I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

TRN THU HNG

PHáP LUậT Về GIAO DịCH BảO ĐảM
Và THựC TIễN áP DụNG TRONG HOạT Động cho vay
của ngân hàng th-ơng mại cổ phần á châu

LUN VN THC S LUT HC

H NI - 2015


I HC QUC GIA H NI
KHOA LUT

TRN THU HNG

PHáP LUậT Về GIAO DịCH BảO ĐảM
Và THựC TIễN áP DụNG TRONG HOạT Động cho vay
của ngân hàng th-ơng mại cổ phần á châu
Chuyờn ngnh: Lut kinh t
Mó s: 60 38 01 07

LUN VN THC S LUT HC

Cỏn b hng dn khoa hc: TS. NGUYN TH LAN HNG

H NI - 2015


1.1.2.

Đặc điểm của giao dịch bảo đảm ...................................................................8

1.1.3.

Hiệu lực của giao dịch bảo đảm ...................................................................10

1.2.

Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các
ngân hàng thƣơng mại ...............................................................................12

1.2.1.

Chủ thể trong quan hệ bảo đảm ...................................................................12

1.2.2.

Đối tƣợng của giao dịch bảo đảm ................................................................13

1.2.3.

Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo
đảm (hợp đồng tín dụng) ..............................................................................17

1.2.4.

Các biện pháp bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng
thƣơng mại ...................................................................................................18

đăng ký giao dịch bảo đảm ..........................................................................61

2.2.5.

Kiểm soát sử dụng tài sản bảo đảm..............................................................67

2.2.6.

Áp dụng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay ........71

KẾT LUẬN CHƢƠNG 2..........................................................................................75
Chƣơng 3: ĐỊNH HƢỚNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN
PHÁP LUẬT VỀ GIAO DỊCH BẢO ĐẢM TRONG HOẠT ĐỘNG
CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI VIỆT NAM.......76
3.1.

Định hƣớng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm trong hoạt động cho
vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam .........................................76

3.1.1.

Khắc phục những bất cập trong các quy định về giao dịch bảo đảm...........76

3.1.2.

Bảo đảm yêu cầu của nền kinh tế, lợi ích chung của xã hội ........................77

3.1.3.

Bảo đảm phù hợp với thông lệ quốc tế ........................................................78

ACB:

Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu

BLDS:

Bộ Luật dân sự

CP:

Chính phủ

UBND:

Ủy ban nhân dân


MỞ ĐẦU
1. Lý do chọn đề tài
Trong điều kiện của nền kinh tế thị trƣờng, hệ thống ngân hàng thƣơng mại
nƣớc ta đã có sự thay đổi đáng kể, hoạt động của các ngân hàng đa dạng và phong
phú hơn, thu hút đƣợc đông đảo tầng lớp dân cƣ cũng nhƣ các loại hình doanh
nghiệp tham gia vào quá trình chu chuyển vốn của nền kinh tế. Trong hoạt động
ngân hàng, cho vay là hoạt động sinh lời lớn nhất song lại hàm chứa rủi ro cao. Rủi
ro tín dụng là không thể loại trừ trong kinh doanh ngân hàng. Biện pháp phổ biến
mà các ngân hàng áp dụng để hạn chế rủi ro là xây dựng các quy định về bảo đảm
tiền vay trên cơ sở quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm để áp dụng thống nhất
trong toàn hệ thống. Tuy nhiên, các ngân hàng đã gặp không ít khó khăn liên quan
đến tài sản bảo đảm, các biện pháp bảo đảm, thứ tự ƣu tiên thanh toán và xử lý tài
sản bảo đảm dẫn đến việc đƣa khoản cấp tín dụng lâm vào tình trạng nợ xấu, nợ khó

