TƯ PHÁP QUỐC TẾ VÀ VẤN ĐỀ XÂY DỰNG
“QUY PHẠM PHÁP LUẬT” BỞI TÒA ÁN Ở
Pháp vàViệt Nam”
Đỏ Văn Đai
1. Tư pháp quốc tế là một “ngành luật điều chỉnh các
quan hệ có yếu tố nước ngoài về tư pháp như dân sự,
hôn nhân gia đình, lao động hoặc có khách thể là vật
tồn tại ở nước ngoài”(1). Nghiên cứu Tư pháp quốc tế
là nghiên cứu các quy phạm pháp quy điều chỉnh
những vấn đề liên quan đến quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài. Ở Việt Nam cũng như ở Pháp, một số
quy phạm pháp luật này tồn tại trong Công ước quốc
tế hay Hiệp định tương trợ tư pháp mà Chính phủ
Pháp hay Chính phủ Việt Nam tham gia. Ví dụ ở
Pháp một số quy phạm điều chỉnh quan hệ dân sự có
yếu tố nước ngoài tồn tại trong Công ước Rôma ngày
19 tháng 6 năm 1980 hay Công ước Viên ngày 11
tháng 4 năm 1980 về quan hệ hợp đồng mua bán
hàng hóa quốc tế; ở Việt Nam chúng ta có thể tìm
thấy một số quy phạm của Tư pháp quốc tế trong
hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với Cộng
hòa dân chủ Đức (cũ), với Liên Xô (cũ), với Tiệp
Khắc (cũ), với Cu Ba, với Hunggari, với Bungari,
v.v…
2. Bên cạnh những quy phạm pháp luật được ghi
nhận trong các nguồn quốc tế trên, chúng ta còn thấy
trong Tư pháp quốc tế Pháp và Việt Nam một số quy
phạm pháp luật phát sinh từ những nguồn quốc nội
như Bộ luật Dân sự, các Luật hay Nghị định. Ví dụ ở
Pháp chúng ta thấy một số quy phạm trong Bộ luật
Dân sự Napolêon năm 1804 như Điều 3, Điều 14 và

điều chỉnh những vấn đề liên quan đến quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài nhưng còn ở dạng khung và
trừu tượng. Để đưa những văn bản này vào thực tiễn
đời sống, Tòa án đã phải cụ thể hóa nó và thông qua
việc cụ thể hóa Tòa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối
cao Việt Nam (b) đã xây dựng một số quy phạm pháp
quy. Chúng tôi xin dẫn một số ví dụ.
a. Ở Pháp:
3. Theo Điều 3 khoản 3 Bộ luật Dân sự Napolêon
năm 1804, “luật liên quan đến trạng thái và năng lực
điều chỉnh người Pháp ngay cả khi họ sống ở nước
ngoài”. Quy phạm này đã được hai chiều hóa. Theo
pháp luật Pháp hiện nay, “trạng thái và năng lực” của
một chủ thể được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân
của chủ thể này. Thuật ngữ “trạng thái và năng lực”
được sử dụng ở đây còn khá trừu tượng và chung
chung. Tình trạng của một cá nhân bị điên, bị tâm
thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết một hợp đồng dân
sự là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và năng
lực” được điều chỉnh bởi pháp luật nhân thân hay là
một vấn đề liên quan đến sai sót trong ký kết hợp
đồng dân sự được điều chỉnh bởi pháp luật của hợp
đồng (pháp luật có quan hệ mật thiết với hợp đồng
nếu không có thỏa thuận khác)? Theo Tòa án tối cao
Pháp, đây là một vấn đề liên quan đến “trạng thái và
năng lực” của một cá nhân và được điều chỉnh bởi
pháp luật nhân thân của cá nhân này(2). Vậy thông
qua việc cụ thể hóa pháp luật, Tòa án Pháp đã thiết
lập quy phạm mà theo đó tình trạng của một cá nhân
bị điên, bị tâm thần hay bị sa sút trí tuệ khi ký kết

