Vai trò của pháp luật kinh tế trong việc bảo đảm
quyền tự do kinh doanh
BÙI NGỌC CƯỜNG
TS, Khoa Pháp luật kinh tế ĐH Luật Hà Nội
1. Pháp luật kinh tế thể chế hóa những đòi hỏi của
quyền tự do kinh doanh
Tự do kinh doanh về thực chất là khả năng của chủ
thể được thực hiện những hoạt động sản xuất, tiêu thụ
sản phẩm, cung cấp dịch vụ kinh doanh dưới những
hình thức thích hợp với khả năng vốn, khả năng quản
lý của mình nhằm thu lợi nhuận. Tuy nhiên, khả năng
này có được đảm bảo thực hiện hay không và cơ sở
nào để bảo đảm thực hiện nó là điều có ý nghĩa quan
trọng. Chắc chắn trong bất cứ nền kinh tế hàng hóa
nào cũng không thiếu các chủ thể muốn được kinh
doanh một cách tự do. Ngay cả trong nền kinh tế kế
hoạch tập trung của chúng ta trước đây cũng có
không ít người muốn tham gia vào quá trình sản xuất,
tiêu thụ sản phẩm hay cung cấp dịch vụ nhằm thu lợi
nhuận. Tuy nhiên, trong các xã hội khác nhau thì mức
độ đảm bảo việc thực hiện nhu cầu này lại rất khác
nhau. Điều này tùy thuộc vào hệ thống pháp luật và
khả năng của các cơ quan nhà nước trong việc thực
thi pháp luật, đặc biệt là những lĩnh vực có liên quan
trực tiếp đến tự do kinh doanh. Rõ ràng, hệ thống
pháp luật của quốc gia có ý nghĩa cực kỳ quan trọng
trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh. Sự khác
nhau về tính toàn diện, tính hiệu quả của hệ thống
pháp luật là một trong những nhân tố quyết định cho
sự phát triển sản xuất kinh doanh, dịch vụ. Thông
thường, những nơi có hệ thống pháp luật minh bạch,

nước) cũng không hoàn toàn được tự do kinh doanh.
Những chỉ tiêu kế hoạch ràng buộc doanh nghiệp trên
mọi lĩnh vực như lao động, tiền lương, vật tư, tiêu thụ
v.v… đã biến doanh nghiệp thành một cỗ máy thực
hiện các nhiệm vụ sản xuất kinh doanh. Như vậy,
pháp luật kinh tế trong mối liên hệ với quyền tự do
kinh doanh đã đóng vai trò khai phá, dọn đường. Nếu
không biến tự do kinh doanh thành một quyền luật
định của công dân thì khó có thể nói biến nó thành
hiện thực cuộc sống.
Thứ hai, pháp luật thể chế hóa các đòi hỏi của tự do
kinh doanh. Như chúng ta biết, tự do kinh doanh có
những đòi hỏi riêng của nó. Kinh doanh là hành vi
mang tính xã hội hóa cao của chủ thể. Muốn thực
hiện hành vi này, chủ thể cần phải có những điều kiện
khách quan và chủ quan nhất định. Khác với nhiều
hành vi đơn giản khác, kinh doanh hàm chứa những
đòi hỏi phong phú, đa dạng và dưới nhiều phương
diện khác nhau. Khó có thể liệt kê hết tất cả những
đòi hỏi này nên trong phạm vi của bài này, chúng tôi
chỉ phân tích những đòi hỏi cơ bản mà pháp luật cần
thể chế hóa để quyền tự do kinh doanh được thực
hiện trong cuộc sống.
- Đòi hỏi thứ nhất là đòi hỏi mang tính chất tiền đề
vật chất – đó là quyền sở hữu, đặc biệt là quyền sở
hữu đối với tư liệu sản xuất. Muốn kinh doanh thì
phải có vốn và tài sản. Không ai kinh doanh lại
không có trong tay mình những điều kiện tối thiểu
đó. Về chủ quan, chủ thể phải có tư liệu sản xuất, có
vốn và có quyền định đoạt đối với những tài sản này.