thƣơng mại Việt Nam để hiểu đúng và thực hiện đúng, cũng nhƣ phát hiện những điểm
bất cập trong thực tiễn nhằm hoàn thiện chúng là một công việc thực sự cần thiết.
Trong quá trình làm việc tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu, đƣợc
trực tiếp áp dụng các quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm vào hoạt động cho
vay của ngân hàng, tôi thấy việc nghiên cứu đề tài "Pháp luật về giao dịch bảo
đảm và thực tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ
phần Á Châu" là cần thiết. Hi vọng đề tài sẽ góp phần hoàn thiện hơn nữa các quy
định của pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng, để
khẳng định vị trí xứng đáng của giao dịch bảo đảm trong điều kiện nền kinh tế thị
trƣờng hiện nay.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Ở Việt Nam, những năm qua đã có nhiều công trình khoa học nghiên cứu về
giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại dƣới các
góc độ khác nhau nhƣ: Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của
các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, Dƣơng Thị Bình, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại
học Quốc gia, Hà Nội 2006; Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo
đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại trên địa bàn
Hà Nội, Phạm Hùng Thắng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học Quốc gia, Hà Nội
2007; Đăng ký giao dịch bảo đảm và thứ tự ƣu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo

2


đảm trong pháp luật Việt Nam, Phùng Bá Đáng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Đại học
Luật Hà Nội, Hà Nội 2011; Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định
của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Vũ Thị Hồng Yến, Luận án tiến sĩ Luật
học, Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội 2013; Hoàn thiện khuôn khổ pháp luật về giao
dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, Hồ Quang Huy, Bộ Tƣ pháp 2008;
Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo pháp luật hiện hành, Nguyễn Văn Mạnh,
Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 99, tháng 6/2007; Hợp đồng tín dụng và biện pháp

dụng tại Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu; từ đó đề xuất các giải pháp nhằm
nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của
các ngân hàng thƣơng mại.
4. Phƣơng pháp nghiên cứu
Trên cơ sở phƣơng pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, luận văn
kết hợp chúng với một số phƣơng pháp nghiên cứu chuyên sâu nhƣ: Phƣơng pháp
phân tích kết hợp với bình luận đƣợc sử dụng để làm rõ quy định của pháp luật hiện
hành về giao dịch bảo đảm; Phƣơng pháp tổng hợp nhằm khái quát thực trạng áp
dụng pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của Ngân hàng
thƣơng mại cổ phần Á Châu để đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp luật; Phƣơng
pháp so sánh đƣợc áp dụng để tìm ra những nét khác biệt và tƣơng đồng giữa quy
định của pháp luật Việt Nam với các nƣớc khác, giữa nội dung của pháp luật thực
định qua các thời kỳ khác nhau; Phƣơng pháp tổng kết thực tiễn... nhằm vận dụng
nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận và thực tiễn để làm sáng tỏ những vấn đề
nghiên cứu về giao dịch bảo đảm.
5. Những đóng góp mới của luận văn
Kết quả nghiên cứu của luận văn: "Pháp luật về giao dịch bảo đảm và thực
tiễn áp dụng trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại cổ phần Á
Châu" có thể đem lại những điểm mới sau đây:
- Thứ nhất: Luận văn tập trung phân tích và xác định rõ đƣợc bản chất của
giao dịch bảo đảm, khái niệm, các đặc trƣng pháp lý về giao dịch bảo đảm.
- Thứ hai: Luận văn phân tích thực trạng pháp luật về giao dịch bảo đảm
trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thƣơng mại Việt Nam nói chung và của
Ngân hàng thƣơng mại cổ phần Á Châu nói riêng.

