nghiên cứu - trao đổi

ThS. Phạm Văn Báu *

H

ip dõm, hip dõm tr em, cng dõm,
cng dõm tr em, giao cu vi tr em
v dõm ụ i vi tr em l nhng hnh vi
nguy him cho xó hi, xõm phm quyn
nhõn thõn ca con ngi, ú l quyn c
tụn trng v bo v nhõn phm, danh d ca
con ngi. Vỡ l ú, cỏc ti xõm phm nhõn
phm c quy nh khỏ sm trong lut hỡnh
s v ngy cng c hon thin phự hp v
ỏp ng c yờu cu u tranh phũng
chng loi ti phm ny trong tng thi kỡ
lch s. Tuy vy, trờn c s lớ lun khoa hc
lut hỡnh s v thc tin u tranh phũng,
chng ti phm núi chung, cỏc ti xõm phm
nhõn phm, danh d ca con ngi núi riờng
cho thy vn cũn mt s hn ch trong quy
nh ca BLHS v cỏc ti ny cn c tip
tc nghiờn cu v hon thin. Nhng bt cp
ú l: v ch th ca cỏc ti hip dõm, hip
dõm tr em, cng dõm v cng dõm tr
em (t iu 111 n iu 114 BLHS); v
quy nh ca khon 4 iu 112 BLHS; v
du hiu ca ti giao cu vi tr em iu
115 BLHS v v thỏi tõm lớ (li) ca
ngi phm ti vi i tng b xõm hi l

gii, n gii ch cú th l ng phm cỏc ti
ny vi vai trũ l ngi t chc, xỳi gic hay
giỳp sc (Ch th ca To ỏn nhõn dõn ti
cao s 329-HS2 ngy 11/5/1967). õy cng
* Ging viờn chớnh Khoa lut hỡnh s
Trng i hc Lut H Ni

3


nghiªn cøu - trao ®æi

là điều được ghi nhận tại các giáo trình luật
hình sự của các trường đại học luật hoặc
khoa luật ở nước ta từ trước đến nay.(2)
Nhưng trong các CTTP của các tội này (từ
Điều 111 đến Điều 114 BLHS năm 1999) và
cả các điều 112, 112a, 113, 114 BLHS năm
1985, chủ thể của các tội cũng chỉ được mô
tả như nhiều tội khác là “người nào” mà
không kèm theo dấu hiệu về giới của chủ thể
như lí luận và thực tiễn xét xử đã thừa nhận.
Với sự mô tả như vậy thì có thể hiểu hoặc
phải hiểu nam giới hay nữ giới đều có thể là
chủ thể của các tội này. Phải chăng các nhà
làm luật nước ta xác định chủ thể của các tội
hiếp dâm... không chỉ giới hạn là nam giới
mà là cả nữ giới? Hiện có ý kiến cho rằng
chủ thể của các tội hiếp dâm... không nên chỉ
giới hạn là nam giới mà cả nữ giới. Bởi về lí

định trong luật. Định kiến cho rằng: “Trong
hành vi giao cấu giữa nam và nữ, vai trò chủ
động và chi phối thuộc về nam giới và chỉ
nam giới với cấu tạo sinh học riêng mới có
thể thực hiện được hành vi giao cấu với nữ
giới mà không cần sự tự nguyện của nữ
giới”.(4) không còn đúng cả trong lí luận và
thực tiễn nữa. Chúng tôi cho rằng tuy là ít và
là những trường hợp cá biệt nhưng quan
điểm cho rằng nữ giới không thể là chủ thể
của tội hiếp dâm, cưỡng dâm… là không
chính xác và không có căn cứ. Người nữ giới
hoàn toàn có thể lợi dụng tình trạng không
thể tự vệ được của nạn nhân hoặc dùng thủ
đoạn khác... quy định tại Điều 111 để giao
cấu trái với ý muốn của người nam giới hoặc
dùng mọi thủ đoạn để khống chế tư tưởng
người lệ thuộc mình (nam giới) buộc họ phải
miễn cưỡng giao cấu. Chỉ có thể nói rằng vì
là những hiện tượng cá biệt nên không coi
nữ giới là chủ thể và xử lí hình sự người nữ
giới về tội hiếp dâm, cưỡng dâm… mà thôi.
Theo chúng tôi cần cân nhắc thêm về quan
điểm chủ thể của tội hiếp dâm, cưỡng dâm
theo hướng không giới hạn như hiện nay vì:
Thứ nhất, như đã phân tích ở trên, người nữ
giới có thể lợi dụng tình trạng không thể tự
vệ... hoặc dùng thủ đoạn khác để giao cấu
t¹p chÝ luËt häc sè 1/2010