phạm trù kinh tế thì sở hữu tồn tại ở mọi thời kỳ. Tuy
nhiên, phạm trù pháp lý quyền sở hữu lại chỉ gắn với
sự xuất hiện của nhà nước và pháp luật. Nội dung của
quyền sở hữu thay đổi cùng với sự phát triển của khái
niệm tài sản. Tài sản trong nền kinh tế thị trường hiện
đại được hiểu là bất cứ giá trị nào chứ không đơn
thuần chỉ là những tài sản hữu hình. Sự đa dạng của
các loại tài sản và sự chuyển hóa, sự biến đổi của các
loại hình sở hữu đối với chúng dẫn đến sự đa dạng
của loại hình doanh nghiệp, loại hình kinh doanh.
Vấn đề đặt ra là pháp luật phải đáp ứng được sự đa
dạng của tài sản và sự biến đổi của các loại hình sở
hữu. Sẽ rất khó bảo vệ được lợi ích đa dạng của các
doanh nghiệp, các nhà đầu tư nếu vấn đề sở hữu
không được giải quyết thỏa đáng.
Việc thể chế hóa yếu tố sở hữu có thể thực hiện theo
nhiều mô hình và cách tiếp cận khác nhau. Có những
hệ thống pháp luật cho phép công dân sở hữu bất cứ
tư liệu sản xuất, thực hiện bất cứ hoạt động dịch vụ
nào. Song, cũng có những hệ thống pháp luật hạn chế
việc sở hữu một số tư liệu sản xuất, thực hiện một số
dịch vụ nhất định. Chẳng hạn, sở hữu sòng bạc và
kinh doanh sòng bạc không được chấp nhận ở hệ
thống pháp luật này, song lại được chấp nhận ở hệ
thống pháp luật khác. Tương tự, có thể nói về sở hữu
đất đai. Pháp luật Việt Nam hiện đang có xu hướng
ngày càng tự do hóa sở hữu. Ngay cả việc hạn chế sở
hữu cá nhân về đất đai hiện cũng đang có xu hướng
giảm bớt thông qua việc quy định cho người sử dụng
đất những quyền năng tiếp cận tối đa quyền năng sở

khăn. Tình trạng kể trên không thể tồn tại trong nền
kinh tế thị trường, nơi mà vì sự cạnh tranh, tức là vì
lợi nhuận và sự sống còn của mình, các doanh nghiệp
phải luôn luôn tìm cách thích nghi với sự biến đổi của
cung và cầu. Chính vì nhu cầu thích nghi này mà các
nhà đầu tư luôn mong muốn có được nhiều cơ hội lựa
chọn kể cả mặt hàng, phương thức kinh doanh lẫn
loại hình doanh nghiệp. Các nhà đầu tư rất muốn có
một sự lựa chọn tương đối rộng rãi về loại hình
doanh nghiệp và khả năng chuyển đổi dễ dàng từ loại
hình doanh nghiệp, phương thức kinh doanh đã chọn
sang một loại hình doanh nghiệp và phương thức
kinh doanh khác khi cần phải thích nghi với những
thay đổi của nền kinh tế.
Cách thức và phương pháp thể chế hóa đòi hỏi này
của hệ thống pháp luật ở các hệ thống pháp luật khác
nhau cũng có nhiều điểm chung song cũng có nhiều
điểm khác nhau. Nhìn chung, đa số các hệ thống
pháp luật đều tìm mọi cách đa dạng hóa các loại hình
doanh nghiệp và phương thức kinh doanh. Những gì
xuất hiện trong thực tiễn kinh doanh, có tác động đều
được chọn lọc và thể chế hóa. Ví dụ, trong lĩnh vực
đầu tư, cùng với sự phát triển về quy mô đầu tư,
chúng ta đã thấy xuất hiện nhiều loại hình đầu tư
mới: BOT, BT và BTO. Trong thương mại quốc tế,
các điều kiện kinh doanh vận tải truyền thống như
CIF, FOB, FAB đã được bổ sung thêm hàng loạt
phương thức mới mà trước đây không có. Những
phương thức mới này được các hệ thống pháp luật
khác nhau tiếp nhận và áp dụng. Hệ thống pháp luật

nghiệp để có thể tạo ra được trong các loại hình
doanh nghiệp, đặc biệt là doanh nghiệp nhà nước,
một cơ chế ra quyết định (Decision – making
mechanism) thích hợp với nền kinh tế thị trường.
Việc xác lập quyền tự do kinh doanh biểu hiện khá rõ
nét ngay cả ở khía cạnh này. Doanh nghiệp trong nền
kinh tế thị trường cần được tự mình quyết định các
vấn đề sau:
1. Chấm dứt, chuyển đổi, thu hẹp hay mở rộng doanh
nghiệp;
2. Sử dụng vốn, lao động căn cứ vào nhu cầu thực tế
của mình;
3. Ký kết và thực hiện các hợp đồng, các liên kết kinh
tế phù hợp với lợi ích của mình;
4. Khởi kiện hoặc hòa giải đối với các vi phạm hợp
đồng từ phía đối tác;
5. Phát hành trái phiếu, cổ phiếu khi thấy cần thiết.
Quyền của doanh nghiệp, của nhà đầu tư được pháp
luật thể chế hóa theo những cách thức và cách tiếp
cận khác nhau. Nhiều hệ thống pháp luật cho phép
các doanh nghiệp tự xác định quyền của mình trong
các điều lệ và quy chế của doanh nghiệp. Pháp luật
coi quy chế, điều lệ của doanh nghiệp là “luật của
doanh nghiệp” và Tòa án, các cơ quan bảo vệ pháp
luật khi xem xét một số tranh chấp phát sinh giữa các
doanh nghiệp cũng có thể coi chúng là “nguồn luật áp
dụng”. Các hệ thống pháp luật này chỉ quy định
những nguyên tắc chung về mối quan hệ giữa các
doanh nghiệp và các nhà đầu tư. Cách tiếp cận này có
ưu điểm là tạo ra được sự năng động của doanh

về tư cách chủ thể kinh doanh: hoặc là tạo cho họ tư
cách chủ thể kinh doanh độc lập, hoặc tạo cho họ một
tư cách chủ thể mang tính nhân định (pháp nhân). Dù
xét ở góc độ nào thì hành vi đăng ký kinh doanh cũng
được thực hiện theo những trình tự và thủ tục mà
pháp luật quy định. Điều này có nghĩa là tự do kinh
doanh sẽ không thể được xác lập nếu thiếu những
quy định pháp luật đảm bảo việc đăng ký kinh doanh
của các cá nhân và tổ chức. Xét dưới góc độ khác,
đăng ký kinh doanh là hành vi quản lý nhà nước đối
với doanh nghiệp, là việc Nhà nước chính thức thừa
nhận tư cách pháp lý của doanh nghiệp và các chủ thể
kinh doanh khác và sẽ thực hiện việc giám sát đối với
hoạt động của chúng. Sự giám sát này được thực hiện
nhằm mục đích đảm bảo cho hoạt động sản xuất kinh
doanh của các chủ thể không dẫn xã hội đến những
hậu quả tiêu cực, mà ví dụ rõ nét nhất là sự suy thoái
môi trường sống. Việc xác lập tư cách pháp lý của
các chủ thể kinh doanh là một trong những phương
thức xác lập quyền tự do kinh doanh.
Thực tế ở nước ta cho thấy, quyền tự do kinh doanh
cho dù được khẳng định trong luật hay Hiến pháp thì
việc thực hiện nó phụ thuộc rất nhiều vào cơ chế
đăng ký kinh doanh. Việc đăng ký kinh doanh, cơ chế
thực hiện đăng ký kinh doanh cản trở việc thực hiện
quyền tự do kinh doanh, nếu nó được xây dựng trên
quan điểm thuần túy quản lý nhà nước. Với quan
điểm này, các cơ quan nhà nước sẽ áp đặt những điều
kiện và thủ tục nhằm làm cho chủ thể kinh doanh phụ
thuộc vào mình càng nhiều càng tốt. Cơ chế đăng ký