4


- Thứ ba: Luận văn chỉ ra những bất cập trong các quy định của pháp luật về
giao dịch bảo đảm, nguyên nhân dẫn tới tình trạng yếu kém trong quá trình giao kết,

dịch bảo đảm đƣợc hiểu là toàn bộ các giao dịch, không phụ thuộc vào hình thức và
tên gọi, có mục đích tạo lập một quyền lợi đƣợc bảo đảm (secured interest) đối với
tài sản riêng hoặc tài sản cố định, bao gồm hàng hóa, giấy tờ có giá hoặc các tài sản
vô hình khác; là giao dịch đƣợc thiết lập thông qua một thỏa thuận bảo đảm (là thỏa
thuận trong đó quy định về hoặc tạo lập nên một lợi ích bảo đảm giữa chủ nợ và bên
bảo đảm). Pháp luật của các quốc gia này coi lợi ích bảo đảm nhƣ là nguồn gốc của
mọi giao dịch, họ không quan tâm tới quy định các biện pháp bảo đảm mà chỉ quan
tâm tới việc thực hiện lợi ích bảo đảm và các vấn đề liên quan tới lợi ích bảo đảm.
Tất cả các giao dịch có chức năng làm phát sinh lợi ích bảo đảm đều sẽ đƣợc điều
chỉnh bởi pháp luật về bảo đảm. Lợi ích bảo đảm này có thể thấy ở Mỹ trong Bộ
Luật Thƣơng Mại thống nhất của Hoa Kỳ (UCC):
Lợi ích đƣợc bảo đảm là lợi ích gắn với động sản đƣợc xác lập
hoặc đƣợc cung cấp thông qua giao dịch nhằm bảo đảm cho việc thanh
toán hoặc thực hiện nghĩa vụ, không phụ thuộc vào: hình thức giao dịch,
đặc điểm xác nhận của ngƣời có quyền đối với tài sản bảo đảm và bao
gồm lợi ích đƣợc xác lập hoặc cung cấp thông qua việc chuyển nhƣợng
quyền yêu cầu thanh toán hoặc chứng thƣ bảo đảm, cho thuê có thời hạn
trên một năm, việc gửi bán thƣơng mại (không phụ thuộc vào việc
chuyển nhƣợng, cho thuê hoặc gửi bán thƣơng mại có bảo đảm cho việc
thanh toán hoặc thực hiện nghĩa vụ này hay không [22, Điều 9].
Giao dịch bảo đảm trong luật án lệ không bị giới hạn về loại hình của giao

6


dịch mà đƣợc xác định căn cứ vào mục đích thiết lập giao dịch. Do đó, khái niệm
giao dịch bảo đảm ngoài việc bao hàm biện pháp bảo đảm mang tính chất truyền
thống còn bao hàm rộng hơn cả những giao dịch khác có tính chất bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ nhƣ thuê tài chính, gửi bán thƣơng mại, bảo lƣu quyền sở hữu
trong mua trả chậm, trả dần, chuyển nhƣợng quyền đòi nợ v.v…

Giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của ngân hàng đƣợc hiểu là cam
kết của bên bảo đảm với ngân hàng về việc dùng tài sản của mình để bảo đảm cho
khoản cấp tín dụng trong trƣờng hợp nghĩa vụ trả nợ không thực hiện hoặc thực
hiện không đầy đủ theo các thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng. Với cách tiếp cận
này, giao dịch bảo đảm đã ngày càng cho thấy vai trò quan trọng của nó trong việc
mở rộng cơ hội tiếp cận tín dụng cho nền kinh tế nƣớc ta.
1.1.2. Đặc điểm của giao dịch bảo đảm
1.1.2.1. Giao dịch bảo đảm được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên
và trên cơ sở quy định của pháp luật
Về bản chất, giao dịch bảo đảm là một giao dịch dân sự, do đó phải dựa trên
nguyên tắc tự do, tự nguyện bình đẳng thỏa thuận của Bộ Luật dân sự, các giao dịch
này phải đƣợc tạo lập trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên. Trong trƣờng hợp một
bên nào bị áp đặt, cấm đoán, cƣỡng ép, đe dọa để thực hiện giao dịch thì tất nhiên
giao dịch đó bị coi nhƣ vô hiệu. Hoặc nếu có bất kỳ thỏa thuận nào, cho dù dựa trên
sự đồng tình của các bên nhƣng trái với các quy định của pháp luật thì cũng bị coi là
vô hiệu. Việc thực hiện các giao dịch là nhằm hạn chế những vi phạm dẫn đến thiệt
hại về vật chất và đảm bảo việc thực hiện đúng nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ. Trong
mối quan hệ với hoạt động cho vay, việc ký kết và thực hiện các giao dịch bảo đảm
chính là quyền của các bên tự thỏa thuận nhằm mục đích đảm bảo cho việc thực
hiện hợp đồng tín dụng, đảm bảo sự ổn định và phát triển bình thƣờng của quan hệ
tín dụng và đảm bảo sự an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ tín dụng.
1.1.2.2. Giao dịch bảo đảm tạo ra nghĩa vụ bảo đảm là nâng cao trách
nhiệm của bên chủ thể có nghĩa vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình
Thông thƣờng các bên tham gia một quan hệ nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ sẽ
tự giác thực hiện nghĩa vụ của mình đáp ứng yêu cầu của bên có quyền. Tuy
nhiên, trong các quan hệ hợp đồng và trong kinh doanh có nhiều rủi ro mà bên
nghĩa vụ không thể thực hiện đƣợc nghĩa vụ nên sẽ gây thiệt hại cho bên có

