ
định người đại diện theo pháp luật của doanh
nghiệp ngay trong hồ sơ thành lập doanh

- Đối với cổ đông sáng lập:
Khái niệm cổ đông sáng lập được quy nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 11/2011 54
nh ti khon 11 iu 4 Lut doanh nghip
nh sau: C ụng sỏng lp l c ụng tham
gia xõy dng, thụng qua v kớ tờn vo bn
iu l u tiờn ca cụng ti c phn. Theo
quy nh ca Lut doanh nghip, s lng c
ụng ti thiu ca cụng ti c phn phi l ba
c ụng (iu 77) v cụng ti b gii th khi
khụng cũn s lng thnh viờn ti thiu
trong thi hn sỏu thỏng liờn tc (iu 157).
Nh vy, mun thnh lp cụng ti c phn thỡ
iu u tiờn l phi ỏp ng s lng
thnh viờn. Trong trng hp nh u t
khụng tỡm c s lng thnh viờn hoc
trng hp nh u t khụng mun chia s ý
tng kinh doanh ca riờng mỡnh cho ngi
khỏc v ch mun thnh lp cụng ti c phn
thc hin ý tng ú, h s tỡm cỏch lỏch
lut thnh lp cụng ti c phn ca riờng
mỡnh. iu ny dn n tỡnh trng l: Khi mt
ngi thnh lp cụng ti c phn mi thc
hin ý tng kinh doanh thỡ ngi ny vn
lp h s ng kớ kinh doanh theo ỳng quy
nh ca phỏp lut hin hnh. Tuy nhiờn,
ngoi ngi ny, cỏc c ụng sỏng lp khỏc

khụng bao gm chng minh nhõn dõn ca c
ụng sỏng lp); cú nhiu trng hp mt
ngi s dng chng minh nhõn dõn ca
ngi khỏc thnh lp cụng ti c phn
Nh vy, vic i phú bng hỡnh thc
khi ghi tờn c ụng sỏng lp vo giy ngh
ng kớ doanh nghip hp thc hoỏ quy
nh ca phỏp lut l hnh vi gian di, cú th
coi l trỏi lut. Tuy nhiờn vic x lớ cỏc
cụng ti c thnh lp trỏi lut ny cha cú
cỏch thc tho ỏng khi cú tranh chp, bi
trong thc tin t phỏp chỳng ta cha quy
nh vn cụng ti vụ hiu. Trng hp mt
ngi mn thờm tờn ca nhng ngi
khỏc thnh lp cụng ti c phn lỏch lut
nh trờn, l giao dch vụ hiu do gi to, dn
ti cụng ti vụ hiu.
(16)
Hnh vi ny cũn dn
n hin tng cụng ti c phn mt c
ụng - hin tng thc t cha c tha
nhn trong phỏp lut Vit Nam.
- i vi thnh viờn sỏng lp:
Tng t nh i vi c ụng sỏng lp,
Thnh viờn sỏng lp l ngi gúp vn, tham
gia xõy dng, thụng qua v kớ tờn vo bn nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 11/2011 55

nh trong cụng ti vi chc danh phú giỏm
c kiờm k toỏn trng cụng ti nờn ụng ó
bo ụng Thanh ng tờn trong Hi ng
thnh viờn cụng ti m khụng cn gúp vn. Vỡ
vy ụng ó dựng tin cỏ nhõn np vo
phn vn gúp ca ụng Thanh cho ỳng quy
nh phỏp lut l 200.000.000 ng. Thc t
mi iu hnh, qun lớ cụng ti u do ụng
Long quyt nh.
B Lờ Th Nht Linh (nhõn chng) l
nhõn viờn cụng ti TNHH sn xut thng mi
Vn Phỏt t thỏng 8/2003. n 17/7/2006 xỏc
nhn cú ỏnh mỏy v kớ vo hp ng chuyn
nhng vn gia ụng Nguyn Vn Long, Ngụ
Trng Thanh v b m khụng cú ch kớ ca
ụng Thanh.
Ngy 14/6/2006, ụng Thanh khi kin,
yờu cu cụng nhn phn vn ca ụng ti cụng
ti v chia li nhun theo t l vn ụng ang
nm gi ti cụng ti. TAND ó chp nhn yờu
cu ca ụng Thanh v vic cụng nhn phn
vn gúp trong cụng ti Vn Phỏt v chia li
nhun theo t l phn vn gúp.
(17)

