BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

I.MỘT SỐ VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP
Thành lập doanh nghiệp là một quyền tự do của công dân. Quyền này được ghi
nhận tại Điều 57 của Hiến pháp 1992: “công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy
định của pháp luật”. Do vậy có thể nói rằng quyền tự do kinh doanh là một quyền hiến
định cơ bản. Nhà nước có nghĩa vụ xác lập cơ chế để đảm bảo công dân thực hiện
quyền này được đầy đủ và thuận lợi. Quyền tự do kinh doanh là công dân được tự do
kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật không cấm, được tự do thành lập giao kết
các hợp đồng, tự chịu trách nhiệm về những giao kết đó nhưng trong khuôn khổ của
pháp luật.
Ở góc độ kinh tế thành lập doanh nghiệp là việc chuẩn bị các điều kiện vật chất
cần và đủ để hình thành một doanh nghiệp. Nhà đầu tư phải chuẩn bị trụ sở, nhà xưởng,
dây truyền sản xuất, thiết bị kỹ thuật, đội ngũ nhân công, người quản lý…
Ở góc độ pháp lí, thành lập doanh nghiệp là một thủ tục pháp lí được thực hiện
tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Tùy thuộc vào loại hình doanh nghiệp, doanh
nghiệp thuộc sở hữu Nhà nước hay thuộc sở hữu tư nhân tùy thuộc vào mức độ cải cách
hành chính và thái độ của Nhà nước đối với quyền tự do kinh doanh, thủ tục pháp lí này
có tính đơn giản hay phức tạp khác nhau. Theo đó thủ tục thành lập doanh nghiệp có thể
bao gồm thủ tục chi phép (hay quyết định) thành lập doanh nghiệp và thủ tục đăng ký
kinh doanh hoặc chỉ có một thủ tục duy nhất là đăng ký kinh doanh.
Với tính chất là thủ tục pháp lí để thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh có
tính chất bắt buộc và xác lập tư cách pháp lí của chủ thể kinh doanh (tức là xác định tư
cách pháp lí của Doanh nghiệp).
Sau nhiều năm đổi mới, nền kinh tế Việt Nam có những thay đổi mang tính đột
phá, phát triển năng động và hiệu quả. Nhất là khi có Luật doanh nghiệp 1999, môi
trường kinh doanh ở nước ta trở nên thông thoáng hơn, các thành phần kinh tế trong nền
kinh tế quốc dân được bình đẳng hơn. Khu vực kinh tế tư nhân phát triển mạnh, các nhà
đầu tư nước ngoài ngày càng chú ý đến môi trường đầu tư ở Việt Nam. Luật doanh

Trong các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về thành lập doanh nghiệp,
cần chú ý những điểm sau đây:

Thứ nhất, về đăng kí kinh doanh: Để bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể
trong xã hội, pháp luật đặt ra các điều kiện về đăng ký kinh doanh buộc các chủ thể phải
tuân theo như: điều kiện về chủ thể kinh doanh, điều kiện về ngành nghề kinh doanh…

Thứ hai, về thủ tục ĐKKD: Khi nói đến thủ tục ĐKKD có nghĩa là nói
đến trình tự, thủ tục mà các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ĐKKD và các doanh
nghiệp muốn ĐKKD phải thực hiện khi ĐKKD: nộp hồ sơ ĐKKD, tiếp nhận hồ sơ
ĐKKD và cấp giấy chứng nhận ĐKKD. Các thủ tục này được pháp luật quy định một
cách chặt chẽ và áp dụng thống nhất cho tất cả các loại hình doanh nghiệp để đảm bảo
sự công bằng, minh bạch cho môi trường kinh doanh trong xã hội.

Thứ ba, Cơ quan có thẩm quyền đăng ký kinh doanh: Hoạt động đăng ký
kinh doanh chỉ có thể được thực hiện tốt nếu có được một hệ thống các cơ quan đăng ký
kinh doanh được tổ chức hợp lí và hiệu quả. Việc Nhà nước thiết lập một hệ thống cơ
quan đăng ký kinh doanh với sự phân định rõ ràng chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của
chúng có một ý nghĩa rất to lớn. Nó đảm bảo sự thống nhất, vừa tạo sự thuận tiện cho
người dân khi phải tiếp xúc với cơ quan công quyền trong việc ĐKKD. Thông qua đó,
Nhà nước cũng có thể kiểm soát tốt hơn hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp.
II.1. Điều kiện đăng ký kinh doanh
2.1.1 Điều kiện chủ thể