8



9


Thứ hai, quyền của bên nhận bảo đảm đối với tài sản bảo đảm luôn hƣớng
tới giá trị tiền tệ của tài sản đó. Do vậy, bên nhận bảo đảm luôn có quyền đƣợc yêu
cầu xử lý tài sản theo quy định của pháp luật hoặc theo thỏa thuận để thanh toán
nghĩa vụ đƣợc bảo đảm.
Thứ ba, bên nhận bảo đảm đƣợc thực thi các quyền của mình đối với tài sản
bảo đảm khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau: hợp đồng bảo đảm đã có hiệu lực
pháp luật, bên nhận bảo đảm đã có quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm, nghĩa vụ
đƣợc bảo đảm đã xác lập và chƣa chấm dứt.
Nhƣ vậy, pháp luật quy định cho bên nhận bảo đảm luôn có quyền áp dụng
những biện pháp cần thiết để bảo đảm quyền của mình khi bị vi phạm. Vì đối tƣợng
của nghĩa vụ là tài sản hoặc một công việc và khi vi phạm nghĩa vụ thực hiện công
việc hoặc không thực hiện công việc sẽ gây thiệt hại bằng tiền, nên đối tƣợng của
nghĩa vụ luôn thể hiện trị giá bằng một số tiền.
1.1.3. Hiệu lực của giao dịch bảo đảm
1.1.3.1. Thời điểm có hiệu lực của giao dịch bảo đảm
Tại các quốc gia theo hệ thống Common law, giao dịch bảo đảm có hiệu lực
là thời điểm các bên tham gia giao dịch thỏa thuận trong hợp đồng hoặc thời điểm
các bên ký kết hợp đồng. Mục 9-201 Điều 9 Bộ Luật Thƣơng Mại thống nhất của
Hoa Kỳ (UCC), Điều 10 Luật bảo đảm bằng động sản của Canada và Mục 35, 36
Luật bảo đảm bằng động sản của New Zealand quy định: ''Ngoại trừ các trường
hợp đặc biệt được quy định rõ trong luật, hợp đồng bảo đảm có hiệu lực theo thời
hạn các bên đã thỏa thuận và ghi trong hợp đồng'' [11].
Ở các quốc gia theo hệ thống Civilaw thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm
đƣợc xác định căn cứ vào quy định hiệu lực của hợp đồng. Khoản 2 Điều 410
BLDS 2005, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP có quy định: hợp đồng có
nghĩa vụ đƣợc bảo đảm bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phƣơng chấm dứt thực hiện

Điều 326 BLDS 2005, thì đối tƣợng của biện pháp cầm cố là các tài sản nói chung,
tức có thể là động sản và cũng có thể là bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng,
chứng thực theo luật chung, giao dịch đó còn cần thiết phải đƣợc đăng ký tại các cơ
quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền. Các giao dịch bất động sản còn lại
thì không cần phải đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không
thiết lập quy chế pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này.