hi hay gii tớnh trong vic quy nh ch th
ca ti phm. T nhng phõn tớch trờn,
chỳng tụi kin ngh: 1) Khụng th núi rng
n gii khụng th l ch th ca cỏc ti theo
quy nh ca cỏc iu 111, 112, 113, 114
BLHS; 2) Vic cú tha nhn n gii l ch
th ca ti hip dõm (hip dõm tr em) ti
cng dõm (cng dõm tr em) hay khụng
cn c tip tc nghiờn cu, kho sỏt, iu
tra xó hi hc. Nu qua kho sỏt, iu tra cho
tạp chí luật học số 1/2010

thy hnh vi xõm phm tỡnh dc nam gii do
ngi n gii thc hin khụng cũn l nhng
hin tng cỏ bit na thỡ cn xem xột li
hng dn ca Ch th s 329-HS2 v s
tha nhn t trc n nay ca chỳng ta.
Nu qua kho sỏt cho thy hnh vi xõm
phm tỡnh dc nam gii do ngi n gii
thc hin ch l nhng trng hp ht sc
him v hu nh xa l vi n gii nc ta
vn chu nh hng bi cỏc truyn thng
o c v l nghi Nho giỏo, tỏc hi gõy ra
khụng ln v khụng cn thit phi x lớ hỡnh
s nhng hin tng cỏ bit ny v cng
chm dt cỏc tranh lun, thc mc trong
CTTP ti hip dõm (hip dõm tr em), ti
cng dõm (cng dõm tr em) lut phi
quy nh rừ Ngi nam gii no....
2. Quy nh ca iu 112 BLHS ti hip

em. Cú th hiu quy nh ny nh sau:
Ngi phm ti giao cu trỏi vi ý mun ca
tr em di 13 tui bng cỏc th on quy
nh ti iu 111 BLHS; ngi phm ti
giao cu khụng trỏi vi ý mun ca tr em
di 13 tui (giao cu c s ng ý ca
nn nhõn). Hnh vi giao cu vi tr em di
13 tui dự cú dựng cỏc th on quy nh ti
iu 111 BLHS hay khụng dựng cỏc th
on ú u b coi l hnh vi hip dõm tr
em. Thc tin xột x nc ta v thc tin
ú ó c phn ỏnh trong BLHS: Mi
trng hp giao cu vi tr em cha 13
tui l phm ti hip dõm tr em l hon
ton ỳng n bi nh lm lut nc ta coi
vic li dng tui cú c s ng ý
ca nn nhõn cng l mt dng c th ca
th on khỏc - th on li dng tỡnh trng
khụng th t v v khụng cú kh nng biu
l ý chớ ỳng n ca tr em. Tuy nhiờn, nu
cú trng hp giao cu trỏi vi ý mun ca
nn nhõn, nn nhõn cú x s phn khỏng
chng li vic giao cu v ngi phm ti ó
dựng cỏc th on quy nh ti iu 111
BLHS tho món thỳ tớnh ca mỡnh thỡ so
vi trng hp giao cu m cú s ng ý ca
nn nhõn l cú s khỏc nhau v mc c
ý phm ti ca ngi phm ti trong iu
kin cỏc tỡnh tit khỏc tng ng. Vớ d,
nn nhõn tng ng v tui v do

tng khỏc nhau v tui nh vy l cú s
khỏc nhau v mc nguy him cho xó hi
ca hnh vi phm ti do vy cng khỏc nhau
v trỏch nhim hỡnh s. Chỳng tụi cho rng
trong thc tin xột x, khi quyt nh hỡnh
pht to ỏn khụng th khụng cõn nhc n
tui ca nn nhõn nhng vn cn phi cú
s phõn hoỏ trỏch nhim hỡnh s ngay trong
lut trng hp nn nhõn l tr em di 6
tui vi trng hp nn nhõn l tr em t
tạp chí luật học số 1/2010


nghiªn cøu - trao ®æi

đủ 6 tuổi đến dưới 13 tuổi và quy định hình
phạt nghiêm khắc nhất đối với trường hợp
hiếp dâm trẻ em dưới 6 tuổi bởi hành vi
phạm tội đã thể hiện tính nguy hại đặc biệt
lớn cho xã hội, gây ra những hậu quả đặc
biệt nghiêm trọng về nhiều mặt cho hiện tại
cũng như tương lai của nạn nhân hoặc dẫn
đến chết người.
- Hiếp dâm trẻ em chưa đủ 13 tuổi (trái
hoặc không trái ý muốn) dù có hay không có
tình tiết tăng nặng định khung quy định tại
khoản 2, 3 Điều 112 thì theo quy định vẫn
phải xử lí người phạm tội theo khoản 4 Điều
112. Nhưng nếu so sánh hình phạt quy định
tại khoản 3 và khoản 4 Điều 112 thì tội phạm

