TRƢỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ
KHOA LUẬT
BỘ MÔN THƢƠNG MẠI
LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT
KHÓA 2006 – 2010
ĐỀ TÀI:
THỰC TRẠNG THÀNH LẬP VÀ TỔ CHỨC
QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN
TRONG NỀN KINH TẾ THỊ TRƢỜNG Ở
NƢỚC TA HIỆN NAY
Giáo viên hƣớng dẫn
Sinh viên thực hiện
ThS - NGUYỄN MAI HÂN
NGUYỄN QUỐC THUẬN
MSSV: 5062507
Lớp: Luật Thƣơng Mại II K32
CẦN THƠ, THÁNG 5 NĂM 2010
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
MỞ ĐẦU
khi ban hành Luật Doanh nghiệp 1999, và Luật Doanh nghiệp năm 2005: công ty cổ
phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai
thành viên trở lên, công ty hợp danh, DNTN . Các doanh nghiệp ngoài nhà nước
không ngừng được thành lập và phát triển nhanh chóng, trong số đó DNTN là loại
hình doanh nghiệp được nhiều nhà đầu tư lựa chọn . Sự phát triển của DNTN ngày
càng được quan tâm và nghiên cứu.
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN
1
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
Đó là những yếu tố cho thấy vị thế của DNTN trong nền kinh tế mở cửa ở nước
ta ngày càng quan trọng và chiếm ưu thế. Song những hiểu biết chi tiết, chuyên sâu về
DNTN còn rất hạn chế trong tư duy nhà đầu tư, tầng lớp tri thức sinh viên luật và sinh
viên chuyên ngành kinh tế… Do vậy, tôi mạnh dạn chọn đề tài “Thực trạng của
thành lập và tổ chức quản lý DNTN trong giai đoạn hiện nay” để làm luận văn tốt
nghiệp.
Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm rõ bản chất pháp lý của DNTN giúp cho
chúng ta những người nghiên cứu luật, người học luật, nhà làm luật, những nhà đầu tư
kinh doanh nhận thức sâu hơn về DNTN trên cơ sở lý luận pháp luật cũng như trong
thực tiễn. Qua đó đóng góp, xây dựng để DNTN ngày càng hoàn thiện trên phương
diện lý luận pháp luật cũng như trong thực tiễn nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện
nay.
2. Tình hình nghiên cứu.
3. Đối tƣợng, phạm vi nghiên cứu.
3.1 Đối tƣợng nghiên cứu.
Luận văn nghiên cứu về vấn đề thành lập và quản lý DNTN thể hiện qua một số
nội dung sau:
Pháp luật về thủ tục thành lập, tổ chức DNTN
Thực trạng thủ tục thành lập và tổ chức DNTN theo quy định của pháp luật hiện
nay.
Nhìn chung, luận văn tập trung nghiên cứu hai vấn đề chính: lý luận và thực tiễn
về thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trong nền kinh tế thị trường ở nước
ta trong giai đoạn hiện nay.
3.2 Phạm vi nghiên cứu.
Phạm vi không gian: Như tên đề tài đã nêu phạm vi nghiên cứu là nghiên cứu
thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trên cả nước.
Phạm vi thời gian: Đề tài này xử lý, phân tích, tổng hợp các số liệu từ năm 2000
đến năm 2008 để đưa ra những nhận xét đánh giá về tình hình tồn tại, hoạt động và
phát triển của DNTN trong thực tiễn nhằm đưa ra những kiến nghị trong lĩnh vực điều
chỉnh bổ sung, xây dựng và hoàn thiện những qui định pháp luật về thành lập và quản
lý DNTN.
4. Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu.
4.1 Mục đích nghiên cứu.
Từ nội dung nghiên cứu thực trạng thành lập và quản lý DNTN, luận văn muốn
làm rõ những bất cập và đưa ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp
luật về thành lập và quản lý DNTN để hoạt động DNTN không ngừng phát triển đóng
góp cho nền kinh tế.
4.2 Nhiệm vụ nghiên cứu
Trên cơ sở mục đích nghiên cứu, khoá luận sẽ làm rõ những nội dung sau:
Hệ thống hoá các quy định của pháp luật về thành lập và quản lý của DNTN.