õy ch l mt trong s rt nhiu tranh
chp trờn thc t minh chng cho hnh vi
gian di trong vic nh ngi khỏc ng tờn
trờn giy ng kớ doanh nghip cho s
lng thnh viờn bt buc m ngi c

cha . To ỏn ó ra phỏn quyt da trờn
chng t xỏc nhn phn vn gúp ca thnh
viờn. Vi chng t th hin vic hon thnh
ngha v gúp vn cựng vi tờn ca ụng Thanh
c ghi nhn vo trong iu l Cụng ti l
bng chng chng minh cho t cỏch thnh
viờn ca ụng ny trong Cụng ti Vn Phỏt.
Nh vy, v mt thc t thỡ ụng Long
mt mỡnh t thnh lp, t b vn ra v iu
hnh hot ng ca Cụng ti nhng do lỏch
lut bng vic nh ụng Thanh ng tờn
cựng ó gõy ra thit hi khụng ỏng cú. V
bn cht hnh vi ny c coi l hnh vi
gian di v cú tớnh trỏi lut, nờn hu qu
thng l ngi thnh lp doanh nghip phi
gỏnh chu thit hi vỡ tt c mi chng c
thuyt phc nht u thuc v ngi ang
ng tờn h. Trong trng hp ny, mun
bo v quyn li ca mỡnh, ngi nh ngi
khỏc ng tờn cú ngha v chng minh
ngi c nh khụng cú t cỏch thnh viờn
trong cụng ti. Nu khụng chng minh c,
ng nhiờn thnh viờn ang ng tờn trong
cụng ti l ngi cú quyn s hu phn vn
gúp trong cụng ti theo giy chng nhn phn
vn gúp v s thnh viờn ca cụng ti. ng
thi ngi ny cng s cú cỏc quyn ca
thnh viờn cụng ti nh quyn hng li
nhun v quyt nh cỏc vn ca cụng ti
theo quy nh ca Lut doanh nghip.

tin hnh cỏc hot ng kinh doanh gian
di thỡ h thng tin hnh th on thuờ tr
s doanh nghip trong thi gian ngn,
thc hin xong ý ca mỡnh ri bin mt.
Hoc ngay t lỳc ng kớ kinh doanh h ó s
dng mt a ch ma khụng cú thc trờn
thc t thnh lp doanh nghip. õy l
hnh vi vi phm ph bin ca nhiu doanh nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 11/2011 57
nghip - l lớ do khin cho hin tng cỏc
doanh nghip ma bựng phỏt mnh m trong
my nm trc õy.
Nh vy, t vic nghiờn cu nhng vn
phỏp lớ v ng kớ kinh doanh v hnh vi
gian di trong quỏ trỡnh thnh lp doanh
nghip trờn, tỏc gi rỳt ra kt lun nh sau:
Th nht, th tc thnh lp doanh nghip
ngy cng thụng thoỏng v n gin hoỏ n
mc ti a, khụng nhng to iu kin cho
cỏc ch th thnh lp doanh nghip cú th
thc thi quyn t do kinh doanh ca mỡnh
mt cỏch d dng, m cũn to c hi cho
mt s i tng li dng trc li riờng
cho mỡnh. S xut hin ca nhng hnh vi
tiờu cc trong vic thnh lp cụng ti ma
mua bỏn hoỏ n hay vic thuờ lm giỏm
c n r trong nhng nm qua l mt

bt ng sn
(5).Xem: ThS. Nguyn Vit Khoa & ThS. T Thanh
Tho, Lut kinh t, Nxb. Phng ụng, 2010, tr. 38.
(6). Xem: iu 8 Lut kinh doanh bt ng sn.
(7).Xem: Khon 1 iu 3 Ngh nh ca Chớnh ph s
153/2007/N-CP .
(8).Xem: Mc 1 Phn I Thụng t s 13/2008/TT-BXD
ngy 21/05/2008 hng dn thi hnh Ngh nh ca
Chớnh ph s 153/2007/N-CP.
(9). ThS. Nguyn Th Võn Anh, Thc tin gii
quyt tranh chp phỏt sinh trong quỏ trỡnh thc hin
phỏp lut doanh nghip v mt s xut nhm
hon thin Lut doanh nghip nm 2005, Tp chớ
lut hc, s 9/2010.
(10).Xem: Khon 3 iu 6 Ngh nh ca Chớnh ph
s 102/2010/N-CP.
(11).Xem: ThS. Phm Hoi Hun, Vn iu l ca
cụng ti t quy nh ca Ngh nh 102/2010/N-CP,
Tp chớ nghiờn cu lp phỏp, ngun: http://www.
nclp.org.vn
(12). Phỏp lut hin hnh quy nh 6 nhúm ngnh ngh
cn cú chng ch hnh ngh, bao gm: Kinh doanh
dch v phỏp lớ; khỏm cha bnh v dc phm; dch
v thỳ y v thuc thỳ y; dch v thit k cụng trỡnh;
dch v kim toỏn; dch v mụi gii chng khoỏn.
(13).Xem: Khon 4 iu 11 Lut doanh nghip
nm 2005.
(14).Xem: Nguyn Th Võn Anh, tld.
(15).Xem: ThS. Hong Anh Tun, Cụng ti c phn
mt c ụng, Tp chớ nghiờn cu lp phỏp, s 19/2010.