nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 27pháp luật và tập quán
TRONG ĐIềU CHỉNH quan hệ Xã HộI

ThS. Lê Vơng Long*
iều chỉnh x hội nói chung, điều chỉnh
pháp luật nói riêng là quá trình phức tạp
trong nhận thức luận và trong thực tiễn. Để
đem lại hiệu quả và đảm bảo tính hợp pháp,
hợp lí quá trình tác động tới quan hệ x hội
cần xem xét mối quan hệ hữu cơ giữa pháp
luật với các hiện tợng x hội, trong đó có
mối quan hệ với tập quán.
Theo từ điển tiếng Việt, tập quán đợc
định nghĩa là "thói quen hình thành đ lâu
trong đời sống, đợc mọi ngời tuân theo".
(1)

Tập quán đợc xuất hiện, tồn tại gắn liền với
hoạt động của con ngời trên các lĩnh vực và
có mặt trong mọi giai đoạn phát triển của x
hội loài ngời. Trong tác phẩm Bàn về khế
ớc x hội, Rút-xô đ cho rằng phong tục
tập quán và truyền thống đạo đức nói chung
là d luận nhân dân là "loại pháp luật" quan
trọng. Ông viết: Luật này mỗi ngày lại thêm

chỉnh x hội, bảo đảm cho các quan hệ x hội
phát triển trong trật tự có lợi cho giai cấp cầm
quyền. So với pháp luật thì phạm vi tác động,
tính bắt buộc, các biện pháp đảm bảo cũng
nh khả năng linh hoạt trong điều chỉnh của
tập quán thấp hơn. Mặt khác, tập quán còn
mang tính bảo thủ, tồn tại chủ yếu thông qua
truyền miệng hoặc dới dạng mô thức hành
vi mẫu cứng nhắc, không cụ thể về nội dung
nên quá trình áp dụng thờng thụ động và tuỳ
tiện. Từ lâu, tập quán đ đợc nhiều nhà dân
tộc học, sử học, luật học tìm hiểu nghiên cứu
nhằm khẳng định vị thế của nó trong vốn văn
hoá phi vật thể của dân tộc và gìn giữ lu
truyền cho các thế hệ mai sau.
Lịch sử Việt Nam gắn liền với nền văn
minh lúa nớc, với lối sống quần c cho thấy
Đ

* Giảng viên Khoa hành chính - nhà nớc
Trờng đại học luật Hà Nội nghiên cứu - trao đổi
28 - Tạp chí luật học

giá trị thực tế của tập quán trong điều chỉnh
và quản lí x hội là rất lớn. Có thể nói tập
quán đ trở thành yếu tố cần thiết của văn
hoá làng x và lối sống cộng đồng mang tính

bằng việc tạo lập môi trờng pháp lí cần thiết
cho sự phát triển thuận lợi của chúng trong
đời sống x hội.
Ba là, tập quán đợc sử dụng để giải
quyết các vụ việc trong trờng hợp pháp luật
không quy định (xem Điều 14 BLDS). Việc
áp dụng tập quán ở đây có tính cá biệt, độc
lập cho từng trờng hợp.
Nhìn chung, trong từng lĩnh vực điều
chỉnh x hội thì mức độ của sự gắn bó giữa
pháp luật với tập quán có sự khác nhau nhất
định. Hơn nữa, khả năng tơng hợp giữa tập
quán x hội với pháp luật là cao hơn so với
các cấp độ tập quán khác. Để nhìn nhận rõ
các khả năng, trạng thái của sự gắn bó giữa
hai hiện tợng này xin phân tích một số quy
định có liên quan trong Bộ luật dân sự nớc
ta.
Trớc hết, khi nói về nguyên tắc của Bộ
luật dân sự, tại Điều 4 BLDS đ khẳng định:
Việc xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân
sự phải bảo đảm giữ gìn bản sắc dân tộc, tôn
trọng và phát huy phong tục, tập quán truyền
thống tốt đẹp, tình đoàn kết, tơng thân,
tơng ái, mỗi ngời vì cộng đồng, cộng đồng
vì mỗi ngời và các giá trị đạo đức cao đẹp
của các dân tộc cùng sinh sống trên đất nớc
Việt Nam.
Trong việc áp dụng tập quán, áp dụng
tợng tự pháp luật, Điều 14 BLDS quy định:

khoản không thuộc nội dung chủ yếu thì có
thể bổ sung theo tập quán đối với loại hợp
đồng đó tại địa điểm giao kết hợp đồng.
Vậy, nên chăng việc áp dụng tập quán cũng
quy định nh trên để tránh sự phức tạp. Về lí
luận, không đợc pháp luật quy định điều
chỉnh có nghĩa là vụ việc đó không mang tính
pháp lí nhng khi đơng sự có yêu cầu, điều
luật đa ra cách giải quyết áp dụng tập quán,
vậy nội dung đó có mang tính pháp lí hay
không? Trong trờng hợp này chỉ có toà án
(cơ quan áp dụng pháp luật) có quyền chấp
nhận thụ lí hay không thụ lí yêu cầu của
đơng sự, nghĩa là có quyền đem lại hoặc
không đem lại tính pháp lí đối với vụ việc
trên. Vì lẽ đó mà nội dung, phạm vi của các
vụ việc đợc áp dụng tập quán ở đây (theo
Điều 14 BLDS) hoàn toàn phụ thuộc vào
nhận định, đánh giá của toà án. Liệu có thể
xảy ra sự tuỳ tiện, chủ quan hay không trong
việc áp dụng khi không đợc lợng hoá về
mặt nội dung và hình thức. Cần phải hiểu
rằng tập quán là thói quen ứng xử mang đặc
điểm đặc thù của từng dân tộc, mang tính cục
bộ địa phơng và tồn tại bất thành văn. Việc
nhận diện các giá trị x hội cũng nh việc
phân loại tập quán trên thực tế không phải
bao giờ cũng có sự thống nhất ở mọi vùng
lnh thổ.
Tơng tự nh vậy, theo Điều 250 BLDS

đa ra ở Điều 14 và khoản 4 Điều 629 BLDS
nếu đợc áp dụng tập quán để giải quyết thì nghiên cứu - trao đổi
30 - Tạp chí luật học

cha phải là tập quán pháp vì việc áp dụng đó
không thể dùng để giải quyết cho mọi vụ việc
tơng tự có thể xảy ra ở các địa phơng nghĩa
là cha mang tính bắt buộc chung. Vì pháp
luật không thể dự liệu đợc mọi vấn đề có thể
xảy ra nên đây là giải pháp cần thiết. Tuy
nhiên, theo chúng tôi, việc áp dụng tập quán
có nhiều điểm khác biệt so với với áp dụng
quy phạm pháp luật, do đó, cần phải làm
sáng tỏ những vấn đề cơ bản:
- Có phải mọi trờng hợp pháp luật
không quy định điều chỉnh, có tranh chấp và
khởi kiện thì toà án giải quyết bằng cách áp
dụng tập quán hoặc tơng tự quy phạm pháp
luật hay chỉ với một số quan hệ dân sự nhất
định?
- Việc lựa chọn tập quán để áp dụng là
quyền của toà án hay là sự thoả thuận của các
bên đơng sự? Những căn cứ đặt ra để lựa
chọn tập quán áp dụng?
- Nguyên tắc, trình tự thủ tục áp dụng tập
quán.
- Xung đột tập quán trong áp dụng và

xâm lợc, gây hận thù giữa các dân tộc và
nhân dân các nớc; truyền bá t tởng, văn
hoá phản động, lối sống dâm ô đồi trụy, hành
vi tội ác, tệ nạn x hội, mê tín dị đoan, phá
hoại thuần phong mĩ tục.
b. Xuyên tạc lịch sử; phủ nhận thành tựu
cách mạng, xúc phạm vĩ nhân, anh hùng dân
tộc; vu khống, xúc phạm uy tín tổ chức, danh
dự và nhân phẩm của cá nhân.
Nhìn chung, sự tơng hợp hoặc tơng
khắc giữa pháp luật với tập quán trong điều
chỉnh quan hệ x hội có thể xảy ra trên các
góc độ:
- Giữa pháp luật quốc gia với tập quán
dân tộc.
- Giữa các điều ớc quốc tế mà Nhà nớc
ta tham gia kí kết hoặc pháp luật nớc ngoài
có liên quan đến nội dung điều chỉnh cụ thể
với tập quán dân tộc.
- Giữa pháp luật quốc gia với tập quán
quốc tế. nghiên cứu - trao đổi
Tạp chí luật học - 31

