MỤC LỤC

1


LỜI MỞ ĐẦU
Luật so sánh là một môn khoa học nghiên cứu và so sánh hệ thống pháp luật ở
các nước nhằm tìm ra nét tương đồng và khác biệt điển hình giữa chúng trên cơ sở đó
góp phần tạo thuận lợi cho sự tương đồng hệ thống pháp luật quốc gia so với pháp luật
của các nước và quốc tế từ đó góp phần hội nhập quốc tế trong lĩnh vực pháp luật.
So sánh pháp luật hai hay nhiều nước được “hình thành từ lâu đời” và “giao lưu
văn hóa pháp luật là một nhu cầu khách quan của xã hội”. Trong thực tế, lợi ích của
việc tìm hiểu pháp luật nước ngoài “là vô cùng to lớn” và “tri thức về pháp luật nước
ngoài có thể được khai thác cho nhiều mục đích”1. Một trong số đó là cung cấp tri thức,
làm tiền đề cho các công trình so sánh. Bất cứ quốc gia trong hệ thống pháp luật nào
cũng đều mong muốn xây dựng luật pháp nước mình tương thích với xã hội mình, hài
hòa hay nhất thể hóa với pháp luật trong khu vực, cộng đồng. Luật so sánh đáp ứng
được yêu cầu trên của các quốc gia, bởi đó chính là hai trong sáu vai trò của nó. Tuy
nhiên, theo sự tìm hiểu của chúng tôi thì kiến thức về hai vai trò này trong sinh viên
chính quy trường Đại học Luật vẫn còn khái quát. Do đó, chúng tôi quyết định chọn
nội dung này làm đề tài nghiên cứu môn học Luật so sánh. Bên cạnh nội dung lý luận
thì chúng tôi còn nghiên cứu từ khía cạnh thực tiễn từ chính pháp luật nước mình. Đề
tài nghiên cứu có tên: “Vai trò của Luật so sánh đối với hoạt động lập pháp và hài
hòa, nhất thể hóa pháp luật – Tiếp cận từ thực tiễn hệ thống pháp luật Việt Nam”.

1 Đỗ Văn Đại, Vai trò của Luật so sánh trong công cuộc hoàn thiện pháp luật Việt Nam, Tạp chí Khoa học pháp lý,
số 1/2004

2



hậu quả khôn lường trong thực tế khi áp dụng. Ví dụ như tại Thông tư số 33/2012/TTBNNPTNT quy định thịt và phụ phẩm sau khi giết mổ chỉ được bán trong vòng tám
tiếng. Dù tới 3/9/2012 văn bản này mới có hiệu lực, nhưng do không sát thực tế, nên

3


Bộ trưởng Cao Đức Phát yêu cầu phải rà soát, chỉnh sửa. 2 Có rất nhiều những quy định
giống như trên được ra đời, các quy định đó gây tốn thời gian, tiền bạc để ban hành,
không đảm bảo được sự ổn định cho các văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, khi
áp dụng Luật so sánh trong việc xây dựng, cải tổ pháp luật, ta có thể hạn chế được
những tình trạng kể trên. Nhà làm luật có thể dễ dàng dự báo một cách chính xác khả
năng tác động của các đạo luật hoặc các giải pháp pháp lý cụ thể ở nước mình nếu tiến
hành nghiên cứu so sánh các giải pháp pháp lý đã được sử dụng nhiều ở các quốc gia
khác. Vì vậy, vay mượn các giải pháp pháp lý của nước ngoài sẽ hợp lý hơn là đặt
quyết định của mình vào những dự đoán không chắc chắn. Bên cạnh, biết được khả
năng trên thực tế của những giải pháp, nhà làm luật còn có thể tránh được những thử
nghiệm đã không thành công trong hệ thống pháp luật khác. Ví dụ như các nhà soạn
thảo Hoàng Việt luật lệ đã nghiên cứu pháp luật của nước ngoài mà cụ thể là luật lệ của
nhà Thanh (Trung Quốc) nên đã đưa vào trong bộ Hoàng việt luật lệ này nhiều quy
định của pháp luật nhà Thanh. Việc nghiên cứu luật của nhà Thanh và so sánh với pháp
luật của các triều đại trước đó của Việt Nam để xây dựng bộ Hoàng Việt luật lệ, được
chính vua Gia Long lệnh cho các triều thần thực hiện. Trong lời tựa của Hoàng Việt
luật lệ, vua Gia Long viết: “Các triều đình phương Bắc, các vua dựng lên những nhà
Hán, Đường, Tống, Minh… mỗi triều đại, sách về luật đều có sửa đổi mà đầy đủ nhất
là triều đại nhà Thanh. Thế nên, ta ra lệnh cho triều thần lấy luật lệ của các triều đại
nước ta làm căn bản, tham chiếu luật Hồng Đức và luật Thanh triều; rút lấy, thêm bớt,
cân nhắc, biên tập thành bộ luật tiện dụng”. Hay Pháp được biết đến có pháp luật dân
sự là hiến pháp trong lĩnh vực tư (hệ thống pháp luật dân sự đóng vai trò rất quan
trọng, liên quan mật thiết với pháp luật về lao động, thương mại, hôn nhân gia đình).