Chỉ ra thực trạng thành lập và quản lý DNTN trong thời gian 8 năm (2000 –
2008)
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN
4
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
CHƢƠNG 1
THÀNH LẬP VÀ TỔ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TƢ NHÂN
THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT.
1.1 Khái quát những vấn đề chung về DNTN
1.1.1 Khái niệm về DNTN .
Doanh nghiệp là thuật ngữ kinh tế, bởi vì khi một cá nhân hay tổ chức khi đủ
các điều kiện có thể tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh dưới cái vỏ bọc gọi là
doanh nghiệp. Nhưng khái niệm doanh nghiệp không do kinh tế học định nghĩa mà nó
được định nghĩa bởi luật học. Do đó, để xem xét khái niệm doanh nghiệp một cách
tổng thể phải nhìn từ hai góc độ sau:
Nhìn từ góc độ pháp luật: Doanh nghiệp là một thuật ngữ kinh tế chứ không
phải là thuật ngữ luật học. Điều này có nguồn gốc sâu xa từ triết lý pháp luật phương
Tây, lấy cá nhân làm chủ thể pháp luật. Bởi vậy bên cạnh cá nhân, mọi tổ chức kinh
doanh đều được qui nạp dưới những tiêu chí của “pháp nhân” - cũng là người, song do
luật học sáng tạo ra, có quyền như một con người bằng xương bằng thịt. Muốn kinh
doanh thương nhân phải chọn lấy một trong số những loại hình mà người làm luật qui
định, thường rất đa dạng, tùy theo pháp luật của từng nước, song có thể hợp thành ba
loại chính: công ty, hợp doanh, và cá nhân kinh doanh. Vì bị ám ảnh bởi cái thuyết
chế độ xã hội chủ nghĩa của nước ta. Nhưng thời cuộc đã đổi mới, con người cũng
phải đổi mới theo từ tư duy cho đến hành động thực tiễn. Từ đó, khi nước ta thực hiện
công cuộc đổi mới, đó là thời điểm đánh dấu sự ra đời của DNTN ở Việt Nam. Sau
hơn hai mươi năm đổi mới DNTN ngày càng tập trung được sự quan tâm của nhà đầu
tư và pháp luật.
DNTN là khái niệm mang tính lịch sử, phụ thuộc vào quy định pháp luật của các
thời kỳ. Mỗi thời kỳ khác nhau, DNTN được hiểu dưới những góc độ khác nhau:
Ngày 21 tháng 12 năm 1990 Quốc hội nước Công hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
thông qua luật DNTN. Sự ra đời của Luật DNTN có ý nghĩa lớn về mặt chính trị, kinh
tế. Nó khẳng định quan điểm không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế của
Đảng và nhà nước ta. Động viên người có vốn đầu tư vào sản xuất kinh doanh. Khái
niệm DNTN được điều 2 Luật DNTN ghi rõ: “DNTN là đơn vị kinh doanh có mức
vốn không thấp hơn mức vốn pháp định do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách
nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”.
Sau đó, Năm 1999, sự ra đời của Luật doanh nghiệp thay thế luật DNTN đã có
những quy định pháp lý mới nhằm hoàn thiện địa vị pháp lý của DNTN, đánh dấu một
mốc son trên con đường hoàn thiện khung pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở
nước ta nói chung và DNTN nói riêng. Theo Luật doanh nghiệp 1999 quy định DNTN
là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản
của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp1. Luật doanh nghiệp năm 1999 đã bổ
sung và cơ cấu lại các quy định về DNTN ở mọi phương diện từ cơ cấu tổ chức, trình
tự thành lập, các quyền và nghĩa vụ cơ bản cũng như chủ DNTN , đặt cơ sở cho một
định hướng phát triển đồng bộ, thống nhất giữa hình thức doanh nghiệp này với hình
thức doanh nghiệp khác.
Tuy nhiên, ngày 29/11/2005 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam
đã thông qua Luật doanh nghiệp thay thế Luật doanh nghiệp 1999. Luật Doanh nghiệp
nhà nước (1995, 2003). Luật doanh nghiệp 2005 ra đời thể hiện sự thống nhất trong
việc điều chỉnh địa vị pháp lý của các doanh nghiệp Việt Nam. Theo luật doanh nghiệp
2005 thì trước hết Doanh nghiệp phải là “tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở
giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục
Về cơ bản, định nghĩa pháp lý về DNTN có sự phát triển và hoàn thiện, các điều
kiện và thủ tục thành lập DNTN ngày càng đơn giản nhằm khuyến khích thành lập loại
hình doanh nghiệp này.