2


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

chính đáng. Trong những trường hợp đó để bảo vệ quyền lợi cho số đông, lợi ích Nhà
nước và cộng đồng pháp luật phải quy định ngành nghề cấm kinh doanh.
Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng kí kinh doanh và hoạt động kinh doanh
không cần xin phép, xin chấp thuận, hỏi ý kiến của bất kì của cơ quan Nhà nước nào
nếu ngành, nghề kinh doanh đó:
1

Khoản 2 Điều 9 - NĐ 139/2007
3


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

Không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh2.
- Không thuộc ngành, nghề kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật
chuyên ngành (Khoản 2 Điều 5 NĐ139/2007).
Nghị định139/2007 đã quy định khá chi tiết về đăng kí kinh doanh nhưng lại
không đưa ra được danh mục, ngành nghề kinh doanh có điều kiện.
2.1.3. Điều kiện về năng lực chuyên môn
Năng lực chuyên môn được thể hiện dưới hình thức chứng chỉ hành nghề 3. Chủ
doanh nghiệp phải có năng lực chuyên môn thì mới tổ chức và quản lí được doanh
nghiệp và giảm khả năng rủi ro cho chính mình và cho doanh nghiệp. Chính xã hội sẽ
đào thải những người đứng đầu doanh nghiệp mà không có năng lực. Vậy, năng lực
chuyên môn là điều kiện cần thiết cho sự ra đời, tồn tại và phát triển của doanh nghiệp.
2.1.4. Điều kiện về vốn kinh doanh
Vốn là nhu cầu không thể thiếu đối với các chủ thể khi tiến hành kinh doanh.
Vốn vừa là tiền đề ban đầu để các chủ thể kinh doanh triển khai các hoạt động của
mình, vừa là cơ sở để đảm bảo các nghĩa vụ tài sản của chủ thể kinh doanh phát sinh từ


- Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doan
nghiệp kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp
định;
- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh
doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.
2.2.2. Hồ sơ đăng kí kinh doanh của Công ty hợp danh bao gồm:
- Giấy đề nghị đăng kí kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng kí kinh
doanh có thẩm quyền quy định;
- Dự thảo điều lệ công ty;
- Danh sách thành viên, Bản sao giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá nhân hợp
pháp của mỗi thành viên;
- Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với
CTHD kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của PL phải có vốn pháp định;
- Chứng chỉ hành nghề của thành viên hợp danh và cá nhân khác đối với CTHD kinh
doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề.
2.2.3. Hồ sơ đăng kí kinh doanh của Công Ty TNHH bao gồm:
- Giấy đề nghị đăng kí kinh doanh theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng kí kinh
doanh có thẩm quyền quy định;
- Dự thảo điều lệ công ty;
- Danh sách thành viên và các giấy tờ kèm theo sau đây:
+ Đối với thành viên là cá nhân: Bản sao giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá
nhân hợp pháp của mỗi thành viên;
+ Đối với thành viên là tổ chức: bản sao quyết định thành lập, giấy chứng nhận
đăng kí kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác của tổ chức, văn bản ủy
quyền, giấy CMND, hộ chiếu hoặc chức thực cá nhân hợp pháp của người đại
diện theo ủy quyền.
Đối với thành viên là tổ chức nước ngoài thì bản sao giấy chứng nhận đăng kí
kinh doanh phải có chứng thực của cơ quan nơi tổ chức đó đã đăng kí không quá 3
tháng trước ngày nộp hồ sơ đăng kí kinh doanh.