tránh những sai lầm dẫn đến xã hội phải gánh chịu những hậu quả và rủi ro.
Từ những vấn đề đã nêu, có thể thấy nghiên cứu Luật so sánh sẽ giúp các nhà làm
luật có những phân tích, đánh giá chuẩn xác để xây dựng các giải pháp cho pháp luật
3 Những bộ luật so sánh đầu tiên ở Việt Nam, http://giaotrinhluatsosanh.blogspot.com/2016/05/nhung-bo-luatso-sanh-au-tien-o-viet-nam.html - Truy cập ngày 20/8/2016

5


quốc gia mình và dựa trên tình hình phát triển kinh tế, văn hóa, chính trị, xã hội,… có
thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước ngoài nếu được tiếp nhận
về quốc gia.
Nói Luật so sánh có thể dự liệu được hậu quả của một giải pháp pháp lý từ nước
ngoài nếu được tiếp nhận về quốc gia là vì nếu họ có sự học hỏi hoặc cấy ghép từ các
hệ thống pháp luật của các quốc gia khác trên nền tảng nghiên cứu Luật so sánh thì từ
các hệ thống pháp luật đó có thể nhìn thấy được thực tế áp dụng tại quốc gia đó, thấy
được những giải pháp nào phù hợp, giải pháp nào không phù hợp với tình hình quốc
gia của mình và từ đó có thể chọn lọc những giải pháp thích hợp, tối ưu nhất cho hệ
thống pháp luật quốc gia mình, từ đó cũng nâng cao khả năng thành công của việc cải
cách hệ thống pháp luật quốc gia.
1.1.3.
1.1.3.1.

Các phương thức cấy ghép pháp luật nước ngoài

Khái quát về phương thức cấy ghép pháp luật
a) Khái niệm
Cấy ghép pháp luật (CGPL) được hiểu là quá trình “di chuyển” của các quy tắc
pháp lý hay các chế định pháp luật (hoặc có thể là các học thuyết pháp lý) từ nước này
sang nước khác trong quá trình làm luật và cải cách pháp luật.4
b) Đặc điểm chung của phương thức cấy ghép pháp luật

a) Sự chủ động của các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền.

