SỰ THAM GIA BẮT BUỘC CỦA NGƯỜI BÀO CHỮA TRONG TỐ TỤNG HÌNH SỰ
NGUYỄN THÁI PHÚC*
*PGS.TS luật học, Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh
Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 (BLTTHS năm 2003) quy định bị can, bị cáo, người bị
tạm giữ có quyền tự bào chữa hoặc nhờ người khác bào chữa (Điều 48, 49, 50). Quyền
bào chữa là một quyền quan trọng của bị can, bị cáo, người bị tạm giữ trong tố tụng hình
sự (TTHS). Các chủ thể này được quyền sử dụng tất cả những biện pháp gì mà pháp luật
không cấm để chống lại, bác bỏ, phủ nhận lời buộc tội của cơ quan điều tra, Viện kiểm
sát hoặc để giảm nhẹ trách nhiệm hình sự của mình trong vụ án. Họ có thể trực tiếp thực
hiện (tự bào chữa) hoặc nhờ người khác bào chữa cho mình, và ngay cả khi họ đã nhờ
người khác bào chữa thì điều này cũng không làm mất đi quyền tự bào chữa của họ. Tuy
nhiên nếu nhìn từ tính phức tạp của quá trình giải quyết vụ án hình sự thì vấn đề tự bào
chữa là việc hết sức khó khăn. Quá trình giải quyết vụ án hình sự bao gồm nhiều vấn đề
pháp lý của luật nội dung cũng như luật tố tụng như hành vi bị truy tố có dấu hiệu tội
phạm hay không, nếu là tội phạm thì là tội gì, bị cáo có lỗi khi thực hiện hành vi đó hay
không, lỗi cố ý hay vô ý, chứng cứ của bên buộc tội có hợp pháp hay không, việc bắt
người, khám nhà có đúng luật hay không… Do vậy bào chữa thông qua sự trợ giúp của
người có kiến thức pháp luật và kinh nghiệm hoạt động tố tụng là hình thức phổ biến và
chủ đạo.
Quyền bào chữa được xem như là phương tiện pháp lý cần thiết để những chủ thể nói trên
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Thừa nhận quyền bào chữa là thừa nhận tính
tranh tụng trong hoạt động tố tụng – điều kiện không thể thiếu được cho việc xét xử
khách quan, công minh. Càng mở rộng phạm vi quyền bào chữa bao nhiêu thì càng mở
rộng tính tranh tụng bấy nhiêu và kết quả tương ứng là càng hạn chế khả năng làm oan
sai người vô tội trong xét xử. Xu thế phát triển của TTHS nước ta đã đi theo hướng đó.
Từ chỗ người bào chữa chỉ có thể tham gia vào vụ án khi kết thúc điều tra, BLTTHS năm
1988 – Bộ luật đầu tiên của nước ta thừa nhận sự tham gia của người bào chữa sớm hơn
rất nhiều – từ khi có quyết định khởi tố bị can. BLTTHS năm 2003 đã có thêm bước tiến
nữa khi quy định người bào chữa có quyền tham gia ngay từ khi có quyết định tạm giữ.
Thông thường sự tham gia của luật sư phụ thuộc vào ý chí của bị can, bị cáo, người bị
tạm giữ. Họ có thể trực tiếp mời hoặc ủy quyền cho người thân của mình mời luật sư bào

với các trường hợp bình thường khác trong việc thực hiện quyền bào chữa của mình nên
cần có sự can thiệp từ phía các cơ quan tiến hành tố tụng. Thí dụ như khó khăn về tâm lý
khi phải đối mặt với điều luật có hình phạt tử hình, khó khăn về thể chất, về tâm thần, và
kể cả khó khăn về vật chất trong việc mời người bào chữa hoặc tự bào chữa. Tuy nhiên
đây mới chỉ là hướng dẫn của Nghị quyết số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02/10/2004 của
Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao và chỉ áp dụng đối với hai đối tượng là bị
can, bị cáo vị thành niên hoặc có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thần. Ý kiến của
chúng tôi là cần phải luật hóa nội dung này và phải mở rộng cho cả người bị tạm giữ là vị
thành niên hoặc có nhược điểm về thể chất hoặc tâm thân, cho cả bị can về tội có khung
hình phạt cao nhất là tử hình. Như vậy càng nhấn mạnh được tính chất tham gia bắt buộc
của người bào chữa và càng làm nổi bật được ý nghĩa của chế định này.
+ Chi phí cho người bào chữa do Nhà nước chịu.
Sự tham gia bắt buộc của người bào chữa trong TTHS là quy định đầy tính nhân đạo của
BLTTHS năm 2003 nước ta. Quy định của luật về sự tham gia của người bào chữa vào
trong vụ án không phụ thuộc vào ý chí của bị can, bị cáo như là sự nhân đôi bảo đảm
quyền bào chữa cho họ.
Quyền bào chữa không chỉ cần thiết cho bị can, bị cáo mà còn cần thiết và có lợi cho
chính các cơ quan tiến hành tố tụng, cho nhiệm vụ xác định sự thật khách quan của vụ án,
xét xử đúng người đúng tội, không để lọt tội phạm và không làm oan người vô tội. Chúng
tôi hoàn toàn đồng tình với ý kiến xem sự tham gia của người bào chữa từ giai đoạn điều
tra như là sự phản biện có lợi cho cơ quan điều tra.[1] Nhưng vì sáo “có lợi” mà trong
thực tiễn vẫn xảy ra tình trạng các quy định của BLTTHS năm 2003 về sự tham gia của
người bào chữa không được tuân thủ và người bào chữa còn gặp nhiều khó khăn khi thực
hiện các quyền tố tụng của mình? Theo chúng tôi ở đây có thể có hai nguyên nhân:
nguyên nhân về nhận thức của những người tiến hành tố tụng và nguyên nhân từ chính
các quy định của luật.
Về nguyên nhân nhận thức: Ngoài trường hợp một số điều tra viên có trình độ thấp hơn
luật sư nên mặc cảm rằng luật sư vào là “lắm điều nhiều lẽ” còn có trường hợp các điều
tra viên không nhận thức đầy đủ về nghĩa vụ tố tụng của mình là phải tạo điều kiện thuận
lợi cho bị can, bị cáo, người bị tạm giữ thực hiện quyền bào chữa. Như đã nói ở trên,

Viện kiểm sát có quyền trả hồ sơ cho cơ quan điều tra, thẩm phán có quyền trả hồ sơ cho
Viện kiểm sát, Tòa án cấp phúc thẩm có quyền hủy bản án sơ thẩm để xét xử lại ở cấp sơ
thẩm, Hội đồng giám đốc thẩm có quyền hủy bản án đã có hiệu lực pháp luật để điều tra
hoặc xét xử lại. Chỉ có như vậy thì các quy định của luật mới được tuân thủ. Một khi điều
tra viên nhận thức được rằng nếu không bảo đảm sự tham gia của người bào chữa theo
quy định của khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003 thì hồ sơ sẽ bị Viện kiểm sát hoặc Tòa
án trả lại và mọi việc phải làm lại theo đúng luật thì người đó sẽ chọn phương án tối ưu là
thực hiện theo đúng yêu cầu của luật ngay từ đầu. Thực tiễn xét xử cũng đi theo hướng
này. Toàn bộ phiên tòa diễn ra theo đúng thủ tục, nghị án theo đúng thủ tục nhưng chỉ
cần biên bản nghị án thiếu chữ ký của một thành viên Hội đồng xét xử dù chỉ là do sơ
suất thì vi phạm hình thức này cũng đủ là cơ sở để tòa án cấp phúc thẩm hủy bản án để
xét xử lại. Toàn bộ phiên tòa diễn ra theo đúng thủ tục nhưng chỉ cần Hội đồng xét xử
không đúng thành phần theo quy định của pháp luật gồm hai thẩm phán và ba hội thẩm
nhân dân khi xét xử bị cáo về tội theo khung hình phạt có mức cao nhất là tử hình (Điều
185) thì toàn bộ kết quả của phiên tòa cũng bị hủy, phải tiến hành phiên tòa mới. Chúng
ta không thể chấp nhận hiện tượng vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng trở thành “thói
quen” trong hoạt động của các cơ quan tiến hành tố tụng vì khi đó không có gì bảo đảm
tính khách quan, tính hợp pháp về kết quả hoạt động của những cơ quan này. Trách
nhiệm phát hiện những vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng này thuộc về Viện kiểm sát
và Tòa án các cấp trong từng giai đoạn tố tụng mà không phụ thuộc vào việc bị can, bị
cáo có khiếu nại hay kháng cáo hay không. Thí dụ, khi xét xử phúc thẩm bị cáo không
khiếu nại về việc không có luật sư tham gia bắt buộc theo quy định của luật từ giai đoạn
điều tra cho đến giai đoạn xét xử sơ thẩm thì Tòa án cấp phúc thẩm vẫn có quyền (đồng
thời là nghĩa vụ) hủy bản án sơ thẩm để điều tra hoặc xét xử lại vì theo Điều 241
BLTTHS năm 2003 Tòa án cấp phúc thẩm có thể xem xét các phần khác không bị kháng
cáo, kháng nghị của bản án. Một điều kiện duy nhất hạn chế quyền của cấp phúc thẩm
trong trường hợp này là việc xem xét đó không được làm xấu tình trạng của bị cáo.
Nguyên nhân thứ hai là nguyên nhân từ chính các quy định của BLTTHS năm 2003.
Chúng tôi chia sẻ với nhiều ý kiến về những bất cập, chưa rõ ràng trong các quy định của
luật về vấn đề này:

không để áp dụng khoản 2 Điều 57 BLTTHS năm 2003 không phải là thời điểm thực
hiện tội phạm mà là thời điểm khởi tố bị can. Trong quyết định khởi tố bị can phải ghi rõ
ngày tháng năm sinh của bị can (Điều 126 BLTTHS 2003). Do vậy nếu tại thời điểm khởi
tố bị can cơ quan điều tra có thông tin chính thức về bị can là người chưa đủ 18 tuổi thì
kể từ lúc đó cơ quan điều tra có nghĩa vụ bảo đảm người bào chữa cho bị can. Cũng có
thể có tình huống tại thời điểm này cơ quan điều tra không có hoặc không thể có thông
tin chính xác về bị can là người chưa thành niên do vậy đã không yêu cầu người bào chữa
tham gia vào trong vụ án. Chỉ đến cuối giai đoạn điều tra mới có thông tin xác thực về bị
can là người chưa thành niên thì kể từ lúc này cơ quan điều tra có nghĩa vụ yêu cầu người
bào chữa cho bị can. Toàn bộ kết quả điều tra trước đó được coi là hợp pháp và không
phải tiến hành lại. Trường hợp nội dung lời khai của bị can trước khi có sự tham gia của
người bào chữa và lời khai sau khi có sự tham gia của người bào chữa khác nhau thì đây
chỉ là vấn đề đánh giá chứng cứ, còn bản thân cả hai lời khai đều là hợp pháp.
Thứ hai, về mức độ tham gia của người bào chữa bắt buộc trong các hoạt động điều tra.
Hiện nay luật cũng không có quy định rõ ràng về việc người bào chữa bắt buộc có nhất
thiết phải tham dự tất cả các lần hỏi cung thân chủ của mình hay không? Đối với các
trường hợp thông thường thì đây là một trong những nội dung cơ bản trong thỏa thuận
giữa bị can, bị cáo và người bào chữa và đương nhiên khối lượng công việc của người
bào chữa có quan hệ theo tỷ lệ thuận với thù lao bào chữa. Trong trường hợp bào chữa
bắt buộc thù lao do Nhà nước trả theo mức cố định do vậy luật nên quy định mức độ tối
thiểu những hoạt động tố tụng cần có sự tham gia của người bào chữa. Trong giai đoạn
điều tra bị can rất cần đến sự hiện diện và trợ giúp của người bào chữa ở những thời điểm
như khi nhận tống đạt quyết định khởi tố bị can, khi bị hỏi cung lần đầu tiên, khi bị can
có lời khai nhận tội, khi bị bắt tạm giam, bị khám xét, khi nhận tống đạt cáo trạng…
Phương án tối ưu là người bào chữa cần tham gia vào tất cả các hoạt động tố tụng liên
quan đến bị can trong trường hợp bào chữa bắt buộc và phương án này chỉ khả thi khi
giải quyết được hai vấn đề sau: Thù lao mà Nhà nước trả phải tương xứng với khối lượng
công việc của người bào chữa và ý thức trách nhiệm về đạo đức nghề nghiệp của người
bào chữa.
Thứ ba, đối với trường hợp bị can là người có nhược điểm về thể chất thì luật cũng không

phạt cao nhất là tử hình. Nếu luật đã cho phép như vậy thì đương nhiên toàn bộ hoạt động
tố tụng trước đó phải được thừa nhận là hợp pháp. Nếu không thừa nhận là hợp pháp Tòa
án không thể xét xử tuyên án được. Tuy nhiên cần phải nói một cách thẳng thắn rằng quy
định này của luật đã hạn chế nghiêm trọng quyền bào chữa của bị cáo. Bị cáo bị đặt trong
tình thế vô cùng bất lợi là bị xét xử theo khung hình phạt tử hình mà không có sự tham
gia của người bào chữa hoặc có sự tham gia của người bào chữa – do bị cáo mời chứ
không phải do cơ quan tiến hành tố tụng yêu cầu cử – nhưng người bào chữa và bản thân
bị cáo thực hiện việc bào chữa của mình chống lại cáo trạng buộc tội của Viện kiểm sát
theo hướng ở khoản 2 (không có tình tiết định khung ở khoản 3). Chỉ đến khi Tòa tuyên
án thì bị cáo và người bào chữa do bị cáo mời mới biết Tòa xử bị cáo theo khoản 3. Bị
cáo và người bào chữa do mình mời đã không được bào chữa về tình tiết định khung ở
khoản 3 vì chỉ bị truy tố và đưa ra xét xử theo khoản 2. Thực tế là bị cáo bị xét xử trong
điều kiện quyền bào chữa của mình đã bị tước đoạt. Điều đáng nói hơn là người buộc tội
bị cáo lúc này chính là Tòa án chứ không phải là Viện kiểm sát. Liệu bị cáo có thể tin
rằng bản án của Tòa án vừa buộc tội mình vừa xét xử mình là công minh được không?
Từ sự trình bày trên chúng tôi cho rằng mặc dù BLTTHS năm 2003 mới chỉ có hiệu lực
áp dụng được khoảng 3 năm nhưng việc tiếp tục hoàn thiện các quy định của nó trong đó
có những vấn đề liên quan đến quyền bào chữa, ến giới hạn xét xử của Tòa án vẫn là
công việc có tính cấp bách để đáp ứng yêu cầu của cải cách tư pháp đang diễn ra ở nước
ta.
________________________________________
[1] Hủy án vì thiếu luật sư: Có luật sư là có lợi cho cơ quan điều tra, Báo Pháp luật TP.
Hồ Chí Minh số 23/7/2007, tr. 11
[2] Hủy án vì thiếu luât sư: Từ chối xét xử nếu quyền bào chữa bị cản trở, Báo Pháp luật
TP. Hồ Chí Minh ngày 25/7/2007, tr. 11.
[3] Hủy án vì thiếu luật sư: Từ chối xét xử nếu quyền bào chữa bị cản trở, Báo Pháp luật
TP. Hồ Chí Minh ngày 25/7/2007, tr. 11.
[4] Hủy án vì thiếu luật sư: Tòa án sẽ mạnh tay hơn, Báo Pháp luật TP. Hồ Chí Minh
ngày 20/7/2007, tr. 9
TẠP CHÍ KHPL SỐ 4(41)/2007