11


Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định những trƣờng hợp giao dịch
bảo đảm buộc phải đăng ký gồm các trƣờng hợp thế chấp quyền sử dụng đất; thế
chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu
bay, tàu biển; nghĩa là hiệu lực của giao dịch bảo đảm phát sinh từ thời điểm giao
dịch đƣợc đăng ký. Nếu giao dịch thuộc các trƣờng hợp này mà không đăng ký thì
giao dịch bảo đảm sẽ không phát sinh giá trị pháp lý tất nhiên là kể cả với các bên
tham gia giao dịch. Nhƣ vậy có thể nói Nghị định số 163/2006/NĐ-CP xem việc đăng
ký giao dịch bảo đảm nhƣ một điều kiện về hình thức để giao dịch có giá trị pháp lý,
nhƣ là điều kiện về việc công chứng hay chứng thực hợp đồng nói chung. Trong khi
đó, cũng chính Nghị định này quy định ở khoản 1 Điều 11 rằng: thời điểm giao dịch
bảo đảm có hiệu lực đối với ngƣời thứ ba là thời điểm đăng ký giao dịch. Trong
trƣờng hợp này thì có sự nhập nhằng giữa giá trị pháp lý của việc công chứng, chứng
thực hợp đồng và đăng ký giao dịch bảo đảm. Bản chất pháp lý quan trọng của việc
đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm có liên quan đến bất động
sản nói riêng là nhằm bảo vệ trật tự ƣu tiên thanh toán, bảo vệ quyền của bên nhận
bảo đảm, mà vấn đề này đều có liên quan đến hiệu lực của giao dịch đối với ngƣời
thứ ba. Do đó, không cần thiết phải có một quy định riêng về thời điểm có hiệu lực
pháp lý của giao dịch bảo đảm là thời điểm đăng ký, vì thời điểm một giao dịch dân
sự phát sinh hiệu lực đƣợc quy định chung trong BLDS [14].
1.2. Pháp luật về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của các

vật bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ thay của mình. Nhìn chung, trong các văn bản pháp
luật quy định về tài sản bảo đảm, các nhà làm luật thƣờng đƣa ra những quy định
mang tính liệt kê, cách này có ƣu điểm là giúp các chủ thể dễ dàng xác định loại tài
sản đủ điều kiện tham gia giao dịch bảo đảm, tuy nhiên, phân chia tài sản theo cách
này không linh hoạt và dễ bỏ sót nhất là đối với một số tài sản đặc biệt hoặc tài sản
mới phát sinh, các tài sản đó là:
Tài sản là vật: Đây là loại tài sản tồn tại ở dạng vật thể, con ngƣời có thể nhìn
thấy, sờ nắm và khai thác công dụng của nó để thỏa mãn các nhu cầu của mình.
Tài sản là tiền: Tiền là phƣơng tiện thanh toán đa năng do Nhà nƣớc phát
hành có giá trị lƣu hành đối với ít nhất tại quốc gia đã phát hành. Tiền bao giờ cũng
đƣợc xác định theo mệnh giá và đƣợc thể hiện trên một chất liệu nhất định. Vì vậy,
ở một góc độ nào đó thì tiền cũng là loại tài sản.