Xã hội không ngừng biến đổi, cùng với sự biến đổi của xã hội là sự phát sinh
nhiều vấn đề mới có tính chất khu vực và toàn cầu, đơn cử là những vấn đề như buôn
bán người, khủng bố, bảo vệ sở hữu trí tuệ, lao động di cư,… Để đối phó với những
5 https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016
6
http://tcnn.vn/Plus.aspx/vi/News/125/0/1010070/0/18421/Khong_co_du_nhap_nhung_kinh_nghiem_cua_nuo
c_ngoai_de_cho_ra_doi_nhung_quy_dinh_rat_hay_rat_dep_tren - Truy cập ngày 20/8/2016
7 http://tintuc.vibonline.com.vn/Home/Y-kien-chuyen-gia/3151/Ve-cay-ghep-phap-luat - Truy cập ngày
20/8/2016

7


biến đổi, các quốc gia cần phải xây dựng cơ sở pháp lý tương đối hữu hiệu để điều
chỉnh những vấn đề này. Do đó, đối với các vấn đề hoàn toàn mới phát sinh và chưa có
cơ sở pháp luật nào điều chỉnh hoặc có cơ sở pháp luật điều chỉnh nhưng đã tỏ ra lạc
hậu trước sự biến dạng của vấn đề, các cơ quan lập pháp cũng như cơ quan có thẩm
quyền nên chủ động học hỏi, tham khảo, đem những quy định của pháp luật nước
ngoài phù hợp “cấy ghép” vào hệ thống pháp luật nước sở tại.
Tuy nhiên, không thể cấy ghép pháp luật bằng cách trực tiếp “di chuyển” quy
định của pháp luật nước ngoài vào pháp luật nước sở tại mà không xét đến tính phải
phù hợp với hệ thống pháp luật, điều kiện tự nhiên, chính trị, kinh tế xã hội của quốc
gia được cấy ghép. Sự phù hợp là yếu tố quyết định bảo đảm quy phạm pháp luật được
cấy. Để có được sự thành công trong cấy ghép pháp luật, đòi hỏi các bên trong quá
trình cấy ghép phải hội tụ những điều kiện nhất định. 8
Đối với cấy ghép, trước khi cấy ghép cần tiến hành kiểm tra chức năng của quy
phạm được cấy ghép, đồng thời “kiểm tra chéo” để xác định sự tương thích giữa bên
cho và bên nhận quy phạm. Các bước này như sau: Thứ nhất, xác định mối quan hệ của

“đề nghị” cấy ghép khác nhau cho cùng một vấn đề từ các nước cho vay, các bạn hàng
và đối tác nước ngoài. Để có được thành công trong cấy ghép pháp luật, bên cho cần
đáp ứng được các yêu cầu như sau: Thứ nhất, bên cho phải là bên có hệ thống pháp
luật hiện đại, phát triển. Thứ hai, quy phạm được cấy ghép phải là quy phạm “khỏe”
trong hệ thống pháp luật của bên cho, điều đó có nghĩa rằng quốc gia bên nhận đã đạt
được những thành công nhất định trong việc thi hành quy phạm này. Thứ ba, dù rằng
bên cho trong cấy ghép pháp luật không bị ảnh hưởng nhiều, pháp luật vẫn có thể được
cấy ghép mà không cần thiết phải có sự “đồng ý” của bên cho. Tuy nhiên, cấy ghép
pháp luật sẽ có cơ hội thành công cao hơn, nếu như có sự tương đồng giữa bên cho và

9


bên nhận về chính trị, kinh tế, văn hóa và xã hội càng lớn thì khả năng thành công của
cấy ghép pháp luật càng cao.
b) Nội luật hóa các cam kết quốc tế mà quốc gia đã ký.

Trong quá trình toàn cầu hóa, các quốc gia có xu hướng hợp tác với nhau thông
qua việc ký kết các điều ước quốc tế song phương và đa phương. Tuy nhiên, mỗi quốc
gia có tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nên dẫn đến hệ thống
pháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngược nhau. Trong quá
trình ký kết, các quốc gia gián tiếp đưa vào đó chính sách pháp luật của quốc gia mình
để bảo đảm mục đích về lợi ích quốc gia. Vì vậy, trong một điều ước quốc tế có thể có
sự thể hiện của nhiều hệ thống luật khác nhau. Một trong nguyên tắc khi các bên ký kết
điều ước quốc tế là nguyên tắc tôn trọng điều ước quốc tế. Theo đó, các quốc gia phải
tuân thủ các quy định của điều ước quốc tế, nội luật hóa điều ước quốc tế để pháp luật
quốc gia phù hợp với các cam kết quốc tế. Qua quá trình nội luật hóa điều ước quốc tế,
quốc gia đã cấy ghép pháp luật nước ngoài vào pháp luật quốc gia mình.
Nguyên tắc khi thực hiện điều ước quốc tế cũng chính là điều kiện của việc cấy
ghép pháp luật nước ngoài vào quốc gia khi thực hiện cấy ghép bằng phương thức này:

sử dụng khá phổ biến trong khoa học pháp lý. Là những hình thức khác nhau để loại bỏ
sự khác biệt trong các lĩnh vực pháp luật cụ thể của các hệ thống pháp luật khác nhau.
• Hài hoà hoá pháp luật là quá trình nhằm làm giảm đi những khác biệt trong các
lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ thống pháp luật bằng cách xây dựng các luật mẫu
và thực hiện các biện pháp để khuyến khích các quốc gia tiếp nhận và áp dụng.
• Nhất thể hoá pháp luật là thuật ngữ được sử dụng để nói đến quá trình theo đó
các quy phạm pháp luật mâu thuẫn của các hệ thống pháp luật khác nhau được thay thế
bởi các quy phạm pháp luật chung nhất.

1.2.1.2.

Nguyên nhân dẫn đến xu hướng
Mỗi quốc gia với tình hình phát triển kinh tế, chính trị, xã hội… khác nhau nên
dẫn đến hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia cũng sẽ khác nhau, thậm chí là trái ngược
nhau. Trong xu thế toàn cầu hóa hiện nay, các quốc gia đang xích lại gần nhau để hợp

11


tác cùng phát triển kinh tế. Và một khi đã cùng hợp tác phát triển mà hệ thống pháp
luật quá khác nhau sẽ gây ra nhiều trở ngại cho các quốc gia. Chính vì lẽ đó hoạt động
hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật được xem trọng.
1.2.1.3.

Phân biệt hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật
Như đã phân tích ở phần trên thì hai khái niệm này là hai khái niệm khác nhau.
Một bên là nhằm giảm đi những khác biệt trong lĩnh vực pháp luật cụ thể giữa các hệ
thống pháp luật. Còn một bên là thay thế các quy phạm mâu thuẫn của các hệ thống
pháp luật khác nhau bằng các quy phạm pháp luật chung nhất.
Nói cách khác, nếu hài hoà hoá pháp luật là cố gắng làm giảm đi những khác biệt

các hệ thống pháp luật làm cơ sở cho việc tạo ra hệ thống quy tắc mẫu hoặc hệ thống
quy tắc được áp dụng chung. Để làm được điều đó, không thể không tiến hành các
nghiên cứu so sánh. Hơn nữa, các nghiên cứu so sánh để hỗ trợ cho quá trình hài hòa
hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp luật không đơn giản chỉ là sự tạp hợp những điểm
tương đồng và khác biệt giữa các hệ thống pháp luật mà phải đề xuất được những giải
pháp pháp lý tốt hơn và dễ dàng áp dụng hơn so với các giải pháp pháp lý đang được
sử dụng ở tất cả các quốc gia tham gia vào quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể
hóa pháp luật.
Mặt khác, Luật So sánh cung cấp cho các Luật gia những tri thức và kỹ năng
quan trọng để tham gia vào quá trình đàm phán nhằm đi đến nhất thể hóa pháp luật
hoặc hài hòa hóa pháp luật. Việc xây dựng các luật mẫu hoặc luật được áp dụng chung
đòi hỏi quá trình đàm phán giữa các quốc gia để đạt được sự đồng thuận về các quy tắc
pháp luật chung. Những tri thức về các hệ thống pháp luật và hơn thế là các kỹ năng
phân tích và đánh giá các hệ thống pháp luật khác nhau có vai trò quan trọng trong quá
trình đàm phán. Chúng là những phương tiện không thể thiếu được để đại diện các
quốc gia có thể nhanh chóng đạt được sự đồng thuận trong quá trình đàm phán. Thiếu
tri thức về các hệ thống pháp luật khác nhau, việc đàm phán sẽ trở nên khó khăn và có
thể thất bại.