1.1.2 Đặc điểm pháp lý của DNTN .
Là một trong các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật doanh
nghiệp 2005, DNTN cũng có những đặc điểm chung như những loại hình doanh
nghiệp khác, mặt khác DNTN cũng có những đặc điểm pháp lý đặc trưng như sau:
Thứ nhất: DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ.
Theo pháp luật Việt Nam, DNTN được xếp vào nhóm các doanh nghiệp một
chủ: Công ty nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, DNTN . Tuy
nhiên, ngay trong nhóm các doanh nghiệp một chủ, DNTN cũng mang những nét khác
biệt đó là loại hình doanh nghiệp chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu. Như
vậy DNTN không xuất hiện sự góp vốn giống như các công ty nhiều chủ sở hữu, vốn
của DNTN xuất phát từ một tài sản của một cá nhân duy nhất. Từ đặc điểm này có thể
thấy rằng DNTN bao hàm trong đó những đặc trưng nhất định giúp phân biệt loại hình
DNTN với các loại hình doanh nghiệp khác. Cụ thể:
+ Quan hệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp:
Nguồn vốn của DNTN chủ yếu xuất phát từ tài sản của một cá nhân duy nhất,
phần lớn vốn này do chủ DNTN khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và được ghi
chép đầy đủ vào sổ kế toán của doanh nghiệp. Về nguyên tắc, khối tài sản này cũng là
tài sản của DNTN .Chủ DNTN có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư trong quá trình
kinh doanh và chỉ phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp
giảm vốn xuống dưới mức đã đăng kí. Điều này cho thấy không có sự giới hạn giữa
phần vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của DNTN và phần tài sản còn lại của chủ
DNTN , nếu có chỉ mang tính chất tạm thời và sẽ bị thay đổi bởi ý chí chủ quan của
chủ DNTN .Nói tóm lại, tài sản của chủ DNTN và tài sản của chính DNTN là không
có sự tách bạch.
+ Quan hệ sở hữu quyết định quan hệ quản lý:
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
cầu người khác gánh đỡ những rủi ro này. Đây cũng là một điểm hạn chế lớn, là
nguyên nhân khiến cho không ít nhà đầu tư không muốn kinh doanh dưới hình thức
DNTN .
Thứ hai: DNTN không có tƣ cách pháp nhân.
Một tiêu chuẩn quan trọng để một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doanh
nghiệp đó phải độc lập về tài sản trong quan hệ tài sản với chủ doanh nghiệp. Do đó
theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 thì DNTN là doanh nghiệp duy nhất không
có tư cách pháp nhân vì DNTN không có sự độc lập về tài sản. DNTN không thỏa mãn
tiêu chuẩn quan trọng này vì thế không thể thỏa mãn các điều kiện cơ bản để có tư
cách pháp nhân. Vì không có tư cách pháp nhân nên DNTN cũng gặp một số khó khăn
nhất định và hạn chế ít nhiều trong hoạt động thương mại dưới sự điều chỉnh của pháp
luật.
Thứ ba: Chủ DNTN chịu trách nhiệm vô hạn trƣớc mọi khoản nợ phát sinh
trong mọi quá trình hoạt động của DNTN.
Trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, nếu làm ăn phát đạt thu nhiều lợi
nhuận thì chủ DNTN được hưởng toàn bộ số lợi nhuận đó, ngược lại nếu gặp rủi ro
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN
8
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
hay thua lỗ thì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng chính tài sản của doanh nghiệp và
tài sản cá nhân về các khoảng nợ của doanh nghiệp. Một DNTN không có khả năng
thanh toán các khoảng nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì toàn bộ tài sản của
khoán 2006 đối với doanh nghiệp chào bán chứng khóan ra công chúng là mức vốn
điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính
theo giá trị ghi trên sổ kế toán. Nhưng ta đã biết DNTN là doanh nghiệp không có mức
vốn điều lệ vì DNTN không có điều lệ nên vốn của DNTN được ghi trên giấy chứng
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN
9
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
nhận đăng ký kinh doanh là vốn đầu tư và mức vốn thực tế của DNTN phụ thuộc tài
sản hiện có của chủ DNTN. Hay nói cách khác, một doanh nghiệp muốn phát hành
chứng khoán ra công chúng doanh nghiệp đó phải có một khối tài sản độc lập thỏa
điều kiện pháp luật quy định, để có được điều đó thì doanh nghiệp phải có tư cách
pháp nhân mà DNTN không có tư cách pháp nhân nên không được phát hành bất kỳ
loại chứng khoán nào.
Và theo quy định tại điều 12 khoản 1 điểm c của Luật chứng khoán 2006 thì một
doanh nghiệp muốn chào bán chứng khoán ra công chúng phải có phương án phát
hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông
thông qua. Nhưng DNTN là doanh nghiệp một chủ có toàn quyền quyết định mọi vấn
đề của doanh nghiệp từ hoạt động đến quản lý thì làm gì có Đại hội đồng cổ đông.
Mặt khác, việc chào bán chứng khoán ra công chúng nghĩa là một doanh nghiệp
gọi vốn, số vốn cần gọi đó được chia thành nhiều phần nhỏ bằng nhau gọi là cổ phần.
Người mua cổ phần gọi là cổ đông. Cổ đông được cấp một giấy chứng nhận sở hữu cổ
phần gọi là cổ phiếu. Như vậy, cổ phiếu chính là một chứng thư chứng minh quyền sở
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
kháng cự của triều đình Đại Nam, họ tiến hành xác lập một trật tự pháp luật bảo hộ
quyền lợi kinh tế của Pháp tại xứ sở thuộc địa. Theo chân thực dân, các mô hình công
ty cũng được dần du nhập vào Việt Nam.
Trước năm 1986, kinh tế Việt Nam là nền kinh tế tập trung bao cấp với hai thành
phần kinh tế chính là kinh tế thuộc sở hữu nhà nước và kinh tế thuộc sở hữu tập thể
(hợp tác xã). Xã hội ngày một phát triển, trình độ con người ngày một nâng cao, sự
phân tách giàu nghèo ngày càng rõ rệt, sự cạnh tranh ngày càng cao. Khi đó nền kinh
tế bao cấp không còn phù hợp với tình hình kinh tế chính trị xã hội đương thời nữa,
dần sẽ dẫn đến khủng hoảng kinh tế.
Như ta đã biết một khi đất nước rơi vào một cuộc khủng hoảng kinh tế sẽ kéo
theo khủng hoảng xã hội, chính trị và tất yếu sẽ dẫn đến sự sụp đỗ của một chế độ nhà
nước nếu như nhà nước không có biện pháp ngăn chặn kịp thời. Nhận thức được vấn
đề, nên khi nền kinh tế bao cấp của nước ta không còn phù hợp với tình hình thực tại
xã hội lúc bấy giờ và đi vào khủng hoảng, do đó tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ
VI, Đảng ta đã đề ra những đường lối chính sách phát triển kinh tế đưa Việt Nam từ
một nền kinh tế bao cấp chuyển sang nền kinh tế nhiều thành phần trong đó có DNTN.
Cuối năm 1990, Quốc hội khóa VIII kỳ hợp lần thứ 2 đã ban hành một đạo luật quan
trọng, đó là luật DNTN , có hiệu lực từ tháng 4/1991. Từ đó các nhà đầu tư trong nước
có thể bỏ vốn kinh doanh theo loại hình DNTN . Mặc dù vậy, Luật DNTN 1990 còn
nhiều bất cập, DNTN muốn thành lập phải được sự cho phép của ủy ban nhân dân
tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đó đóng trụ sở chính, công
việc xin phép rất phức tạp, tốn kém thời gian và tiền bạc. Vào thời điểm đó muốn hoàn
tất thủ tục thành lập DNTN mất 6 tháng và tốn 1000 USD, tương đương gấp khoảng 3
đến 4 lần thu nhập bình quân đầu người.
Mùa hè năm 1997, khủng hoảng tài chính khu vực xảy ra nó gây không ít tác
động xấu đến nền kinh tế nước ta. Vì vậy, vào thời kỳ đó có hàng loạt thay đổi về
nghiệp.