án kinh tế, “các quy định của Pháp lệnh này cũng
được áp dụng đối với việc giải quyết các tranh chấp
kinh tế tại Việt Nam, nếu một hoặc các bên là cá
nhân, pháp nhân nước ngoài, trừ trường hợp điều ước
quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ký
kết hoặc tham gia có quy định khác”. Vậy một điều
kiện để áp dụng Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ
án kinh tế đối với tranh chấp có yếu tố nước ngoài là
đây phải là một “tranh chấp kinh tế tại Việt Nam”.
Thuật ngữ tranh chấp kinh tế tại Việt Nam sử dụng ở
đây còn khá trừu tượng và chung chung. Đối với một
tranh chấp hợp đồng có yếu tố nước ngoài hai câu hỏi
được đặt ra: Khi nào tranh chấp này được coi là một
tranh chấp kinh tế và khi nào một tranh chấp hợp
đồng kinh tế được coi là một tranh chấp tại Việt
Nam?
6. Đối với câu hỏi thứ nhất, theo Tòa án nhân dân tối
cao(4): là một tranh chấp kinh tế khi “tranh chấp phát
sinh từ hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh
được ký kết giữa một bên là pháp nhân Việt Nam với
một bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài, không
phân biệt việc pháp nhân đó có trụ sở hay không có
trụ sở tại Việt Nam, cá nhân đó có cư trú tại Việt
Nam hay không”. Cũng theo Tòa án tối cao: không
phải là một tranh chấp kinh tế mà là một tranh chấp
dân sự tại Việt Nam khi tranh chấp phát sinh từ hợp
đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh giữa các bên
đều là người nước ngoài vì “tranh chấp phát sinh từ
hợp đồng có mục đích sản xuất, kinh doanh giữa các
bên đều là cá nhân nước ngoài, đều là pháp nhân

2. Xây dựng quy phạm pháp luật của Tư pháp quốc tế
bởi Tòa án thông qua việc bổ sung pháp luật
Bên cạnh việc cụ thể hóa pháp luật, chúng ta còn thấy
Tòa án tối cao Pháp (a) và Tòa án tối cao Việt Nam
(b) thiết lập một số quy phạm của Tư pháp quốc tế
thông qua việc bổ sung pháp luật. Xin dẫn một số ví
dụ:
a. Ở Pháp:
8. Theo Điều 3, khoản 2 Bộ luật Dân sự Napolêon
năm 1804, “bất động sản, ngay cả đối với bất động
sản thuộc quyền sử dụng của người nước ngoài, được
điều chỉnh bởi pháp luật Pháp”. Điều khoản này
không đề cập đến vấn đề thừa kế động sản. Vậy vấn
đề thừa kế động sản được điều chỉnh bằng pháp luật
nước nào, pháp luật nơi có tài sản, pháp luật của nước
mà người để lại thừa kế có quốc tịch hay pháp luật
của nước mà người để lại thừa kế có nơi cư trú cuối
cùng? Theo Tòa án tối cao Pháp, vấn đề thừa kế về
động sản được điều chỉnh bởi pháp luật mà người để
lại thừa kế có nơi cư trú cuối cùng(6). Vậy thông qua
việc bổ khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Pháp đã thiết
lập ở đây một quy phạm xung đột pháp luật.
9. Theo Điều 14 Bộ luật Dân sự Napolêon năm 1804,
“người nước ngoài, ngay cả khi không thường trú ở
Pháp, có thể bị khởi kiện trước Tòa án Pháp đối với
việc thực hiện nghĩa vụ được ký kết với một người
Pháp ở Pháp; người nước ngoài có thể bị khởi kiện
trước Tòa án Pháp đối với nghĩa vụ được ký kết với
người Pháp ở nước ngoài”. Theo Điều 15 Bộ luật
Dân sự Napolêon năm 1804, “công dân Pháp có thể