13


Không chỉ hỗ trợ để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật pháp lý trong quá trình
hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật, Luật So sánh còn hỗ trợ đối với cả các quốc gia
vượt qua những rào cản tâm lý khi tiếp nhận các quy định áp dụng chung và từ bỏ các
quy định pháp luật của quốc gia. Để tránh được các quan niệm cho rằng các quốc gia
sẽ phải từ bỏ các quy tắc của mình, đòi hỏi Luật So sánh phải thực hiện các nghiên cứu
so sánh vượt lên trên những so sánh về các quy phạm pháp luật thực định nhằm cung
cấp cơ sở lý luận để phát triển các quy tắc có thể được áp dụng chung ở nhiều quốc gia
khác nhau và chỉ ra rằng quy phạm nào có thể được chấp nhận chung.

áp dụng pháp luật và đào tạo pháp luật. Tuy nhiên, chúng ta đã từng tiếp nhận một cách
máy móc pháp luật Xô Viết vào nước Việt Nam nghèo nàn, lạc hậu, thiếu thốn mọi thứ
trong và sau chiến tranh. Chúng ta đã từng tiếp thu nền pháp luật Xô Viết để xây dựng
bản Hiến pháp 1980 đầy tính tư duy bao cấp, giáo điều. Nhiều quy tắc hiến định chỉ
đơn thuần là lời tuyên ngôn trong văn bản mà không có tính thực tiễn. 9
Trong giai đoạn từ sau đổi mới, hệ thống pháp luật (đặc biệt là pháp luật về
thương mại, kinh doanh) chịu ảnh hưởng và vay mượn nhiều từ pháp luật các nước
phương Tây. Trong đó, rõ ràng và cụ thể nhất, có thể dẫn chứng ra thực tiễn xây dựng
BLDS, pháp luật Ngân hàng và Luật Doanh nghiệp tại Việt Nam.
2.1.1. Cấy ghép pháp luật đối với BLDS 1995 và BLDS 2005
* Đối với quá trình xây dựng BLDS 1995:
Sự ra đời của BLDS Việt Nam năm 1995 luôn được biết đến như một bước thành
công lớn trong sự phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam hiện đại. Không chỉ là văn
bản tập hợp các quy định mang tính kỹ thuật mà còn là văn bản có giá trị như Hiến
pháp về luật tư. BLDS 2005 chính là sự kế thừa, được xây dựng trên cơ sở của thành
tựu nói trên nên vai trò của luật so sánh trong quá trình nghiên cứu và xây dựng BLDS
1995 là vô cùng quan trọng.
Công cuộc xây dựng dự thảo Bộ luật Dân sự ở Việt Nam được manh nha từ đầu
những năm 80 của thế kỷ 20, tức là ngay từ những năm cơ chế kế hoạch hoá tập trung,
hành chính, quan liêu bao cấp còn rất nặng nề, các giao dịch dân sự còn khá nhiều
9 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam
https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016

15


phức tạp, bị biến dạng. Chỉ đến sau khi Hiến pháp 1992 – Hiến pháp của thời kỳ đổi
mới được thông qua cùng với các luật, pháp lệnh kinh tế trực tiếp quan hệ đến các
quyền nhân thân, phi tài sản đã tạo khung pháp lý mới cho các quan hệ pháp luật theo
tinh thần đổi mới.

