Quá trình xác lập, duy trì và chấm dứt hợp đồng lao
động.
I. Xác lập hợp đồng lao động.
1. Nguyên tắc xác lập hợp đồng lao động.
a, Nguyên tắc tự do, tự nguyện.
Nguyên tắc tự do, tự nguyện biểu hiện về mặt chủ quan của người tham gia lập
ước, có nghĩa rằng khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động các chủ thể hoàn toàn
tự do về mặt ý chí và tự nguyện về mặt lý trí, theo đó mọi hành vi cưỡng bức, dụ
dỗ, lừa gạt…đều xa lạ với bản chất của hợp đồng lao động và nếu có, hợp đồng
luôn bị coi là vô hiệu. Như vậy, khi tham gia quan hệ hợp đồng lao động, kết quả
trước hết là sự chuyển tải tuyệt đối, trọn vẹn, đầy đủ các yếu tố ý thức, tinh thần, sự
mong muốn đích thực của chính các bên trong quan hệ. Tuy nhiên do năng lực chủ
thể trong quan hệ hợp đồng lao động không đồng đều nên trong một số trường hợp
ý thức chủ quan của chủ thể bị chi phối bởi những người thứ ba (trường hợp người
lao động dưới 15 tuổi khi giao kết hợp đồng lao động với một số công việc được
pháp luật cho phép bao giờ cũng phải có sự đồng ý của cha, mẹ hoặc người đỡ đầu
hợp pháp). Như vậy, trong trường hợp này, bên cạnh ý chí của chính chủ thể trong
quan hệ thì ý chí này còn bị chi phối bởi một ý chí thứ ba và quan hệ chỉ được xác
lập với sự thống nhất ý chí của người thứ ba. Quy định này là cần thiết nhằm bảo
vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động bởi chủ thể ở đây là người chưa
có năng lực hành vi đầy đủ. Do đó, sự biểu hiện của nguyên tắc tự do, tự nguyện
trong quan hệ hợp đồng lao động vừa có tính tuyệt đối, vừa có tính tương đối. Tính
tuyệt đối của nguyên tắc này bị chi phối bởi ý chí chủ quan của các chủ thể trong
quan hệ, tính tương đối của nguyên tắc này bị chi phối bởi sự không đồng đều về
năng lực của các bên khi tham gia xác lập hợp đồng lao động.
1
Tuy nhiên, trong thực tiễn xác lập quan hệ, nguyên tắc này biểu hiện rất đa
dạng và phức tạp. Tính tự do và tự nguyện trong quan hệ với nhiều trường hợp thể
hiện không rõ ràng và mờ nhạt.
b, Nguyên tắc bình đẳng:
Nguyên tắc bình đẳng nói lên tư cách pháp lý của các bên trong quá trình giao

Trình tự xác lập hợp đồng lao đồng có thể chia làm 3 giai đoạn:
* Thứ nhất: các bên thể hiện và bày tỏ sự mong muốn thiết lập quan hệ hợp
đồng lao động.
Đây là quá trình cụ thể hóa nguyên tắc tự do, tự nguyện trong giao kết hợp
động lao động. Khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng lao động thì phải biểu lộ
nhu cầu đó ra bên ngoài thông qua các phương tiện thông tin đại chúng hoặc thông
báo trước cổng doanh nghiệp, nơi công cộng hay thông qua các trung tâm tư vấn…
kèm theo đó là những yêu cầu sơ bộ về tuyển dụng. Người lao động khi tiếp nhận
được thông tin nói trên, nếu có nhu cầu làm việc và xét thấy phù hợp có thể trực
tiếp đến doanh nghiệp hoặc thông qua trung tâm tư vấn giới thiệu việc làm để bày
tỏ nguyện vọng của mình. Đây là giai đoạn các bên chưa hề có sự chi phối lẫn nhau
và họ có thể chấm dứt quan hệ ngay lần gặp gỡ đầu tiên mà không hề có sự ràng
buộc về mặt pháp lý.
* Thứ hai: các bên thương lượng và đàm phán nội dung hợp đồng lao
động.
Đây là giai đoạn, xét về phương diện pháp lý, chưa làm nẩy sinh các quyền và
nghĩa vụ cụ thể, hai bên chỉ cần tuân thủ các nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động
còn nếu thương lượng không đạt kết quả giữa các bên không hề có ràng buộc nghĩa
vụ pháp lý. Song xét về mặt thực tế của quan hệ đây là giai đoạn rất quan trọng.
Quan hệ lao động trong tương lai có ổn định, hài hòa, bền vững hay không như trên
3
đã trình bày phụ thuộc rất lớn vào thái độ, sự thiện chí và ý thức của các bên khi
thương lượng. Tuy nhiên, thực trạng xác lập hợp đồng lao động ở nước ta vì những
lý do khác nhau mà dường như các chủ thể chưa nhận thức đầy đủ về vấn đề này.
Trong thực tế, quá trình thương lượng, đàm phán hợp đồng giữa hai bên hầu như
không có và nếu có thường không được thực hiện với ý nghĩa đích thực của nó.
Như trên đã trình bày, thường các đơn vị, doanh nghiệp ký kết hợp động lao động
với người lao động trên cơ sở bản hợp đồng lao động đã được chuẩn bị sẵn hoàn
toàn nội dung, người lao động sẽ xem xét và nếu đồng ý thì ký vào bản hợp đồng
lao động. Cách làm này thật ra không có gì vi phạm về mặt pháp lý tuy nhiên nó

- Hợp đồng lao động được giao kết trực tiếp giữa người lao động và người sử
dụng lao động.
- Hợp đồng lao động có thể được ký kết giữa người sử dụng lao động với người
được ủy quyền hợp pháp thay mặt cho nhóm người lao động. Trường hợp này hợp
đồng có giá trị như ký kết với từng người.
- Hợp đồng lao động có thể được giao kết với công chức nhà nước với điều kiện
pháp luật không cấm.
- Người lao động có thể giao kết một hoặc nhiều hợp đồng lao động với một
hoặc nhiều người sử dụng lao động nhưng phải đảm bảo thực hiện đầy đủ các hợp
đồng đã giao kết.
- Khi giao kết hợp đồng lao động với người dưới 15 tuổi phải có sự đồng ý
bằng văn bản của cha mẹ hoặc người đỡ đầu hợp pháp và chỉ sử dụng họ những
công việc theo quy định của pháp luật.
- Không được giao kết hợp đồng lao động với lao động nữ, lao động chưa thành
niên, lao động cao tuổi, tàn tật làm những công việc hoặc trong ngành nghề pháp
luật cấm.
5
- Trước khi thực hiện hợp đồng lao động chính thức các bên có thỏa thuận về
việc làm thử, thời gian thử việc về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong quá trình
thử việc.
II. Duy trì quan hệ hợp đồng lao động.
1. Thực hiện, thay đổi hợp đồng lao động.
Về mặt nguyên tắc các bên phải thực hiện đúng, đầy đủ hợp đồng lao động trên
cở sở những nội dung đã thỏa thuận trong hợp đồng lao động . Song, do thỏa thuận
của các bên được xác lập tại thời điểm cụ thể với những điều kiện, khả năng thực
hiện nhất định, trong khi đó quan hệ của hai bên chịu sự chi phối rất lớn từ những
điều kiện khách quan của thị trường. Do đó, trong quá trình thực hiện hợp đồng lao
động, thực tế có thể vì những lý do chủ quan, khách quan khách nhau mà các bên
không thể thực hiện được các thỏa thuận như mong muốn và vì vậy, dường như sự
thay đổi nội dung hợp đồng lao động trong một số trường hợp như là một sự tất yếu

+ Từ ngày hai bên giao kết.
+ Từ ngày do hai bên thỏa thuận.
+ Từ ngày người lao động bắt đầu vào làm việc.
Liên quan đến vấn đề này, còn có khái niệm: “thời điểm hình thành hợp đồng
lao động” hay “thời điểm giao kết hợp đồng lao động”. Lý luận về hợp đồng thừa
nhận rằng thời điểm có hiệu lực của hợp đồng và thời điểm hình thành hợp đồng
không phải bao giờ cũng đồng nhất. Hợp đồng được hình thành khi có sự thỏa
thuận, thống nhất ý chí của các bên, nhưng hợp đồng không phải bao giờ cũng có
hiệu lực ngay sau khi các bên đạt được thỏa thuận, giao kết hợp đồng. Đối với hợp
đồng lao động cũng vậy, thời điểm hình thành, giao kết hợp đồng lao động cũng có
7
thể là thời điểm hợp đồng lao động có hiệu lực, nhưng cũng có thể đây là hai thời
điểm khác nhau.
