MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG
CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI
Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là dạng giao dịch tương đối phổ
biến trong lĩnh vực xây dựng nhưng ít được nghiên cứu cặn kẽ về mặt lý thuyết và
cũng ít được chú ý về mặt thực tiễn. Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về
đầu tư xây dựng hiện hành cũng không đề cập tới khái niệm này. Trên thực tế, "yếu
tố nước ngoài" trong quan hệ hợp đồng xây dựng thường được dùng để chỉ sự tham
gia của nhà thầu nước ngoài khi trúng thầu cung cấp các sản phẩm, dịch vụ xây
dựng tại Việt nam. Do một số khác biệt so với hợp đồng xây dựng thông thường
mà việc nhìn nhận và đánh giá những vấn đề cơ bản của dạng hợp đồng này mang
lại nhiều ý nghĩa thiết thực.
Trong thời gian qua, cùng với sự gia tăng các dòng vốn đầu tư của nước
ngoài, thị trường xây dựng có sự phát triển rất sôi động, giá trị các giao dịch ngày
càng lớn, độ phức tạp cao. Qua quan sát và tổng kết, chúng tôi nhận thấy rằng,
nguy cơ rủi ro từ các hợp đồng xây dựng hiện nay là rất lớn mà một trong các
nguyên nhân hàng đầu là quan niệm sơ sài, hời hợt của các chủ thể khi thiết lập
quan hệ hợp đồng xây dựng. Việc nắm chắc bản chất và các đặc điểm của dạng hợp
đồng này có thể mang lại cho các luật sư cách nhìn mạch lạc hơn khi tư vấn cho
khách hàng về loại giao dịch này.
Với bản chất là một loại giao dịch phổ biến trong hoạt động xây dựng, hợp
đồng xây dựng nói chung là sự thỏa thuận giữa chủ đầu tư với nhà thầu (thầu
chính, tổng thầu) hoặc giữa thầu chính hoặc tổng thầu với thầu phụ nhằm xác lập
quyền, nghĩa vụ giữa các chủ thể này trong quá trình tạo lập sản phẩm xây dựng.
Theo các quy định của Bộ Luật Dân sự, hợp đồng xây dựng mang đặc điểm của
hợp đồng dịch vụ, theo đó, nhà thầu thực hiện công việc (tư vấn, thi công) theo
yêu cầu của bên mời thầu còn bên mời thầu phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng
(nhà thầu).
Tính phức tạp của hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài xuất phát từ hai
nguyên nhân cơ bản:
Thứ nhất, nó có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài. Đây là chủ thể được
xác định (tổ chức và hoạt động) theo pháp luật mà nhà thầu mang quốc tịch, không

Sở Xây dựng cấp tùy thuộc quy mô gói thầu). Về mặt hình thức, hai điều kiện này
có sự ràng buộc nhà thầu nước ngoài tương đối chặt chẽ. Tuy nhiên, việc theo đuổi
mục tiêu học tập kinh nghiệm quản lý, công nghệ cũng như tạo điều kiện về công
ăn việc làm cho các doanh nghiệp xây dựng trong nước thông qua cơ chế liên danh
hoặc thầu phụ có thể trở thành cơ hội để các doanh nghiệp nước ngoài lợi dụng
trong quá trình lựa chọn nhà thầu.
Ngoài việc thực hiện theo các cam kết trong điều ước quốc tế, mục tiêu
chung của việc sử dụng nhà thầu nước ngoài là tranh thủ kiến thức, kinh nghiệm và
công nghệ, đặc biệt trong các dự án lớn, phức tạp (năng lượng, giao thông…).
2. Đối tượng của hợp đồng xây dựng
2
Vấn đề đối tượng của hợp đồng xây dựng thường là một trong những vấn đề
quan trọng nhất do tính chi phối có tính xác định của nội dung này. Theo quy định
của Luật Xây dựng, hoạt động xây dựng bao gồm: lập quy hoạch xây dựng, lập dự
án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, thi
công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án
đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các
hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình. Điều này có nghĩa là, đối
tượng của hợp đồng xây dựng có thể là một hoặc nhiều hoạt động trên.
Với danh nghĩa là một hoạt động dịch vụ, việc thực hiện các hoạt động xây
dựng cũng có nghĩa là các chủ thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh khi
công nhận một hoặc nhiều hoạt động xây dựng là đối tượng của hợp đồng.