Liên bang Nga được ban hành năm 1964 là Bộ luật được pháp điển hoá với nhiều sự kế
thừa, tiếp thu các chế định pháp luật dân sự của thời Nga hoàng vốn theo mô hình pháp
luật dân sự của Bộ luật Dân sự Đức và cả nhiều chế định pháp luật dân sự La Mã cổ
đại. Cấu trúc của BLDS Việt Nam đã được xây dựng theo mô hình Bộ luật Dân sự của
các nước cộng hoà trong Liên bang Xô Viết trước đây và của Cộng hoà Liên bang Nga
năm 1964. Bộ luật này có 569 điều và 8 phần: 1. Những quy định chung, 2. Quyền sở
hữu, 3. Nghĩa vụ, 4. Quyền tác giả, 5. Quyền với Phát minh, 6. Quyền Sáng chế, 7.
Quyền thừa kế, 8. Năng lực pháp lý của người nước ngoài, áp dụng luật nước ngoài.
Một số chế định pháp luật dân sự Xô Viết như: các chế định về hợp đồng, về
nghĩa vụ, về thừa kế đã có tác động tích cực đến sự hình thành của các chế định của Bộ
luật Dân sự 1995.
Ở thời điểm dự thảo Bộ luật Dân sự 1995 Việt Nam đã không thể đề nghị sự
giúp đỡ của các nước thuộc Liên Xô trước đây, các nước Đông Âu vì những nước này
cũng đang trong giai đoạn chuyển đổi và cải cách pháp luật. Tham khảo thực tiễn và
pháp luật Trung Quốc có thể là một giải pháp nhưng Trung Quốc cũng mới chuyển đổi
sang nề kinh tế thị trường. Đối với Mỹ, lúc đó Việt Nam còn nhiều vấn đề về mặt tâm
lý, quan hệ giữa hai nước còn nhiều căng thẳng. Do vậy bên cạnh nền tảng của pháp
luật Nga và Liên Xô trước đây, Việt Nam hướng tới mô hình Tây Âu và Nhật Bản –
nơi có hệ thống pháp luật có chất lượng và dày dặn kinh nghiệm về nền kinh tế thị
trường. Trong thời điểm này, BLDS của Pháp được chú trọng và được đem ra phân
tích; tuy nhiên cũng chỉ ở mức tiếp thu tinh thần của Bộ luật thông qua những quy định
được soạn thảo, về bố cục và cách diễn đạt thì không được giữ lại. Về mặt cấu trúc,

17


BLDS Việt Nam 1995 tương đối rõ ràng, cân đối với các Chương, mục, Điều tương tự
như Bộ luật của Đức và Nhật Bản (khác với Bộ luật Pháp không có phần quy định
chung).
* Quá trình áp dụng, thi hành BLDS 1995 còn tồn tại nhiều bất cập và do đó,

định của pháp luật của một số nước trên thế giới về vấn đề này. Để làm được điều đó,
các nhà làm luật Việt Nam đã phải dựa trên kinh nghiệm của pháp luật dân sự các nước
trên thế giới điều chỉnh các vấn đề tương tự. Theo yêu cầu của Ban soạn thảo Bộ luật
Dân sự sửa đổi, năm 2004, nhà làm luật Việt Nam đã mời các luật gia Pháp sang trao
đổi kinh nghiệm, tổ chức toạ đàm “Pháp luật về hiến, cấy ghép các bộ phận cơ thể
người”. Điều cần ghi nhận ở đây là thông qua các cuộc toạ đàm, hội thảo, các chuyên
gia nước ngoài có điều kiện tìm hiểu, tiếp xúc với nhiều nguồn thông tin, ý kiến khác
nhau để có thể đưa ra những tư vấn thiết thực, hiệu quả nhất.
Chế định tài sản:
Các quy định về tài sản và quyền đối với tài sản (chứ không phải là quyền sở
hữu) là một trong những chế định quan trọng trong Bộ luật Dân sự tất cả các nước.
Tài sản có thể được phân loại theo nhiều cách. Hệ thống luật Latinh chia tài sản
thành động sản và bất động sản; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; vật tiêu hao và vật
không tiêu hao; vật cùng loại và vật đặc định; vốn và lợi tức; vật được sở hữu và vật
không được sở hữu; tài sản công và tài sản tư. Theo luật Anh Mỹ, chia thành quyền sở
hữu đối vật và quyền sở hữu đối nhân; đất đai và các loại tài sản khác (bao gồm tiền,
động sản hữu hình mà không phải tiền, động sản vô hình…).
BLDS Việt Nam 2005 xây dựng khái niệm động sản và bất động sản (Ðiều 174),
hoa lợi và lợi tức (Ðiều 175); vật chính, vật phụ (Ðiều 176); vật chia được và vật
không chia được (Ðiều 177); vật tiêu hao và vật không tiêu hao (Ðiều 178); vật cùng