- Theo quy định tại khoản 1 điều 34 Người sử dụng lao động có quyền tạm
thời điều chuyển người lao động làm công việc trái nghề chỉ trong hai trường
hợp. Khi gặp khó khăn đột xuất hoặc do nhu cầu sản xuất, kinh doanh. Những
trường hợp được coi là “khó khăn đột xuất” đã được hướng dẫn tại điều 9 Nghị
định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003, nhưng những trường hợp được coi là: “do
nhu cầu sản xuất, kinh doanh” thì pháp luật không hướng dẫn, điều này cũng dễ
hiểu bởi sự sự đa dạng, phong phú về quy mô, tính chất, điều kiện, khả năng…của
các doanh nghiệp việc dự liệu một cách đầy đủ, chính xác các tình huống được coi
là “do nhu cầu sản xuất, kinh doanh” không phải là dễ dàng. Chính vì vậy, trong
thực tế nhu cầu này thường do người sử dụng lao động xác định và trong nhiều
trường hợp họ điều chuyển người lao động không có căn cứ, chẳng hạn chỉ để
nhằm mục đích trù dập, trả thù, phân biệt đối xử với người lao động…Do đó, cần
thiết phải có quy định cụ thể về trường hợp này và chỉ có thể trên cơ sở của các
thỏa thuận tập thể. Qua đó, chúng ta thấy vai trò quan trọng của thỏa ước tập thể
trong quan hệ hợp đồng lao động.
Liên quan đến quyền điều chuyển của ngươi sử dụng lao động, hiện nay có một
thực tế là nhiều người sử dụng lao động (kể cả trong các doanh nghiệp nhà nước)

quy định:
“Hợp đồng lao động chấm dứt trong những trường hợp sau đâu:
1- Hết hạn hợp đồng;
2- Đã hoàn thành công việc theo hợp đồng;
3- Hai bên thỏa thuận chấm dứt hợp đồng”.
9
Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí người thứ ba là những trường hợp chấm
dứt hợp đồng lao động không phụ thuộc vào ý chí của hai bên chủ thể trong quan
hệ lao động, được quy định tại khoản 4, 5 điều 36 Bộ luật lao động sửa đổi, bổ
sung. Cụ thể:
“4- Người lao động bị kết án tù giam hoặc bị cấm làm công việc cũ theo quyết
định của tòa án;
5- Người lao động mất tích theo tuyên bố của tòa án”.
Các trường hợp chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí hai bên và ý chí người
thứ ba, trong thực tế thường không gây những hậu quả phức tạp về mặt pháp lý và
ít khi có tranh chấp. Tuy nhiên, việc vận dụng các quy định nói trên cần phải được
hiểu cho đúng và phù hợp với các quy định pháp luật khác. Ví dụ: theo quy định tại
khoản 1 điều 36 Bộ luật lao động: hợp đồng lao động sẽ chấm dứt khi hết hạn hợp
đồng. Nhiều người còn cho đây là trường hợp đương nhiên chấm dứt hợp đồng lao
động. Song, trong thực tế không phải bao giờ cũng vậy, chẳng hạn gần đến ngày
chấm dứt hợp đồng lao động, người lao động được kiểm tra y tế và phát hiện bệnh
nghề nghiệp, sau đó họ phải điều trị ở bệnh viện trong nhiều tháng, do đó hợp đồng
lao động không thể chấm dứt được mặc dù đã hết hạn, bởi nó còn liên quan đến
quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên về sự kiện pháp lý mới xuất hiện ở trên.
Hiện nay, pháp luật lao động chưa quy định cụ thể trường hợp này (tại điều 39 Bộ
luật lao động chỉ quy định trong trường hợp này người sử dụng lao động không
được đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động).
2. Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí một bên.
Chấm dứt hợp đồng lao động do ý chí một bên là những trường hợp chấm dứt
chỉ phụ thuộc vào ý chí của một bên chủ thể, nhưng được pháp luật thừa nhận và