Hiện nay có nhiều cách phân chia hợp đồng trong hoạt động xây dựng, phổ
biến vẫn là cách chia theo đối tượng, bao gồm: hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp
đồng thi công xây dựng, hợp đồng tổng thầu xây dựng. Mỗi loại lại chia thành
nhiều loại nhỏ, thể hiện tính trọn vẹn của công việc nào đó trong hoạt động xây
dựng (lập dự án, thiết kế, thi công ).
Các vấn đề hay nảy sinh trong thực tiễn liên quan tới đối tượng hợp đồng
thường tập trung vào 3 nhóm:
- Nhóm 1: Khó khăn trong việc xác định chính xác quy mô của đối tượng

nay ở Việt nam, lực lượng tư vấn này còn mỏng, chủ yếu tập trung ở các đơn vị
nghiên cứu triển khai thuộc các Bộ quản lý xây dựng chuyên ngành và một số tổ
chức tư vấn lớn.
Tuy nhiên, rắc rối lớn nhất liên quan tới vấn đề này vẫn là cơ chế quản lý
quá trình thực hiện hợp đồng. Việc các nhà thầu nước ngoài sử dụng thầu phụ Việt
nam có thể làm gia tăng sự bất bình đẳng giữa người lao động Việt nam và các
chuyên gia nước ngoài. Hiếm khi có người lao động nào của Việt nam được hưởng
mức lương tương đương với chuyên gia nước ngoài mặc dù khối lượng công việc
đảm đương có thể ngang nhau. Trong trường hợp liên danh, việc thua kém về năng
lực quản lý và kỹ thuật cũng đặt các nhà thầu xây dựng Việt nam trước những áp
lực lớn, thường phải đảm đương các phần việc đòi hỏi nhiều nhân lực, hàm lượng
chất xám thấp và đương nhiên, chi phí được hưởng cũng không cao.
Một nội dung khác cần lưu ý là các hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài
luôn có sự quy định rất chặt chẽ về điều khoản giá cả, bao gồm cả kế hoạch tạm
ứng, thanh toán. Các nhà thầu nước ngoài thường có xu hướng thiết lập các cam
kết bảo vệ điều khoản này rất mạnh, thường xuyên sử dụng các thỏa thuận về phạt
vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại hết sức chi tiết. Đây là điểm yếu dễ mắc
phải của các chủ đầu tư, cho thấy những lỗ hổng về trong cơ chế quản lý các dự án
đầu tư xây dựng ở nước ta. Đối với các dự án lớn, nếu không có sự cân nhắc chặt
chẽ hơn, nguy cơ tổn thất tiền Nhà nước từ việc không thực hiện đúng các cam kết
4
hợp đồng là rất cao. Quan niệm chưa đúng mức về hợp đồng xây dựng vì thế cũng
cần phải thay đổi, không phân biệt đó là hợp đồng có yếu tố nước ngoài hay không.
Điều đáng lưu ý là trên thực tế, việc hoàn thành các dự án xây dựng hiếm
khi theo đúng các thiết kế ban đầu. Những thay đổi trong quá trình thực hiện đòi
hỏi sửa đổi phạm vi và các điều khoản về giá. Đây là điểm chính mà hợp đồng
(hoặc các điều kiện chung) cần tính đến việc có một cơ chế cho sự thay đổi như
vậy.Những tranh chấp dai dẳng và tốn kém có thể xẩy ra khi có sự thay đổi cần
thiết nhưng cả hai bên lại không thỏa thuận trước về cơ chế giải quyết hiện tượng
này. Để tránh gây nhầm lẫn, các nhà tư vấn thường đề xuất với các bên hợp đồng

đầu tư xây dựng công trình. Vì vậy, nguy cơ xảy ra tranh chấp hợp đồng là khó
tránh khỏi mặc dù mức độ có thể khác nhau.
Thời gian qua, các doanh nghiệp xây dựng của ta đã đảm đương nhiều hợp
đồng xây dựng quy mô lớn, độ phức tạp cao nhưng vẫn lộ rõ điểm yếu cơ bản về
kinh nghiệm, năng lực quản lý, công nghệ thi công…. Điều này ảnh hưởng trực
tiếp tới hiệu quả của việc thực thi các cam kết hợp đồng, đôi khi trở thành sức ép vì
để có hợp đồng, chúng ta phải đưa ra những điều khoản mang tính thuyết phục
nhưng khả năng thực thi đôi khi không phù hợp với các cam kết. Với cơ chế giải
quyết tranh chấp WTO, chúng ta chắc chắn sẽ thua thiệt khi có va chạm xảy ra.