Đây là quyền đầu tiên và cũng là quyền cơ bản nhất của DNTN. Không giống
như các loại hình của doanh nghiệp khác DNTN chỉ có một chủ duy nhất, tài sản của
DNTN chính là tài sản của chủ doanh nghiệp. Do đó, so với các hình thức công ty, tài
sản của DNTN khó tách bạch với tài sản dân sự của DNTN. Đồng thời vốn của DNTN
là do chủ DNTN tự khai và chủ doanh nghiệp có quyền tăng giảm vốn đầu tư mà
không cần phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh, trừ những trường hợp giảm
vốn đầu tư xuống dưới mức đăng ký. Khái niệm tài sản của doanh nghiệp đối với
DNTN cũng có thể hiểu là tài sản đưa vào kinh doanh của chủ DNTN. Có thể nói, do
chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN đối với hoạt động kinh doanh nên không thể
giới hạn tài sản giữa chủ DNTN và tài sản của DNTN. Về nguyên tắc, DNTN sẽ có
toàn quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của DNTN nhưng trên thực tế chỉ
có chủ DNTN mới có đủ điều kiện và khả năng thực hiện quyền này.
Thứ hai: DNTN có quyền chủ động lựa chọn ngành nghề, hình thức đầu tư, địa
bàn đầu tư, chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh đồng thời DNTN có
quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đồng.
Quyền này xuất phát từ nguyên tắc tự do kinh doanh. DNTN sau khi được thừa
nhận về mặt pháp lý, trở thành chủ thể kinh doanh độc lập và sẽ có quyền kinh doanh
đúng với ngành nghề đã đăng ký. Chủ DNTN sẽ dựa trên khả năng của chính mình,
qui mô kinh doanh, nhu cầu thị trường để quyết định các phương án, đầu tư kinh
doanh.
DNTN có quyền tự mình tìm kiếm khách hàng và ký kết hợp đồng, nghĩa là tự
quyết định xem ai sẽ là đối tác của mình trên thương trường. Đây cũng là một trong
những công cụ để loại hình doanh nghiệp một chủ như DNTN có thể có chỗ đứng, tồn
tại được trong một môi trường kinh doanh mà cạnh tranh chính là động lực chủ yếu
của sự phát triển. Trong môi trường đó, buộc chủ DNTN phải tìm kiếm nơi đầu tư có
tương lai, những đối tác có lợi để làm ăn nhà nước không can thiệp vào việc DNTN
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 12
khoảng tự nguyện đóng góp vì mục đích nhân đạo và công ích; ngoài ra, còn có quyền
khiếu nại, tố cáo và trực tiếp hoặc thông qua người đại diện để tham gia tố tụng theo
quy định của pháp luật.
Luật doanh nghiệp 2005 đã thể hiện được sự đổi mới thông qua việc nâng cao
tính tự chủ của các doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng trong quá trình hoạt
động kinh doanh. Luật đã tự mình hạn chế sự can thiệp quan liêu, tiêu cực tới chính
hoạt động của doanh nghiệp; hạn chế tối đa sự “sách nhiễu” của các cơ quan chức
năng, những người có thế lực đối với hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp.
1.1.4.1.2 Nghĩa vụ chung của DNTN .
Cũng như khi nghiên cứu về quyền của DNTN , nghĩa vụ của DNTN cũng là
nghĩa vụ chung của tất cả các loại hình doanh nghiệp hoạt động theo điều 9 Luật
doanh nghiệp 2005. Doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng có ít nhất 7 nghĩa vụ
cụ thể và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật. Nói về nghĩa vụ của doanh
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 13
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
nghiệp, ngay từ ngày Luật công ty và Luật DNTN đã hình thành một hệ thống các
nghĩa vụ thống nhất. Trước hết doanh nghiệp phải kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi
trong giấy phép, bảo đảm chất lượng hàng hóa đúng theo tiêu chuẩn đã đăng ký, bảo
đảm các nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ đối với nhà nước, ghi chép sổ sách kế toán
quyết toán theo đúng quy định, ưu tiên sử dụng lao động trong nước và phải tôn trọng
các quyền mà nhà nước trao cho người lao động.