tối cao, “theo quy định tại Điều 13 của Pháp lệnh, thì
việc giải quyết theo thủ tục sơ thẩm tất cả các vụ án
kinh tế quy định tại Điều 12 của Pháp lệnh khi có
một hoặc các bên là cá nhân, pháp nhân nước ngoài
là thuộc thẩm quyền của Tòa án nhân dân tỉnh, thành
phố trực thuộc Trung ương”(9). Vậy thông qua việc
bổ sung pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết
lập ở đây một quy phạm theo đó Tòa án nhân dân
tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền
xét xử theo thủ tục sơ thẩm các tranh chấp kinh tế có
yếu tố nước ngoài.
11. Trước năm 1986, những vấn đề liên quan đến hôn
nhân và gia đình được điều chỉnh bởi Luật hôn nhân
và gia đình năm 1959. Nhưng Luật này không chứa
đựng một điều khoản nào liên quan đến vấn đề ly hôn
có yếu tố nước ngoài. Tòa án Việt Nam có thẩm
quyền tài phán đối với việc ly hôn có yếu tố nước
ngoài hay không? Nếu có thì pháp luật nước nào
được chọn để điều chỉnh loại ly hôn này? Ở đây
chúng ta thấy Luật hôn nhân và gia đình năm 1959 có
nhiều lỗ hổng pháp lý và lỗ hổng này được bổ sung
bởi Tòa án nhân dân tối cao. Theo thông tư số
11/TATC ngày 12 tháng 7 năm 1974 của Tòa án
nhân dân tối cao về thủ tục giải quyết vấn đề ly hôn
có yếu tố nước ngoài, Tòa án Việt Nam có thẩm
quyền xét xử những vấn đề ly hôn này và pháp luật
Việt Nam là pháp luật được áp dụng để giải quyết
tranh chấp về ly hôn(10).
Vậy cũng như Tòa án tối cao Pháp, thông qua việc bổ
khuyết pháp luật, Tòa án tối cao Việt Nam đã thiết

điểm chung của tài liệu Tư pháp quốc tế Pháp là
không một tài liệu sách báo nào phủ nhận vai trò
nguồn pháp luật của án lệ. Các chuyên gia Tư pháp
quốc tế Pháp đều thừa nhận vai trò này của án lệ.
Theo H. Batiffol và P. Lagarde “nguồn chủ yếu của
Tư pháp quốc tế Pháp hiện nay vẫn ở án lệ của Tòa
án tối cao và của các Tòa án địa phương thuộc sự
giám sát của Tòa án tối cao”(13). Tương tự, theo Y.
Loussouarn và P. Bourel, “án lệ là một nguồn rất
quan trọng của Tư pháp quốc tế”(14).
14. Trong thực tế, các quy phạm pháp luật được thiết
lập bởi Tòa án tối cao Pháp thông qua vụ việc cụ thể
trong các bản án. Vậy phải tìm kiếm các bản án này
như thế nào? Từ đầu những năm 80 việc tìm kiếm các
bản án của Tòa án tối cao khá đơn giản vì tất cả các
bản án của Tòa án tối cao được ghi lại trong
CDROM. Nhưng những CDROM này thường phát
hành 5 hay 6 tháng sau khi bản án được đưa ra. Vậy
muốn có thông tin cập nhật liên quan đến các bản án
người quan tâm phải tìm xem trong các tạp chí luật
theo quý như Tạp chí JDI, Tạp chí RCDIP; tạp chí
hàng tháng như Tạp chí RJDA; tạp chí hàng tuần như
Tạp chí Dalloz, Tạp chí JCP.G, Tạp chí JCP.E hay
tạp chí hàng ngày như Tạp chí Gaz.Pal., Tạp chí
Petites affiches, v.v… Những bản án có tính điển
hình có thể tìm thấy trong Bản tin của Tòa án tối cao
hàng tháng (Bull.civ.) và một số bản án quan trọng
được sưu tập và bình luận trong cuốn Những bản án
quan trọng của Tư pháp quốc tế Pháp, Nxb Dalloz
1998 của hai chuyên gia B.Ancel và Y.Lequette.