Điều dễ nhận thấy sự khác biệt giữa hợp đồng xây dựng có yếu tố nước
ngoài so với hợp đồng trong nước là các nội dung hợp đồng được soạn thảo chi
tiết, rõ ràng hơn. Các điều khoản bắt buộc của hợp đồng (đối tượng hợp đồng, thời
gian, giá cả và thanh toán) được soạn thảo rất cụ thể, rõ ràng, hạn chế tối đa các
thỏa thuận nguyên tắc mang tính chung chung.
Về mặt hình thức, hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài có sự tương
thích về pháp luật cao hơn hẳn so với các hợp đồng xây dựng thông thường. Bởi lẽ,
quá trình thực hiện các cam kết hợp đồng trên thực tế liên quan tới hàng loạt vấn
đề thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều văn bản trong các lĩnh vực khác nhau (lao
động, thương mại, thuế, môi trường, ngân hàng, bảo hiểm….).
Để phòng ngừa rủi ro, ngoài sự chi tiết trong nội dung các điều khoản, giải
quyết tranh chấp cũng là vấn đề đáng lưu ý trong các hợp đồng xây dựng có yếu tố
nước ngoài. Mặc dù không thể bị triệt tiêu quyền được bảo vệ khi lợi ích bị xâm
phạm nhưng các chủ thể nước ngoài khi tham gia quan hệ hợp đồng luôn thể hiện
quan điểm rất rõ ràng trong vấn đề này. Họ thường có xu hướng lựa chọn cơ chế
giải quyết tranh chấp theo hệ thống pháp luật mà họ am hiểu (nguyên tắc lựa chọn
luật áp dụng để giải quyết tranh chấp) hoặc cơ chế trọng tài thương mại. Bên Việt
Nam khi tham gia hợp đồng cần lưu ý nguyên tắc này khi thương thảo, đàm phán
hợp đồng. Điều này cũng lý giải tại sao, tính khả thi của việc phạt vi phạm và đòi
bồi thường thiệt hại (do vi phạm các cam kết hợp đồng) trong các hợp đồng có yếu
tố nước ngoài cao hơn nhiều so với các hợp đồng xây dựng trong nước.

nhập WTO của Việt Nam, dịch vụ xây dựng là đối tượng ít chịu sự tác động lớn.
Theo đó, dịch vụ xây dựng và các dịch vụ kỹ thuật có liên quan thuộc nhóm có
mức độ mở cửa thị trường cao. Nhìn chung chúng ta không có sự hạn chế đối với
các nhà thầu xây dựng nước ngoài, ngoại trừ sự hạn chế đối với các doanh nghiệp
100% vốn nước ngoài trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO
(chỉ được cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các
dự án có sự tài trợ của nước ngoài tại Việt Nam). Sau 3 năm từ khi chúng ta gia
nhập WTO, các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ xây dựng 100% vốn nước ngoài
được thành lập chi nhánh tại Việt Nam.
Về phạm vi cung cấp dịch vụ, trong văn kiện gia nhập WTO, chúng ta cam
kết không hạn chế tiếp cận thị trường đối với các doanh nghiệp nước ngoài trong
việc thi công xây dựng các công trình dân dụng; chưa cam kết trong việc thi công
xây dựng nhà cao tầng do thiếu tính khả thi về kỹ thuật.
Điều này xuất phát từ tính chất xã hội hóa cao của hoạt động xây dựng. Trên
thực tế, từ hàng chục năm nay, các nhà thầu xây dựng nước ngoài có mặt ở Việt
Nam như một lý do tất yếu. Ngoài mục tiêu học hỏi và tiếp thu các tiến bộ khoa
học kỹ thuật mới trong xây dựng thì việc các nhà thầu nước ngoài có mặt ở Việt
7
nam cũng bắt nguồn từ cam kết trong các Hiệp định song phương và đa phương về
tín dụng, đầu tư, hỗ trợ giữa ta và các nước, các tổ chức quốc tế.