hợp đồng được coi là công cụ quan trọng của việc
điều chỉnh các quan hệ kinh tế thị trường. Trong bất
kỳ hệ thống pháp luật của nền kinh tế thị trường nào,
hợp đồng cũng được coi là xương sống của hệ thống
pháp luật kinh tế. Tuyệt đại đa số các giao dịch kinh
tế thị trường đều được thực hiện thông qua các hợp
đồng.
Hợp đồng có ý nghĩa quan trọng đối với việc thực
hiện quyền tự do kinh doanh. “Hợp đồng, định nghĩa
một cách đơn giản nhất, là những thỏa thuận có giá
trị pháp lý ràng buộc các bên”2. Thỏa thuận chính là
yếu tố bản chất của hợp đồng và chính nhờ nó mà
hợp đồng có vai trò lớn trong việc định đoạt lợi ích
của các bên, đưa các bên đến những thỏa hiệp có lợi
nhất cho họ. Như chúng ta đã biết, nền kinh tế thị
trường được thúc đẩy bởi động lực lợi nhuận. Vì thế,
các chủ thể tham gia các quan hệ kinh tế phải luôn
tính toán để làm sao đạt được lợi nhuận tối đa. Việc
đàm phán và ký kết các hợp đồng không là ngoại lệ.
Bởi lẽ đó, các chủ thể phải được hoàn toàn tự do
quyết định ký với ai, khi nào ký, trên những điều kiện
nào họ cần ký hợp đồng. Yếu tố bản chất của hợp
đồng giúp các bên có được sự lựa chọn thích hợp.
Chỉ khi các chủ thể thấy lợi ích của họ có thể được
đáp ứng, họ sẽ tham gia ký kết hợp đồng.
Vì vai trò quan trọng này, chế định hợp đồng đặc biệt
được chú trọng trong hệ thống pháp luật của các nước
có nền kinh tế thị trường. Xây dựng được chế định
hợp đồng thích hợp là một bước tiến quan trọng cho
việc thực hiện quyền tự do kinh doanh. Trong thực

hoạt động gì nhằm mang lại lợi nhuận. Những hành
vi này của chủ thể trong nền kinh tế thị trường luôn
luôn bị thúc đẩy bởi mục tiêu lợi nhuận. Các chủ thể,
dù đó là doanh nghiệp tư nhân, các hộ kinh doanh
nhỏ hay các doanh nghiệp lớn, thuộc sở hữu tư nhân
hay sở hữu tập thể, cá thể đều luôn luôn vươn tới lợi
nhuận. Lợi nhuận chính là động lực thúc đẩy họ trong
hoạt động kinh doanh. Trong bất cứ nền kinh tế thị
trường nào, tự do kinh doanh cũng có thể dẫn tới tình
trạng các chủ thể có thể chèn ép nhau, tìm cách loại
bỏ nhau trong xu thế cạnh tranh khốc liệt. Lừa đảo,
gian lận thương mại, vi phạm quyền sở hữu công
nghiệp là những mánh khóe dễ thấy trong nền kinh tế
thị trường. Chính vì lý do này, trong nền kinh tế thị
trường, việc tạo ra những đảm bảo cho việc thực hiện
quyền tự do kinh doanh là một đòi hỏi cực kỳ quan
trọng. Tạo ra những đảm bảo cho việc thực hiện
quyền tự do kinh doanh tức là xác định những hành
vi mà các doanh nghiệp, các nhà đầu tư cần phải thực
hiện hoặc cần phải tránh để không làm tổn hại đến
quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp, các
nhà đầu tư khác. Trong lịch sử nền kinh tế thị trường,
có những lúc tự do kinh doanh được coi như là một
giá trị tự tại, không thể bị chi phối bởi Nhà nước, bởi
pháp luật mà chỉ bị chi phối bởi những bàn tay vô
hình của thị trường. Quan niệm nền kinh tế Laiser
Faire cũng từ quan điểm này mà hình thành. Những
người theo quan điểm laiser faire cho rằng Nhà nước
không cần can thiệp vào hoạt động sản xuất kinh
doanh mà đơn thuần chỉ làm nhiệm vụ bảo vệ trật tự.