13


Tài sản là giấy tờ có giá: Một giấy tờ có giá muốn đƣợc coi là tài sản, cần
phải có các thuộc tính sau đây:
+ Xác nhận quyền tài sản của một chủ thể xác định;
+ Trị giá đƣợc thành tiền;
+ Có thể chuyển giao sở hữu cho chủ thể khác trong các giao dịch dân sự
nhƣ mua bán, cầm cố, thế chấp, chiết khấu.
Tài sản là quyền tài sản: Theo quy định tại Điều 181 BLDS 2005 thì:
"Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao
dịch dân sự, kể cả quyền sở hữu trí tuệ". Vì vậy, trong các quyền tài sản nói trên thì
chỉ những quyền tài sản nào có đủ hai thuộc tính là trị giá đƣợc thành tiền và có thể
chuyển giao trong giao dịch dân sự mới là tài sản.
Điều kiện đối với tài sản bảo đảm trong hoạt động cho vay của các ngân
hàng thƣơng mại
Tài sản bảo đảm tiền vay bao gồm tất cả các loại tài sản đã đƣợc quy định

khối lƣợng, tính chất, tình trạng của tài sản thông qua việc kiểm đếm và các giấy tờ
có liên quan (nếu có). Nếu là tài sản hình thành trong tƣơng lai thì phải có các giấy tờ
liên quan xác định cụ thể về tài sản đó và các căn cứ để chứng minh tài sản đó chắc
chắn sẽ hình thành và khi hình thành sẽ thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Nếu là giấy tờ
có giá hoặc quyền tài sản thì bên bảo đảm phải có đầy đủ các bằng chứng chứng minh
tài sản đó thuộc sở hữu của mình.
- Có thể trị giá đƣợc thành tiền: Mục đích của bảo đảm tiền vay là tạo ra nguồn
thu thứ hai khi ngƣời vay không thể bằng khả năng tài chính của mình để thực hiện
việc trả nợ vay.
- Tài sản bảo đảm phải đƣợc phép chuyển giao trong giao dịch dân sự: Qua
điều kiện này chúng ta thấy rõ hơn sự khác nhau giữa tài sản nói chung với tài sản
đƣợc dùng để bảo đảm tiền vay. Điều kiện này nhằm đảm bảo quyền lợi cho bên cho
vay vì chỉ những tài sản nào đƣợc phép chuyển giao thì bên cho vay mới có thể xử lý
đƣợc để thu hồi nợ vay khi cần thiết. Để có thể thu hồi vốn vay trong trƣờng hợp đến
thời hạn mà bên vay không trả nợ vay thì ngân hàng cho vay vốn sẽ xử lý tài sản bảo
đảm (chuyển quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận
bảo đảm hoặc sang ngƣời thứ ba) nên tài sản bảo đảm phải là các tài sản đƣợc phép
chuyển giao trong giao dịch dân sự.
- Tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo đảm: Theo quy định tại

15


khoản 1 Điều 320 BLDS 2005 thì tài sản bảo đảm phải thuộc sở hữu của bên bảo
đảm, đồng thời, tại khoản 1 Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (đƣợc sửa đổi,
bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP của Chính phủ) đã cụ thể hóa nhƣ sau:
"Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà
pháp luật không dám giao dịch". Khi nhận tài sản bảo đảm, các ngân hàng cho vay
cần giám định tính pháp lý của tài sản để xác định chính xác tài sản đó có thuộc sở
hữu của ngƣời bảo đảm hay không. Hiện nay, quy định của pháp luật về quyền sở