Các doanh nghiệp trong nước của chúng ta chưa quen với việc coi hợp đồng
như sự thỏa thuận tối cao khi thực thi các hoạt động xây dựng. Điều này xuất phát
từ nhiều nguyên nhân nhưng khái quát lại, chúng ta chưa có cơ chế thực thi các
thỏa thuận hợp đồng một cách thỏa đáng. Khi tham gia sân chơi WTO, điều này
phải thay đổi khi một bên của hợp đồng là các đối tác nước ngoài. Không hẳn là
vấn đề họ chuyên nghiệp hơn ta mà còn vì uy tín và sức cạnh tranh của các doanh
nghiệp xây dựng Việt Nam. Tỷ trọng vốn đầu tư dành cho xây dựng sẽ ngày một
lớn, đa dạng về chủ đầu tư, đòi hỏi chữ tín cao hơn trong cung cấp dịch
vụ Chúng ta thật khó chấp nhận tình trạng ngay trên lãnh thổ Việt Nam, nhà đầu
tư nước ngoài không sử dụng dịch vụ của các doanh nghiệp Việt Nam mà thay vào

đồng nhưng lại có quyền ban hành các quy định điều tiết quan hệ đó. Điều này có
thể dẫn tới các khả năng:
- Cơ chế thực hiện các thỏa thuận hợp đồng không phù hợp;
- Không rõ trách nhiệm khi có các sai sót xảy ra, đặc biệt trong thanh toán,
phạt vi phạm hợp đồng
Hai là, hợp đồng xây dựng có sự tham gia của đối tác nước ngoài có tính
minh bạch và rõ ràng hơn hẳn các hợp đồng chỉ có sự tham gia của các chủ thể
trong nước (chủ đầu tư, nhà thầu).
Ba là, việc tiếp cận các nguyên tắc cơ bản về hợp đồng xây dựng có yếu tố
nước ngoài còn đơn giản, sơ sài, dễ dẫn tới vi phạm các thỏa thuận, làm giảm hiệu
lực hợp đồng. Trong điều kiện nước ta hiện nay, điều này có thể gây thiệt hại lớn
cho ngân sách nhà nước, làm giảm uy tín và sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt
Nam.
7. Các doanh nghiệp xây dựng cần làm gì
- Sử dụng ý kiến tư vấn chuyên môn, đặc biệt là đối với các nội dung hay
gây hiểu lầm, có thể giải thích theo nhiều khả năng như: thời gian xây dựng, thời
gian hoàn thành dự án, nghiệm thu, hoàn công, thầu phụ, sự phối hợp giữa thầu
chính và thầu phụ, khối lượng thanh toán, bảo hành công trình…
- Sử dụng nhà tư vấn có hiểu biết về đối tượng hợp đồng vì sản phẩm, dịch
vụ xây dựng rất đa dạng, gắn nhiều loại công trình, cấp công trình khác nhau
- Điều khoản về giá, thời gian cần được soạn thảo chi tiết; xây dựng được
quy trình phối hợp, lịch biểu rõ ràng, các nguyên tắc giải quyết quan hệ hợp
đồng….Vai trò của các luật sư, các chuyên gia pháp lý trong vấn đề này là rất quan
trọng
- Hợp đồng xây dựng lớn thường liên quan tới các cơ quan Nhà nước nên
cần nghiên cứu kỹ hồ sơ, tài liệu về công trình (quyết định đầu tư, dự án, quyết
định phê duyệt thiết kế, dự toán, tổng dự toán; quyết định điều chỉnh dự án, nếu có;
tài liệu về giao đất, đền bù giải phóng mặt bằng; hồ sơ trình duyệt kết quả đấu
thầu; giấy phép xây dựng, nếu có… )
- Xây dựng được danh mục các vấn đề cần kiểm tra đối với dự thảo hợp

hợp đồng xây dựng là những công việc phức tạp, đòi hỏi năng lực chuyên môn về
xây dựng và kiến thức pháp lý cao.
Các chủ đầu tư, doanh nghiệp, các nhà tư vấn cần thống nhất một nhận thức
chung rằng: Quy chế pháp lý đối với hợp đồng là khuôn khổ mà pháp luật tạo lập
cho hợp đồng, nó ràng buộc hợp đồng về các vấn đề như: điều kiện để hợp đồng có
hiệu lực, nguyên tắc thực hiện hợp đồng, vai trò của hợp đồng đối với bảo vệ các
lợi ích xã hội, giải quyết tranh chấp từ hợp đồng…Mối quan hệ giữa tự do ý chí
trong hợp đồng và các nguyến tắc của pháp luật đối với hợp đồng là vấn đề nhạy
cảm theo hướng pháp luật không có quyền can thiệp sâu tới mức làm hạn chế thỏa
thuận hoặc triệt tiêu thỏa thuận hợp đồng và ngược lại, hợp đồng không phải là
công cụ để các chủ thể xâm hại các giá trị và lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ.
Hà nội, tháng 6/2007.
Tác giả: Nguyễn Trí Dũng
10
Phòng Cơ chế Chính sách
Viện Kinh tế Xây dựng/Bộ Xây dựng
ĐT: 04.9760271 máy lẻ 405 - Mobil: 0912 632 578.
11