Ngoài những nghĩa vụ cơ bản trên, những quy định trong Luật doanh nghiệp năm
1999 (và Luật doanh nghiệp 2005 vẫn giữ nguyên các quy định về nghĩa vụ của doanh
Điều 144 Luật doanh nghiệp 2005
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 14
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
Mối quan hệ giữa chủ DNTN và người thuê DNTN là mối quan hệ được thiết lập
trên cơ sở hợp đồng cho thuê. Khi thực hiện quyền cho thuê doanh nghiệp, chủ DNTN
phải có nghĩa vụ báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công
chứng đến cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế, việc báo cáo này không đồng
nghĩa chuyển giao trách nhiệm đối với hoạt động của doanh nghiệp cho người thuê mà
trong mọi trường hợp trong thời gian cho thuê, trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN vẫn
tồn tại đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp.
Thứ hai: Quyền bán doanh nghiệp4.
Việc bán toàn bộ DNTN là việc chuyển giao quyền sở hữu DNTN cho người
khác, cũng như việc cho thuê doanh nghiệp, bán doanh nghiệp cũng bao gồm bán các
tài sản và các giá trị khác của DNTN . Tuy nhiên bán DNTN không có nghĩa là sau khi
hoàn tất thủ tục mua bán, bên mua có thể sử dụng tư cách pháp lý của DNTN đã mua
để tiến hành hoạt động kinh doanh. Bên mua phải đăng ký kinh doanh lại để hoạt động
kinh doanh trên cơ sở DNTN đã mua. Kể từ ngày bán DNTN coi như DNTN chấm dứt
tồn tại, mặc dù sau đó người mua vẫn có thể đăng ký kinh doanh với tên doanh nghiệp
và toàn bộ cơ sở vật chất đã có của DNTN cũ.
Sự chấm dứt sự tồn tại thông qua một hợp đồng mua bán làm phát sinh một số
nghĩa vụ đối với chủ DNTN :
+ Chủ doanh nghiệp bán doanh nghiệp cho người khác nhưng về nguyên tắc chủ
Khóa 2006 – 2010
Chủ DNTN có quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Lý do
ngừng hoạt phụ thuộc vào chủ DNTN , pháp luật không quy định những trường hợp
tạm ngừng. Tuy nhiên, việc tạm ngừng hoạt động kinh doanh không có nghĩa là chủ
DNTN được hoãn lại các nghĩa vụ phải thực hiện với nhà nước như nộp thuế hoặc với
các bên thứ ba. Chủ DNTN phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ
quan thuế bằng văn bản về việc tạm ngừng kinh doanh trước 15 ngày trước khi tạm
ngừng kinh doanh.
Tính hợp pháp của tạm ngừng hành vi tạm ngừng kinh doanh không làm cho chủ
DNTN có quyền đơn phương tạm ngừng thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các đối
tác trong kinh doanh.
Trong trường hợp tạm ngừng kinh doanh đương nhiên DNTN không có doanh
thu và đương nhiên nếu hành vi tạm ngừng là hợp pháp thì đây không phải là điều kiện
để xét tình trạng phá sản của DNTN .
1.2 Thành lập DNTN theo pháp luật hiện hành ở nƣớc ta.
1.2.1 Những điều kiện chủ yếu cho việc thành lập DNTN .
1.2.1.1 Điều kiện về chủ thể.
Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp do cá nhân thành lập và làm chủ
sở hữu. Khoản 1 điều 13 Luật Doanh nghiệp quy định chung cho các đối tượng có
quyền thành lập, quản lý Doanh nghiệp, trong đó có quy định đối tượng có quyền
thành lập DNTN như sau: cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập
và quản lý DNTN.
Những cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập DNTN tại Việt
Nam phải thoả mãn các điều kiện về chủ thể khi thành lập DNTN. Họ phải là những cá
nhân Việt Nam hoặc cá nhân nước ngoài có năng lực chủ thể theo quy định của pháp
luật Việt Nam, và không thuộc các trường hợp bị cấm quy định tại khoản 2 điều 13
Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:
Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;
thủ những chuẩn mực, những quy định của pháp luật Việt Nam. Cụ thể như sau:
Thứ nhất: Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thể kèm theo
chữ số và ký hiệu, phát âm được và phải có hai thành tố sau đây:
Thành tố thứ nhất: Loại hình doanh nghiệp, khi đặt tên phải ghi rõ loại hình
doanh nghiệp là DNTN , từ tư nhân có thể viết tắt là TN;
Thành tố thứ hai: Tên riêng của doanh nghiệp.