- Chứng chỉ hành nghề của Giám đốc, Tổng giám đốc và cá nhân khác đối với
công ty kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng
chỉ hành nghề.
Như vậy hồ sơ đăng kí kinh doanh như hiện nay đã có sự đơn giản hóa
tối đa về mặt thủ tục hành chính nhưng lại tương đối chặt chẽ là cơ sở để tăng
cường công tác quản lí của Nhà nước và tính tự chịu trách nhiệm của người
thành lập doanh nghiệp. Việc áp dụng các quy định này trong thực tiễn thời gian
qua đã phát huy những tác động tích cực trong đời sống kinh tế của đất nước.
2.3. Trình tự và thủ tục đăng kí kinh doanh
Hồ sơ đăng kí kinh doanh nộp tại phòng đăng kí kinh doanh cấp tỉnh (phòng
ĐKKD thuộc sở KH&ĐT) nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Người đại diện theo pháp
luật chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của Hồ sơ đăng kí kinh doanh.
Trình tự và thủ tục ĐKKD được quy định cụ thể tại Điều 15 LDN gồm các bước sau:
2.3.1. Nộp hồ sơ đăng kí kinh doanh
Hồ sơ đăng kí kinh doanh là những khai báo về bản thân chủ đầu tư và do chính
họ lập ra do đó pháp luật quy định cho họ phải hoàn toàn chịu trách nhiệm về tính chính
xác, trung thực của Hồ sơ đăng kí kinh doanh trong quá trình đăng kí kinh doanh và
trong suốt thời gian doanh nghiệp hoạt động.
6


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

2.3.2. Tiếp nhận hồ sơ đăng kí kinh doanh
Tiếp nhận hồ sơ được thực hiện bằng việc cơ quan đăng kí kinh doanh ghi vào sổ
tiếp nhận hồ sơ ĐKKD của cơ quan mình, đồng thời trao giấy biên nhận về việc nhận
hồ sơ cho người nhận hồ sơ. Thời điểm tiếp nhận hồ sơ được coi là căn cứ để xác định
thời hạn thực hiện trách nhiệm ĐKKD của cơ quan ĐKKD. Cũng chính vì thế mà giấy

7


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

- Họ, tên, địa chỉ, quốc tịch, số Giấy CMND, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân
hợp pháp khác, số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu, của
thành viên hoặc cổ đông sáng lập;
- Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy CMND, Hộ chiếu hoặc chứng
thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;
- Nơi đăng ký kinh doanh.
2.4. Cơ quan có thẩm quyền đăng kí kinh doanh
 Theo Điều 6 Nghị định 88/2006, cơ quan có thẩm quyền ĐKKD bao gồm:
 Ở cấp tỉnh: Phòng Đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư.
Riêng thành phố Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh có thể thành lập thêm một hoặc
hai cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh và được đánh số lần lượt theo thứ tự. Việc
thành lập thêm cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh do Ủy ban nhân dân thành phố
quyết định.
 Ở cấp huyện: thành lập Phòng Đăng ký kinh doanh tại các quận, huyện thị xã,
thành phố trực thuộc tỉnh có số lượng hộ kinh doanh và hợp tác xã đăng ký thành lập
mới hàng năm trung bình từ 500 trở lên trong hai năm gần nhất. Trường hợp không
thành lập Phòng Đăng ký kinh doanh cấp huyện thì Phòng Tài chính - Kế hoạch thực
hiện nhiệm vụ đăng ký kinh doanh và có con dấu riêng để thực hiện nhiệm vụ này.
Sự phân định thẩm quyền như trên có thể nói là khá rõ ràng nhưng bên cạnh ưu
điểm đó thì việc quy định thẩm quyền này không thống nhất trong việc áp dụng pháp
luật và gây ra những khó khăn nhất định trong công tác quản lý Nhà nước về ĐKKD.
 Điều163 LDN quy định nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan ĐKKD như sau:
 Giải quyết việc ĐKKD và cấp GCN ĐKKD theo quy định của pháp luật;

+ Đề án thành lập mới công ty;
+ Dự thảo Điều lệ của công ty;
+ Đơn xin giao đất, thuê đất;
+ Đơn đề nghị ưu đãi đầu tư (nếu có).
2.5. Vấn đề kết hợp áp dụng quy định về giấy phép đầu tư theo luật đầu tư
2005
Luật đầu tư 2005 cho phép nhà đầu tư có thể được thực hiện nhiều dự án khác
nhau mà không nhất thiết phải thành lập một tổ chức kinh tế mới nhưng lại đòi hỏi một
tổ chức cá nhân khi thành lập doanh nghiệp phải xin giấy chứng nhận đầu tư.
Luật Đầu tư 2005 quy định các thủ tục pháp lí liên quan đầu tư được quy định
theo 3 nhóm dự án đầu tư:
2.5.1. Dự án đầu tư không phải làm thủ tục đăng kí đầu tư
Các dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư dưới dưới 15 tỷ đồng Việt
Nam và không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu tư không phải
làm thủ tục đăng kí đầu tư.
2.5.2. Dự án đầu tư phải làm thủ tục đăng kí đầu tư
Đối với các dự án đầu tư trong nước có quy mô vốn đầu tư từ 15 tỷ đồng Việt
Nam đến 300 tỷ đồng Việt Nam và dự án đầu tư nước ngoài có quy mô vốn đầu tư từ
300 tỷ đồng Việt Nam, không thuộc danh mục lĩnh vực đầu tư có điều kiện thì nhà đầu
tư phải làm thủ tục đăng kí đầu tư theo mẫu đăng kí đầu tư tại cơ quan Nhà nước quản
lý đầu tư cấp tỉnh.
2.5.3. Dự án đầu tư phải thực hiện thủ tục thẩm tra đầu tư
Loại dự án thẩm tra:
9