Điều 828 BLDS quy định nguyên tắc áp
dụng pháp luật nớc ngoài và tập quán quốc
tế là: Trong các trờng hợp quy định tại
khoản 3 Điều 827 của Bộ luật này thì pháp

năng tơng hợp cao với pháp luật để có thể
pháp luật hoá hoặc hỗ trợ cho việc giải quyết
các tranh chấp x hội xảy ra khi cha có quy
định pháp luật điều chỉnh. Công việc này có
thể giao cho cơ quan nhà nớc có thẩm
quyền, chức năng xây dựng pháp luật hoặc
viện, trờng nào đó thực hiện dới dạng công
trình khoa học cấp nhà nớc.
- Nớc ta với hơn 54 dân tộc, đa số dân
c sống ở nông thôn, miền núi, dân trí pháp lí
thấp, sự ràng buộc của phong tục tập quán
còn rất lớn. Kinh nghiệm thực tế về tự quản
của đồng bào ở nông thôn, miền núi cho thấy
sự cần thiết về xây dựng hơng ớc, tộc ớc
và chuẩn hoá lệ làng, luật tục trong điều kiện
hiện nay. Có thể nói, Nghị quyết số 03-
NQ/TƯ về xây dựng và phát triển nền văn
hoá Việt Nam tiên tiến, đậm đà bản sắc dân
tộc; Chỉ thị số 24-CT/TTg của Thủ tớng
Chính phủ về việc xây dựng hơng ớc cơ sở
là cơ sở pháp lí đối với hoạt động trên. Điều
này, năm 1958 khi tiếp đoàn cán bộ tỉnh Thái
Bình Bác Hồ đ căn dặn: Hơng ớc là
những khoán ớc trong làng, ngời ta quy
định với nhau không đợc để trâu bò phá lúa,
gà qué ăn mạ, ăn rau, không đợc trộm cắp
của nhau đây là những phong tục hay của
nông thôn nớc ta trớc đây. Từ sau cách
mạng, các chú đem xoá bỏ cả thế là không
đúng, cách mạng chỉ xoá bỏ cái xấu, cái dở,

dụng văn hoá để thực hiện diễn biến hoà
bình.
(4)

Tóm lại, áp dụng tập quán trong hoạt
động xét xử còn có rất nhiều vấn đề cần đợc
tiếp tục trao đổi để có sự thống nhất về nhận
thức và có các quy định tố tụng phù hợp với
thực trạng, yêu cầu của pháp chế. Sự tơng
hợp giữa pháp luật với tập quán chỉ có thể
đem lại hiệu quả nếu chúng ta sử dụng tập
quán với tính cách là công cụ bổ sung điều
chỉnh một số quan hệ trong đời sống x hội,
bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của công
dân. Thiết nghĩ, đây cũng là vấn đề có ý
nghĩa về lí luận và thực tiễn trong việc giữ
gìn, bảo vệ và phát huy tính đặc thù văn hoá
pháp lí trong bản sắc văn hoá dân tộc./.

(1).Xem: Từ điển tiếng Việt, Nxb. Giáo dục, H 1995,
tr.1014.
(2). Giăng-giắc Rút xô: Bàn về khế ớc x hội Nxb.
Thành phố Hồ Chí Minh, 1992, tr.90.
(3). Theo cuốn "Thái Bình năm lần đón Bác" - Ban
nghiên cứu lịch sử của Tỉnh uỷ Thái Bình xuất bản
năm 1970.
(4).Xem: Nghị quyết số 03/NQ -TƯ - Hội nghị lần thứ
năm - Ban chấp hành trung ơng Đảng khoá VIII,
Nxb. Chính trị quốc gia, tr.58.


quyền sở hữu trí tuệ. Do đó, khả năng thứ hai
là chúng ta hoàn toàn có thể tham khảo kinh
nghiệm của nhiều nớc là ban hành đạo luật
riêng về quyền sở hữu trí tuệ hoặc từng luật
riêng về quyền tác giả, về quyền sở hữu công
nghiệp./. nghiªn cøu - trao ®æi
T¹p chÝ luËt häc - 33