Giao dịch bảo đảm thƣờng đƣợc xác lập bên cạnh một hợp đồng khác để bảo
đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng đó. Vì vậy, nếu xét về vai
trò giữa chúng đối với nhau, thì giao dịch bảo đảm có thể đƣợc coi là một hợp đồng
phụ, hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm đƣợc coi là hợp đồng chính.
Là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nên giao dịch bảo đảm chỉ
có ý nghĩa khi hợp đồng chính có hiệu lực pháp luật hoặc bị vô hiệu nhƣng hợp
đồng đã đƣợc thực hiện toàn bộ hoặc một phần. Vì vậy, ngoài việc phải giao kết
hợp pháp, tính hiệu lực của giao dịch bảo đảm còn phụ thuộc vào hiệu lực của hợp
đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm và tình trạng thực hiện hợp đồng đó. Ngƣợc lại,
hợp đồng có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm coi là hợp đồng chính nên hiệu lực của nó
không phụ thuộc vào hiệu lực của giao dịch bảo đảm.
Có thể xác định các mối liên hệ giữa hai hợp đồng này nhƣ sau:
+ Giao dịch bảo đảm sẽ chấm dứt (không còn hiệu lực pháp luật) nếu hợp
đồng tín dụng bị vô hiệu mà các bên chƣa thực hiện hợp đồng đó.
+ Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhƣng hợp đồng đó đã thực hiện một
phần hoặc toàn bộ thì giao dịch bảo đảm không đƣơng nhiên chấm dứt. Trong
trƣờng hợp này, giao dịch bảo đảm là biện pháp bảo đảm đối với phần hợp đồng tín
dụng đã thực hiện.
+ Giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng tín dụng, trừ
trƣờng hợp có thỏa thuận khác.
+ Giao dịch bảo đảm bị chấm dứt nếu hợp đồng tín dụng bị hủy bỏ hoặc đơn
phƣơng chấm dứt thực hiện mà các bên chƣa thực hiện hợp đồng đó.
+ Nếu hợp đồng tín dụng bị hủy bỏ hoặc đơn phƣơng chấm dứt nhƣng hợp
đồng đó đã thực hiện một phần thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trƣờng
hợp có thỏa thuận khác.

17


+ Giao dịch bảo đảm bị hủy bỏ, đơn phƣơng chấm dứt thực hiện không làm

18


vụ hoặc là ngƣời thứ ba, phải giao cho bên nhận cầm cố là bên có quyền một hoặc
một số tài sản để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên
có quyền. Theo khái niệm trên, chúng ta cần xem xét một số yếu tố sau đây trong
quan hệ cầm cố để bảo đảm vay vốn tại các ngân hàng.
a) Chủ thể của quan hệ cầm cố
Cầm cố tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay vốn là một giao
dịch dân sự đƣợc giao kết giữa một bên là ngân hàng cho vay với các chủ thể khác.
Trong đó, bên nhận cầm cố chính là ngân hàng cho vay. Bên cầm cố tài sản bảo
đảm tiền vay thông thƣờng là bên vay (bên có nghĩa vụ trả nợ). Ngoài ra, có nhiều
trƣờng hợp, bên nhận cầm cố tài sản là ngƣời thứ ba (không phải là bên vay vốn).
Trong trƣờng hợp này thì bên cầm cố là ngƣời giao tài sản thuộc sở hữu của mình
cho bên cho vay để bảo đảm việc trả nợ của ngƣời khác trƣớc bên cho vay.
b) Tài sản cầm cố
Bất kể tài sản nào cũng có thể dùng để bảo đảm tiền vay nhƣng phải "thuộc sở
hữu" của bên cầm cố. Tài sản cầm cố là tài sản thuộc sở hữu của bên vay nếu bên vay
đồng thời là bên cầm cố hoặc thuộc sở hữu của ngƣời thứ ba nếu ngƣời thứ ba là
ngƣời cầm cố để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của ngƣời khác. "Doanh nghiệp
Nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [6, Điều 4, khoản 3].
Bên cạnh đó, BLDS 2005 đã có sự mở rộng hơn so với trƣớc đây là quyền tài
sản tham gia với tƣ cách là đối tƣợng của cầm cố (trừ quyền sử dụng đất là đối
tƣợng có thể đƣợc thế chấp). Việc mở rộng đối tƣợng cầm cố là phù hợp với thực
tiễn đòi hỏi của bảo đảm nghĩa vụ dân sự nói chung và nghĩa vụ trả nợ vốn vay nói
riêng. Điều này là cơ sở quan trọng cho các giao dịch kinh tế, dân sự có liên quan
đến các loại chứng khoán, giấy tờ có giá trị mà sự hiện diện của chúng đang trở nên
phổ biến ở nƣớc ta.
c) Người giữ tài sản cầm cố