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)


nghiệp, chi nhánh hay văn phòng đại diện của doanh nghiệp hay không? Từ đó khó
khăn trong thực tế để xác định người đứng đầu cơ quan kinh doanh để cấp chứng chỉ
hành nghề cho họ.
+ Thứ hai: Trước đây Nghị định số 03/2000 có quy định 6 ngành nghề kinh
doanh phải có chứng chỉ hành nghề (khoản 2 Điều 6), nay Nghị định 139/2007 đã
10


BÀI TẬP LỚN HỌC KÌ

MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI (MODUL 1)

không quy định lĩnh vực, ngành nghề nào phải có chứng chỉ hành nghề từ đó dẫn đến
việc khó khăn trong thực hiện nhiệm vụ đăng kí kinh doanh cho Doanh nghiệp và cơ
quan cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh.
+ Thứ ba: Khoản 1 Điều 4 Nghị Định 139 cũng chưa quy định rõ hiệp hội nào
được Nhà nước ủy quyền cấp chứng chỉ hành nghề. Việc quy định cụ thể này rất cần
thiết để thuận tiện cho việc xem xét và quản lí hồ sơ chứng chỉ hành nghề.
+ Thứ tư: cũng liên quan đến điều kiện về chuyên môn của giám đốc (Tổng giám
đốc) và thành viên Hội đồng quản trị - Điều 13 Nghị định 139 chưa làm rõ được chuyên
môn của những người này, cụ thể phải có chứng chỉ hay bằng cấp gì. Kinh nghiệm công
tác là bao nhiêu năm về lĩnh vực quản trị doanh nghiệp, vị trí công tác thế nào, do ai xác
nhận.
• Phương hướng hoàn thiện:
• Quy định rõ thế nào là người đứng đầu cơ sở kinh doanh, từ đó cấp chứng chỉ
kinh doanh cho họ. Có thể quy định như sau: “người đứng đầu sơ sở kinh
doanh là người đại diện cho cơ sở đó trước pháp luật và điều hành hoạt động
kinh doanh”.
• Nghị định số 03/2000 có quy định 6 ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ
hành nghề (khoản 2 Điều 6), nay Nghị định 139/2007 không quy định, vậy cần

• Phương hướng hoàn thiện: quy định rõ về cơ quan có thẩm quyền xác nhận vốn
pháp định, quản lí và giám sát mức vốn pháp định của Doanh nghiệp trong quá trình
hoạt động kinh doanh. Có thể theo hướng sau: kinh doanh ngành nghề thuộc đối tượng
của Bộ nào thì do Bộ đó quản lí. Ví dụ: kinh doanh chứng khoán do Bộ tài chính quản lí
thì Bộ tài chính là cơ quan có thẩm quyền xác nhận vốn pháp định, quản lí và giám sát
mức vốn pháp định của Doanh nghiệp. Đồng thời thống nhất trong 1 văn bản về ngành,
nghề kinh doanh phải có vốn pháp định và mức vốn pháp định cụ thể của từng ngành.
 Một vấn đề mà pháp luật hiện hành cũng chưa làm rõ là vốn ĐKKD của các
loại hình công ty là vốn điều lệ, vốn kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân không thể
được coi là vốn điều lệ vì vậy quy định tại khoản 2 Điều 7 Nghị định 139, doanh nghiệp
phải có nghĩa vụ đảm bảo mức vốn điều lệ thực tế không thấp hơn mức vốn pháp định
đã không bao quát hết trường hợp vốn kinh doanh của doanh nghiệp tư nhân. Vì vậy,
cần tách trường hợp doanh nghiệp tư nhân ra và có một quy định khác.

12