của pháp luật, nhưng chưa thật đầy đủ và toàn diện.
Thực tế ở nước ta trong nhiều trường hợp để xét xử
phải dùng đến “án lệ” ở trình độ khái quát, tổng hợp
cao dưới hình thức những văn bản hướng dẫn xét xử
của Tòa án nhân dân tối cao”(18).
16. Theo chúng tôi nếu hợp tình và hợp lý thì phải coi
những quy phạm thiết lập bởi Tòa án tối cao Việt
Nam là bắt buộc, tức là án lệ là một nguồn của pháp
luật Việt Nam nói chung và của Tư pháp quốc tế Việt
Nam nói riêng. Đó là vì hai lý do chủ yếu sau:
Lý do pháp lý: Trong pháp luật thực định Việt Nam,
không một văn bản nào chính thức thừa nhận án lệ là
một nguồn của pháp luật và cũng không có một văn
bản nào khẳng định một cách công khai án lệ không
là một nguồn của pháp luật nói chung và của Tư pháp
quốc tế nói riêng. Tác giả Phạm Hồng Thái và Đinh
Văn Mậu thừa nhận vai trò pháp lý của án lệ nhưng
không đưa ra một văn bản nào để làm cơ sở. Tương
tự, giáo trình Tư pháp quốc tế của Trường đại học
Luật Hà Nội phủ nhận vai trò này của án lệ song
cũng không dựa vào một văn bản cụ thể nào. Vậy án
lệ có là nguồn của pháp luật nói chung và của Tư
pháp quốc tế nói riêng hay không cần được giải quyết
thông qua giải thích pháp luật Việt Nam liên quan
đến vấn đề này. Theo Điều 19, khoản 1, Luật tổ chức
Tòa án nhân dân ngày 2 tháng 4 năm 2002, “Tòa án
nhân dân tối cao có những nhiệm vụ và quyền hạn
sau đây: Hướng dẫn các Tòa án áp dụng thống nhất
pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xét xử của các Tòa
án”(19). Ở đây dường như Quốc hội “ngầm” thừa

17. Không một hệ thống pháp luật nào là hoàn thiện
tuyệt đối. Mỗi hệ thống pháp luật đều có những khe
hở, khiếm khuyết. Các nhà lập pháp khi thiết lập một
văn bản không thể dự tính đến tất cả các vấn đề pháp
lý có thể xảy ra thuộc phạm vi điều chỉnh của văn
bản này. Đây là một thực tế mà pháp luật nước ta
không thể tránh được(21). Trước những lỗ hổng pháp
lý của các văn bản pháp luật không được điều chỉnh
kịp thời, án lệ là một công cụ để hoàn thiện pháp luật.
Tất nhiên đây không phải là một công cụ hữu hiệu
nhất vì án lệ có nhược điểm riêng của nó. Nếu mỗi
một vấn đề pháp lý phát sinh đều được Quốc hội hay
Chính phủ điều chỉnh kịp thời bằng những văn bản
chi tiết cụ thể thì đây là một điều tốt cho tất cả mọi
người. Nhưng cũng phải thừa nhận rằng chúng ta chỉ
có một Quốc hội, một Chính phủ trong khi đó những
vấn đề pháp lý cụ thể cần giải quyết thì nhiều. Ở
nước ta, khi văn bản pháp luật còn ở dạng khung hay
chưa hoàn thiện, việc thừa nhận giá trị pháp lý của án
lệ để điều chỉnh một số vấn đề của quan hệ xã hội
không hoàn toàn xa lạ. Vào những năm 50, khi văn
bản pháp luật còn sơ sài và chưa chặt chẽ, pháp luật
nước ta cũng đã thừa nhận vai trò của án lệ trong thực
tế pháp lý. Ví dụ theo thông tư của Thủ tướng Chính
phủ số 442/TTg, ngày 19-1-1955, “Tới nay các Tòa
án căn cứ vào những văn bản nói trên và chính sách
trừng trị của Chính phủ mà xét xử đem lại kết quả tốt
cho việc bảo vệ trật tự, an ninh. Kinh nghiệm xét xử
về một số loại phạm pháp đã được trở thành án lệ.
Tuy nhiên án lệ ấy còn khác nhau giữa các địa