và người phạm tội bị phạt tù từ 12 năm đến
20 năm.
Giao cấu trái với ý muốn của trẻ em dưới
13 tuổi, giao cấu với trẻ em dưới 6 tuổi hoặc
phạm tội thuộc một trong các trường hợp
quy định tại khoản 2 hoặc khoản 3 Điều này
thì bị phạt tù chung thân hoặc tử hình”.
3. Về dấu hiệu của tội giao cấu với trẻ
em (Điều 115 BLHS)
Quy định của Điều 115 còn hạn chế sau:
Điều 115 BLHS quy định “Người nào đã
thành niên mà giao cấu với trẻ em. ..” Lí
luận và cả thực tiễn xét xử nước ta từ trước
đến nay đều thừa nhận dấu hiệu thuận tình
giao cấu là dấu hiệu bắt buộc của tội này để
phân biệt với dấu hiệu giao cấu mà không có
dấu hiệu thuận tình của nạn nhân ở các tội
khác.(5) Là dấu hiệu đặc trưng của tội phạm
và cũng là dấu hiệu để phân biệt với các tội
khác cũng có hành vi giao cấu nhưng không
thuận tình mà là “Trái ý muốn” (Tội hiếp
dâm…) hoặc “Đồng tình miễn cưỡng” (Tội
cưỡng dâm…) nên chúng tôi đồng ý với ý
kiến cho rằng bổ sung dấu hiệu “thuận tình”
trong CTTP cơ bản của tội giao cấu với trẻ
em. Quy định như vậy sẽ rõ ràng và dễ hiểu
hơn, tránh được những cách hiểu và vận
dụng khác nhau. Do vậy khoản 1 Điều 115
BLHS nên sửa thành:
1. “Người nào đã thành niên mà giao cấu

ni dung ca li c ý ca ngi phm cỏc ti
ny hay ý thc ch quan ca ngi phm cỏc
ti ny cng phi c xem xột trong mi
liờn quan ca nú vi cỏc yu t thuc CTTP
trong ú cú: Tớnh cht ca hnh vi khỏch
quan c bit l i tng ca hnh vi khỏch
quan ú... bi cỏc ti ny, c im ca
i tng b xõm hi l tr em l du hiu
quyt nh n tớnh nguy him cho xó hi
ca hnh vi phm ti. Do vy, li c ý ca
ngi phm ti phi c hiu l c ý i
vi c cỏc c im ny. Chỳng tụi hon
ton nht trớ vi ý kin ca GS.TSKH. o
8

Trớ c: Khụng ch cỏc yu t thuc CTTP
c bn m cỏc yu t v tỡnh tit nm ngoi
CTTP c bn, trong ú cú cỏc yu t thuc
v CTTP tng nng, ch cú th l c s
truy cu trỏch nhim hỡnh s khi ch th
nhn thc c v chỳng. Khi ch th khụng
ý thc c v hn th na, li cũn khụng
th hoc khụng cn phi bit c v s
hin din ca cỏc tỡnh tit liờn quan n tớnh
cht v mc nguy him ca hnh vi thỡ
ch th khụng th phi chu trỏch nhim
hỡnh s v iu khụng bit ú... V do ú
trong nhiu trng hp, truy cu trỏch
nhim hỡnh s i vi cỏc b cỏo v ti hip
dõm tr em c quy nh ti iu 112

NHNG BT CP V PHNG
HNG HON THIN (tip theo trang
8)

(8)

.Xem: ThS. Phm Vn Bỏu, Phm ti i vi tr
em - Nhng vn lớ lun v thc tin, Tp chớ lut
hc , s 3/2002, tr. 3 - 8.

Quy nh ca BLHS v cỏc ti hip dõm tr
em... hin nay mi ch ghi nhn ngi b hi
l tr em m cha ghi nhn rừ ý thc ch
quan ca ngi phm ti l phi bit i
tng m hnh vi phm ti xõm hi l tr em
khụng cú ngha l truy cu trỏch nhim hỡnh
s ngi phm cỏc ti ny khụng cn phi
chng minh li c ý ca ngi phm ti i
vi c im ny ca i tng. Tuy vy theo
chỳng tụi cú nhn thc v ỏp dng thng
nht phỏp lut hỡnh s v khụng lm oan cú
th hon thin quy nh cỏc ti hip dõm tr
em... bng cỏc cỏch sau: B sung trong CTTP
c bn ca cỏc ti ny du hiu ngi phm
ti bit i tng b xõm hi l tr em; hoc
ban hnh vn bn gii thớch v vn bn gii
thớch ny phi th hin c ni dung ngi
phm ti bit i tng xõm hi l tr em nh
thc tin xột x trc õy ó lm. Vớ d, Bn
tng kt v hng dn ng li xột x ti