Phần này doanh nghiệp cần lưu ý khi chọn tên riêng thì phải thỏa các điều kiện:6
+ Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhầm lẫn 7 với tên của doanh nghiệp
khác đã đăng ký trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương. Quy định này
không bao gồm doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
+ Không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân
dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần
tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc
tổ chức đó.
+ Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá,
đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh
nghiệp.
+ Không được sử dụng tên thương mại của tổ chức, cá nhân khác đã đăng ký
bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp trừ trường hợp được sự chấp thuận của
chủ sở hữu tên thương mại đó. Doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật
nếu vi phạm quy định này. Trường hợp tên của doanh nghiệp vi phạm các quy định
của pháp luật về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với tên thương mại thì doanh
nghiệp có tên vi phạm phải đăng ký đổi tên.
6
Điều 11 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006
Điều 31, 32, 33 Luật doanh nghiệp 2005
7
Điều 12 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006
nhỏ hơn tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp tại cơ sở của doanh nghiệp hoặc trên
các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm do doanh nghiệp phát hành.
+ Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt bằng tên tiếng Việt hoặc bằng
tiếng nước ngoài.
Nếu cẩn thận hơn trước khi lựa chọn tên doanh nghiệp nên tham khảo cơ quan
đăng ký kinh doanh có thẩm quyền để xem tên dự định lựa chọn có trùng với tên của
doanh nghiệp nào không.
Thông thường cái tên là để gọi, để phân biệt cá nhân này với cá nhân khác, hoặc
phân biệt tổ chứ này với tổ chức khác. Nhưng trong kinh doanh thì tên gọi có ý nghĩa
rất quan trọng, nó nói lên uy tín, thương hiệu, danh dự... của một doanh nghiệp. Nên
các quy định về tên doanh nghiệp khá chặc chẽ và bắt buộc các doanh nghiệp phải
tuân thủ nghiêm túc khi đặt tên doanh nghiệp.
1.2.1.3 Điều kiện về vốn.
Vốn của doanh nghiệp là cơ sỏ vật chất, tài chính quan trọng nhất để chủ doanh
nghiệp triển khai các hoạt động sản xuất kinh doanh. Vốn đầu tư ban đầu mà chủ
doanh nghiệp bỏ ra để kinh doanh phải phù hợp với quy mô và ngành nghề mà chủ
doanh nghiệp đã xin phép thành lập doanh nghiệp. Không được triển khai trên quy mô
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 18
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
lớn mà vốn lại quá ít. Vì thế theo quy định của Luật DNTN năm 1990 thì vốn pháp
định là điều kiện bắt buộc cho mỗi chủ đầu tư khi muốn thành lập DNTN. Luật doanh
nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 đã bỏ quy định về vốn pháp định như một
điều kiện thành lập DNTN , trừ một số ngành nghề đăng ký kinh doanh mang tính chất
Về cơ bản, ngành nghề kinh doanh được chia thành ba nhóm: nhóm ngành nghề
kinh doanh tự do, nhóm ngành ngề kinh doanh có điều kiện (phải có chứng chỉ hành
nghề hoặc giấy phép hành nghề) và nhóm ngành kinh doanh bị cấm. Đối với điều kiện
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 19
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
về ngành nghề kinh doanh của DNTN, về cơ bản DNTN được phép trong tất cả các
ngành mà pháp luật không cấm. Nghĩa là DNTN được phép kinh doanh các ngành
nghề trong nhóm các ngành nghề kinh doanh tự do và nhóm ngành nghề kinh doanh có
điều kiện.
Các ngành nghề kinh doanh bị cấm: 8
Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện
chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu
của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ
tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng;
Kinh doanh chất ma túy các loại;
Kinh doanh hóa chất;
Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có
hại tới giáo dục thẩm mỹ, nhân cách;
Kinh doanh các loại pháo;
Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới
giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;
Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ
phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là
quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một
ngành, nghề nhất định. Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực
thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế
mà Việt Nam là thành viên có quy định khác. Danh mục các ngành, nghề kinh doanh
phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm:
Kinh doanh dịch vụ pháp lý;
Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;
Kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thu ý;
Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình;
Kinh doanh dịch vụ kiểm toán;
Kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán.9
1.2.2 Trình tự, thủ tục thành lập của DNTN .
Không riêng gì DNTN, bất kỳ một loại hình doanh nghiệp nào muốn sản suất,
kinh doanh phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền mới được tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh nhất định. Văn bản
đó là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế. Và cũng như bao loại hình
doanh nghiệp khác được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp 2005, DNTN phải đăng ký
kinh doanh thì mới được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Việc đăng ký kinh doanh có hai ý nghĩa quan trọng:
Thứ nhất: sau khi đăng ký kinh doanh, chủ DNTN được pháp luật thừa nhận và
có tư cách chủ thể để tiến hành các hoạt động kinh doanh. Việc đăng ký kinh doanh
doanh nghiệp là một bảo đảm pháp lý quan trọng giúp bạn hàng của doanh nghiệp biết
được người giao dịch với mình có đủ tư cách pháp lý để tham gia quan hệ pháp luật
hay không.
Thứ hai: khi đăng ký kinh doanh các thông tin cần thiết về doanh nghiệp được
ghi vào sổ đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền. Các khách hàng muốn có
quan hệ với doanh nghiệp bước đầu chỉ cần thông qua việc xem xét sổ đăng ký kinh
doanh đã có thể nắm được thông tin cần thiết về doanh nghiệp. Điều đó nói lên ý nghĩa
thông tin của việc đăng ký kinh doanh doanh nghiệp.
quy định của pháp luật.
Đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam: Bản sao hợp lệ hộ chiếu;
thẻ thường trú do cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cấp.
Hộ chiếu hợp lệ đối với người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam.
3. Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với
doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn
pháp định (tham khảo danh sách ngành nghề cần có vốn pháp định).
* Hồ sơ chứng minh điều kiện về vốn:
Bản đăng ký vốn của chủ sở hữu doanh nghiệp;
Đối với số vốn được góp bằng tiền: Phải có xác nhận của ngân hàng thương mại
được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của chủ doanh nghiệp. Số tiền ký
quỹ phải bằng số vốn góp bằng tiền của các cổ đông sáng lập và chỉ được giải tỏa sau
khi doanh nghiệp được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;
Đối với số vốn góp bằng tài sản: Phải có chứng thư của tổ chức có chức năng
định giá ở Việt Nam về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn. Chứng thư phải
còn hiệu lực tính đến ngày nộp hồ sơ.
4. Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của Giám đốc (Tổng giám đốc) Chủ
DNTN đối với doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định
của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề (tham khảo danh sách ngành nghề cần có
chứng chỉ hành nghề trong nội dung điều kiện về ngành nghề kinh doanh)
Trừ trường hợp, người nộp hồ sơ thành lập DNTN không phải chủ doanh nghiệp
thì phải xuất trình Giấy CMND (hoặc hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp
khác theo khoản còn hiệu lực) và văn bản ủy quyền của người nộp hồ sơ thay có xác
nhận của chính quyền địa phương hoặc Công chứng nhà nước của người đứng đầu
DNTN .
1.2.2.2 Trình tự thành lập DNTN bao gồm các bƣớc sau:
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 22
hồ sơ đăng ký kinh doanh thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo
quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo13.
Thứ ba: Đăng ký khắc dấu.
Sau khi nhận được giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế và
giấy phép khắc dấu, chủ doanh nghiệp mang giấy phép khắc dấu đến cơ sở khắc dấu
do Phòng hành chính Sở Công an giới thiệu để tiến hành khắc dấu. Đến ngày hẹn, chủ
doanh nghiệp đến phòng hành chính sở công an để thanh toán lệ phí giấy phép khắc
dấu, làm thủ tục lưu chiểu mẫu dấu và nhận lại con dấu và Giấy chứng nhận mẫu dấu.
Ở Việt Nam, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp hoàn tất sau khi thực hiện
ba thủ tục chính: đăng ký kinh doanh, làm con dấu và đăng ký mã số thuế. Ở cấp
10
Phòng hành chính Sở công an.
Chi cục thuế
12
Thông Tư liên tịch số 05/2008/TTLT/BKH-BTC-BCA
13
Khoản 2 điều 20 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006
11
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 23
Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật
Khóa 2006 – 2010
tỉnh/thành phố, ba thủ tục này do Sở Kế hoạch và Đầu tư, Sở Công An và Cục Thuế
14
Điều 28 Luật doanh nghiệp 2005
GVHD: ThS-NGUYỄN MAI HÂN
SVTH: NGUYỄN QUỐC THUẬN 24
Copyright: Tài liệu đại học ©