19


loại và vật đặc định (Ðiều 179)… Ðiều này cho thấy luật dân sự Việt Nam có xu hướng
định hình cách thức phân loại tương tự như hệ thống luật Latinh. Mặt khác, trong cấu
trúc của bộ luật, tại chương Các loại tài sản, cách thức phân loại tài sản thành động sản
và bất động sản được nêu ra trước tiên. Bộ luật Dân sự của Cộng hòa Pháp, tại Ðiều
518 không định nghĩa tài sản là gì mà chỉ nói rằng tài sản bao gồm động sản và bất
động sản. Những điều luật tiếp theo quy định về bất động sản (Chương I, từ Ðiều 517

từ hợp đồng kinh tế cho cơ quan tài phán riêng là Toà án kinh tế và Trọng tài kinh tế.
Khi Liên bang Nga ban hành Bộ luật Dân sự mới năm 1994 cũng đã ghi nhận là mọi
hợp đồng dù ký kết để phục vụ cho nhu cầu kinh doanh hay sinh hoạt, tiêu dùng đều
được gọi chung là hợp đồng (dogovor) và chịu sự điều chỉnh chung của Bộ luật Dân
sự. Luật Hợp đồng của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa thông qua ngày 15/3/1999
có hiệu lực áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng, dù phát sinh từ hoạt động kinh doanh
hay sinh hoạt, tiêu dùng. Như vậy, chế định hợp đồng của BLDS 2005 chịu ảnh hưởng
to lớn từ tư duy pháp lý của pháp luật các quốc gia có sự chuyển đổi từ cơ chế kế
hoạch hóa tập trung sang cơ chế thị trường như Liên Bang Nga và Trung Quốc.
2.1.2. Cấy ghép pháp luật ngân hàng ở Việt Nam
Trước năm 1990, về cơ bản hệ thống ngân hàng Việt Nam tồn tại theo mô hình
một cấp, gắn với những đặc trưng của nền kinh tế kế hoạch hóa. Theo mô hình này,
Ngân hàng nhà nước Việt Nam là pháp nhân duy nhất hoạt động trong lĩnh vực ngân
hàng, vừa với tư cách là cơ quan quản lí nhà nước về ngân hàng, vừa tiến hành các hoạt
động của ngân hàng trung ương trên lãnh thổ Việt Nam đồng thời cũng kiêm luôn chức
năng của một ngân hàng thương mại, tức là huy động vốn và cho vay đối với khu vực
kinh tế quốc dân và khu vực kinh tế tập thể. Mô hình này không có sự tách bạch rõ
ràng giữa chức năng quản lí nhà nước về ngân hàng của ngân hàng nhà nước với chức
năng kinh doanh ngân hàng của ngân hàng thương mại. Vì vậy, Ngân hàng Nhà nước
Việt Nam trong giai đoạn này không hoạt động theo đúng nghĩa của một ngân hàng

21


trung ương, cũng không thực sự là một ngân hàng thương mại với chức năng kinh
doanh ngân hàng chuyên nghiệp.
Kể từ khi nền kinh tế Việt Nam chính thức được chuyển đổi theo hướng thị
trường có sự điều tiết của Nhà nước, việc tìm hiểu, học hