đại học quốc gia hà nội
khoa luật
đinh cảnh tiến
pháp luật về thế chấp tài sản
trong hoạt động cho vay
của ngân hàng th-ơng mại ở việt nam
luận văn thạc sĩ luật học
Hà nội - 2009
MỤC LỤC
Trang
Trang phụ bìa Lời cam đoan Mục lục MỞ ĐẦU
1
Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI
6
1.1.
Ngân hàng thương mại và hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại
6
1.1.1.
Vị trí, vai trò của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế
6
1.1.2.
1.3.
Thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại
28
1.3.1.
Khái niệm thế chấp tài sản
28
1.3.2.
Đặc điểm thế chấp tài sản
29
1.3.3.
Phân loại thế chấp tài sản
31
1.3.3.1.
Thế chấp toàn bộ bất động sản và thế chấp một phần
31
1.3.3.2.
Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho chính mình và thế chấp
bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba
31
1.4.
Mối liên hệ giữa thế chấp tài sản và hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại
32
Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM
34
2.1.
55
2.2.2.5.
Quản lý và thụ hưởng tài sản thế chấp
56
2.2.3.
Nội dung thế chấp
59
2.2.3.1.
Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp
59
2.2.3.2.
Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp
62
2.2.3.3.
Các quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba giữ tài sản thế chấp
65
2.2.4.
Hình thức thế chấp
66
2.2.4.1.
Hợp đồng thế chấp
66
2.2.4.2.
Yêu cầu về công chứng, xác nhận hợp đồng thế chấp, đăng
ký thế chấp
68
2.2.5.
Xử lý tài sản thế chấp
72
2.2.5.1.
3.3.
Một số kiến nghị - đề xuất cụ thể về pháp luật thế chấp tài
sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở
Việt Nam
93
KẾT LUẬN
100
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
101 1
MỞ ĐẦU
1. Tính cấp thiết của đề tài
Như chúng ta đã biết, trong nền kinh tế thị trường thì nhu cầu về vốn
cho phát triển, mở rộng đầu tư, sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp,
thành phần kinh tế là rất lớn, cùng với các định chế tài chính như: Các công
ty tài chính, thị trường chứng khoán,… thì hệ thống ngân hàng (đại diện là
các ngân hàng thương mại) là các "kênh" cung cấp vốn chủ yếu cho các
doanh nghiệp, các thành phần kinh tế…
Với vai trò, vị trí của mình, các ngân hàng thương mại có chức năng
đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế mỗi quốc gia, nó là đòn bẩy cho nền
kinh tế phát triển. Các ngân hàng thương mại - với tư cách là một trung gian
tài chính - là nơi được thực hiện huy động tiền gửi từ phía công chúng - có
trách nhiệm hoàn trả vốn vay của người gửi, thực hiện cho vay đối với khách
hàng có nhu cầu về vốn.
Cho vay là hoạt động đem lại lợi nhuận chủ yếu cho các ngân hàng
bằng tài sản chỉ áp dụng với những khách hàng không có uy tín không cao
đối với các ngân hàng.
Thông qua việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp tài
sản bảo đảm tiền vay trong các ngân hàng thương mại có thể tiếp cận một cách
có hệ thống các quy định pháp luật quốc tế cơ bản điều chỉnh về vấn đề này.
Đặc biệt hiện nay chúng ta đang thực hiện những cam kết quốc tế về
lĩnh vực ngân hàng trong Hiệp định Thương mại Việt - Mỹ và gia nhập Tổ
chức Thương mại Thế giới (WTO) đã và đang đặt ra cho hệ thống ngân
hàng thương mại Việt Nam những thách thức vô cùng to lớn. Trong đó,
ngân hàng là lĩnh vực hoàn toàn mở trong cam kết gia nhập WTO của Việt
Nam. Đến năm 2010, lĩnh vực ngân hàng sẽ mở cửa hoàn toàn các dịch vụ
3
cho khối ngân hàng nước ngoài [13]. Vì vậy, việc nghiên cứu về hợp đồng
cho vay thuộc ngân hàng thương mại nói chung và thế chấp tài sản trong
hoạt động cho vay thuộc ngân hàng thương mại nói riêng là rất cấp thiết,
trên cơ sở đó chỉ ra những bất cập của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài
sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại; đưa ra một số giải
pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại. Với lý do trên, tôi đã chọn đề tài
"Pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng
thương mại ở Việt Nam" để thực hiện luận văn thạc sĩ Luật học.
+ Làm rõ các vấn đề lý luận về thế chấp tài sản như: khái niệm, đặc
điểm, vai trò, thủ tục xử lý tài sản thế chấp theo pháp luật Việt Nam; có so
sánh với pháp luật quốc tế.
2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài
Việc nghiên cứu các quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm
tiền vay nói chung và thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay đã được đề cập ở rất
nhiều công trình nghiên cứu trong: sách, báo, tạp chí như: Tạp chí ngân
hàng, báo Diễn đàn doanh nghiệp, Thời báo ngân hàng, sách chuyên khảo:
điểm, thực tiễn áp dụng, trên cơ sở đó chỉ ra những bất cập của pháp luật Việt
Nam về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại;
có đưa ra một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp
tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại.
5. Phƣơng pháp nghiên cứu
Tác giả kết hợp sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như:
Phương pháp thống kê, phân tích, đánh giá, đối chiếu, so sánh, tổng hợp…
dựa trên nền tảng cơ bản đó là: Phương pháp duy vật biện chứng và duy vật
lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin.
5
6. Kết cấu của luận văn
Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục các tài liệu tham khảo, nội
dung của luận văn gồm 3 chương:
Chương 1: Những vấn đề chung về thế chấp tài sản trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại.
Chương 2: Thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam.
6
Chương 1
NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1. NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VÀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA
NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
1.1.1. Vị trí, vai trò của ngân hàng thƣơng mại trong nền kinh tế
Như chúng ta đã biết, ngân hàng là một tổ chức quan trọng đặc biệt
tư ủy thác và nhiều loại lĩnh vực dịch vụ mới khác.
Qua những điểm cơ bản trên, có thể thấy rằng ngân hàng là tổ chức
hoạt động trong lĩnh vực tiền tệ, có chức năng nhận tiền gửi của công chúng,
có hoàn trả và cho vay đối với khách hàng có nhu cầu. Và trong số các tổ
chức tín dụng thì Ngân hàng thương mại có vai trò trung tâm, và là một loại
hình tổ chức tín dụng quan trọng trong hệ thống ngân hàng.
Quan niệm về ngân hàng thương mại được xem xét ở mỗi nước tuy có
những cách hiểu khác nhau, song đều bao hàm các nội dung hoạt động cơ bản
của ngân hàng. Ví dụ: Ở Mỹ, người ta thường nói ngân hàng thương mại là
một trung gian giữa các đơn vị thừa tiền và đơn vị thiếu tiền; Đạo luật ngày
03/6/1942 của Pháp có quy định: "Được xem ngân hàng là những xí nghiệp
hay cơ sở nào làm nghề thường xuyên nhận của công chúng dưới hình thức ký
thác, hoặc hình thức khác những khoản tiền mà họ dùng cho chính họ vào các
nghiệp vụ chiết khấu, nghiệp vụ tín dụng hay nghiệp vụ tài chính" [1, tr. 21],
qua đây ta thấy ngân hàng thương mại là một tổ chức kinh doanh tiền tệ. có
mục tiêu chính là lợi nhuận.
Tại Điều 20 điểm 7 Luật Các tổ chức tín dụng Việt Nam sửa đổi, bổ
sung năm 2004 ghi nhận: "Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền
8
tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng
số tiền này để cấp dịch vụ và cung ứng dịch vụ thanh toán" [28].
Từ những nhận định trên, ta thấy ngân hàng thương mại có những đặc
điểm cơ bản sau:
- Thực hiện toàn bộ các hoạt động ngân hàng. Các hoạt động đó bao
gồm: Nhận tiền gửi, huy động vốn nhàn rỗi của các cá nhân, tổ chức trong xã
hội, cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán, các hoạt động có liên
quan và các dịch vụ ngân hàng.
Đây là điểm khác biệt giữa ngân hàng thương mại với các tổ chức tín
dụng phi ngân hàng chỉ thực hiện một số hoạt động ngân hàng. Ví dụ: các
Hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại là một trong số các
hoạt động cơ bản và mang lại nguồn thu chủ yếu (khoảng 70% lợi nhuận)
hàng năm. Thông qua việc cho vay, các ngân hàng thương mại đã thực hiện
việc điều hòa nguồn vốn nhàn rỗi tạm thời (nguồn vốn mà ngân hàng có được
thông qua việc huy động từ công chúng) để đáp ứng nhu cầu về vốn cho
doanh nghiệp, cá nhân, tổ chức trong xã hội…
Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại (với tư cách là chủ nợ) và
người đi vay (khách hàng vay- con nợ) được thể hiện bằng hợp đồng tín dụng,
ghi nhận những thỏa thuận cơ bản ràng buộc người vay phải tuân thủ trước khi
giao kết hợp đồng tín dụng. Ví dụ: Điều kiện về tài sản bảo đảm, mục đích sử
dụng vốn vay, tính khả thi của dự án, phương án kinh doanh… Và để đảm bảo
cho ngân hàng thương mại tồn tại và phát triển bền vững thì hoạt động cho vay
của ngân hàng thương mại phải luôn tôn chỉ mục đích: An toàn lợi nhuận, và tính
cạnh tranh. Việc cho vay được tiến hành theo một quy trình - quy trình cho vay.
Quy trình cho vay là tổng hợp các nguyên tắc, quy định của ngân
hàng trong việc cho vay. Quy trình này bao gồm nhiều khâu, theo một trật tự
nhất định. Có thể khái quát quy trình cho vay theo sơ đồ sau:
10
SƠ ĐỒ QUY TRÌNH CHO VAY
Khách hàng
cung cấp tài liệu
thông tin
(1).Cán bộ tín
dụng tiếp xúc
khách hàng tư
vấn, hướng dẫn
Hồ sơ xin vay gồm:
.Đơn xin vay
.Hồ sơ pháp lý
(5)
(6)
(5)
Ký hợp đồng
tín dụng
(7)
(8)
(9b)
Xử lý
rủi ro
(12)
Gia hạn nợ
đáo nợ ợ
(10b)
khởi kiện
xử lý tài
sản
(10c)
(11b)
(9a)
(11b)
(11a)
11
Giải thích: Các bước được tiến hành như sau: Tiếp nhận và hướng dẫn
khách hàng lập hồ sơ vay vốn - thẩm định các điều kiện vay vốn (kiểm tra hồ
sơ vay vốn và mục đích vay vốn; kiểm tra hồ sơ khoản vay và hồ sơ bảo đảm
tiền vay; điều tra thu thập thông tin và xác minh thông tin về khách hàng, về
phương án; thẩm định khách hàng; thẩm định phương án/ dự án đầu tư - xác
minh phương thức cho vay - lập tờ trình thẩm định - trình duyệt cho vay và
Nét đặc trưng của việc chiết khấu là tổ chức tín dụng khấu trừ ngay
lãi suất chiết khấu và chỉ cấp cho khách hàng phần tiền còn lại, phần lãi suất
chiết khấu và các khoản hoa hồng khác liên quan chính là phần lãi của tổ
chức tín dụng.
Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, Điều 58 Luật Các tổ chức tín
dụng quy định: "Bảo lãnh của ngân hàng là cam kết của ngân hàng dưới hình
thức thư bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng
của ngân hàng khi khách hàng không thực hiện đúng cam kết" [28]. Khác với
cho vay, ngân hàng không phải xuất tiền, hoạt động bảo lãnh của ngân hàng
là hình thức tài trợ thông qua uy tín. Ngân hàng có thể thực hiện bảo lãnh
dưới các hình thức cơ bản như: phát hành thư bảo lãnh, mở tín dụng thư, ký
hối phiếu nhận nợ
- Đối với hoạt động cho thuê tài chính (quy định tại Điều 61 Luật Các
tổ chức tín dụng năm 2004). Đây là một hình thức cấp tín dụng trung và dài
hạn của tổ chức tín dụng.
Hiện nay, một số ngân hàng thương mại đã lập ra các phòng cho thuê
hoặc các công ty cho thuê tài chính để thực hiện các hoạt động cho thuê.
Điểm khác biệt với hoạt động cho vay đó là: bên thuê không được đơn
phương hủy bỏ hợp đồng thuê, cho đến khi hết thời hạn thuê, bên thuê được
quyền ưu tiên mua hoặc thuê lại tài sản đó theo các điều kiện đã thỏa thuận.
- Không có sự chuyển đổi quyền sở hữu về tài sản của bên cho thuê
cho bên thuê.
13
So với các hình thức cấp tín dụng nêu trên hoạt động cho vay của các
ngân hàng thương mại luôn chiếm tỷ lệ cao nhất (xấp xỉ 70% doanh số và
lợi nhuận).
1.1.2.2. Phân loại cho vay
Căn cứ vào mục đích sử dụng vốn vay của khách hàng vay thông qua
hợp đồng tín dụng, cho vay được phân loại thành:
nào. Không loại trừ yếu tố đó, kinh doanh ngân hàng luôn gắn liền với yếu tố
rủi ro. Tuy nhiên đây là hoạt động kinh doanh rủi ro có tính toán.
Mặc dù vậy, rủi ro trong kinh doanh ngân hàng có những điểm khác
biệt với các lĩnh vực kinh doanh khác về mức độ nguyên nhân. Rủi ro trong
kinh doanh ngân hàng có tính lan truyền và để lại hậu quả to lớn, không chỉ
bao gồm rủi ro nội tại của ngành, mà còn của tất cả các ngành khác trong nền
kinh tế, không chỉ trong phạm vi một quốc gia mà còn ảnh hưởng đến nhiều
quốc gia khác. Một số rủi ro cơ bản mà các ngân hàng thương mại thường
gặp trong hoạt động kinh doanh của mình đó là:
- Rủi ro tín dụng.
- Rủi ro lãi suất.
- Rủi ro thanh toán.
- Rủi ro hối đoái, rủi ro hoạt động khác
Rủi ro là sự kiện xảy ra ngoài ý muốn và ảnh hưởng xấu đến hoạt
động kinh doanh của ngân hàng thương mại (ví dụ: kết quả đặt ra không đạt
được, thất thoát tài sản, vốn ).
Chính bởi xuất phát từ đặc trưng cơ bản trong hoạt động kinh doanh
của các Ngân hàng thương mại đó là kinh doanh tiền gửi - chức năng ban đầu
là nhận tiền gửi của xã hội, sau đó ngân hàng thương mại đã trở thành các
15
chủ thể chuyên mua bán quyền sử dụng vốn, và tính hệ thống cao nên kinh
doanh trong ngân hàng có độ rủi ro gấp nhiều lần so với các doanh nghiệp
trong các lĩnh vực kinh doanh khác.
Rủi ro tín dụng, có thể nói, đây là loại rủi ro cơ bản nhất của ngân
hàng xuất phát từ động như: cho vay, bảo lãnh, tài trợ, cho thuê tài chính
Rủi ro tín dụng xảy ra trong trường hợp đến hạn thanh toán các khoản
vay theo hợp đồng tín dụng ký giữa ngân hàng và khách hàng. Khách hàng vi
phạm cam kết nghĩa vụ trả nợ về: thời gian, số tiền phải thanh toán bao gồm
gốc và lãi… đã không được hoàn trả đầy đủ.
phải là hoạt động kinh doanh".
Trong số các rủi ro tín dụng, thì rủi ro trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại luôn tiềm ẩn rất lớn. Điều này xuất phát từ tâm lý của
người đi vay. Từ lý thuyết hành vi và lý thuyết trò chơi đã chỉ ra rằng người
đi vay khi có lời thì mới thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay ở ngân hàng thương
mại. Do vậy, việc trả nợ hay không trả nợ khoản vay hoàn toàn phụ thuộc vào
người vay. Các ngân hàng thương mại trong trường hợp này lâm vào tình
trạng bị động. Do vậy, rủi ro có thể xảy là rất lớn.
1.2. MỘT SỐ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY CƠ BẢN
1.2.1. Khái niệm bảo đảm tiền vay
- Cũng giống như các doanh nghiệp nói chung, nguồn vốn của ngân
hàng thương mại là toàn bộ, các nguồn tiền tệ mà ngân hàng tạo lập, huy
động được để cho vay, đầu tư và thực thi các dịch vụ ngân hàng. Về cơ bản,
nguồn vốn chủ yếu của Ngân hàng thương mại bao gồm:
- Vốn chủ sở hữu.
- Vốn huy động.
- Và các nguồn vốn khác
17
Như vậy, có thể thấy rằng: tín dụng là loại hình nghiệp vụ quan trọng
ở hầu hết các ngân hàng thương mại. Đây cũng là mảng hoạt động đặc trưng
của các ngân hàng thương mại. Trong đó, hoạt động cho vay luôn chiếm tỷ
trọng lớn nhất.
Như đã đề cập trên đây: hoạt động tín dụng (trong đó có hoạt động
cho vay) của ngân hàng thương mại là một hoạt động quan trọng nhất, chiếm
tỷ trọng cao nhất và mang lại nguồn lợi nhuận chủ yếu cho các ngân hàng
thương mại. Đồng thời đây cũng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro nhất.
Nhằm bảo đảm an toàn, hiệu quả cao trong hoạt động cho vay, tránh rủi
ro đổ vỡ đối với từng ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng, pháp luật
điều chỉnh hoạt động cho vay của các nước đều chú trọng tới việc điều chỉnh
dụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi
được các khoản nợ đã cho khách hàng [15].
Để bảo đảm tiền vay, hạn chế, ngăn chặn tới mức thấp nhất các rủi ro
có thể xảy ra, nhằm thu hồi vốn, lãi suất (các loại chi phí khác) Các ngân
hàng thương mại có thể áp dụng hàng loạt các biện pháp nghiệp vụ khác nhau.
(ngoài các nghiệp vụ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ). Việc
các ngân hàng cho vay không cần có tài sản bảo đảm cũng được xem xét dựa
trên các yếu tố (tiêu chí) như: - Đối với các khách hàng có uy tín, trung thực
trong kinh doanh, có khả năng tài chính lành mạnh, hiệu quả kinh doanh, uy
tín trên thường trường, đánh giá của bạn hàng, hoặc xếp hạng của các tổ chức
đánh giá doanh nghiệp có uy tín (Trung tâm Thông tin Tín dụng CIC), áp
dụng phương pháp quản trị có hiệu quả. Nói chung theo đánh giá của ngân
hàng là có lịch sử tín dụng tốt.
Các quy định của pháp luật cơ bản liên quan đến việc cho vay không
cần tài sản bảo đảm, đó là: Theo quy định của Khoản 1 Điểu 52 Luật Các tổ
chức tín dụng sửa đổi, bổ sung năm 2004 và quy định tại Nghị định
19
163/2006/NĐ-CP của Chính phủ thì khách hàng có đủ các điều kiện sau đây
được vay không cần có tài sản bảo đảm:
+ Sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi, vốn vay đúng hạn
trong quan hệ vay vốn đối với tổ chức tín dụng cho vay hoặc các tổ chức tín
dụng khác.
+ Tính khả thi của phương án, dự án đầu tư (theo quy định của pháp luật).
- Có khả năng tài chính thực hiện nghĩa vụ trả nợ.
- Cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của
tổ chức tín dụng nếu sử dụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp đồng tín
dụng, cam kết trả nợ trước thời hạn nếu không thực hiện được các biện pháp
bảo đảm bằng tài sản quy định tại điều này.
- Đối với các doanh nghiệp, ngoài các điều kiện trên còn phải là
mà thôi. Số vốn còn lại ngân hàng huy động từ các cá nhân, tổ chức, các
doanh nghiệp khác Do đó, sự an toàn của hệ thống cũng như của riêng một
ngân hàng thương mại luôn được giám sát bởi các cá nhân, chính phủ, ngân
hàng nhà nước và các nhà quản trị tại ngân hàng chuyên nghiệp.
Việc (luật hóa) các quy định liên quan tới hoạt động cho vay của ngân
hàng trước khi có Quy chế cho vay 1627 "5" cũng đặt ra nguyên tắc bắt buộc
khi vay vốn tại các tổ chức tín dụng, đó là nguyên tắc bảo đảm tiền vay. Sau
khi quy chế cho vay 1627 ra đời (có hiệu lực) thì tính chủ động được trao cho
các ngân hàng thương mại, Các ngân hàng thương mại có toàn quyền trong
việc lựa chọn cho vay có bảo đảm hoặc không có bảo đảm (ngoại trừ một số
khoản cho vay theo chỉ định của Chính phủ).
Xuất phát từ những phân tích trên đây thì việc đặt ra các biện pháp
bảo đảm tiền vay đã tạo cơ sở, tiền đề an toàn trong hoạt động cho vay của
các ngân hàng thương mại nói chung. Bởi "rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu
biểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng" [35, tr. 79].
Copyright: Tài liệu đại học ©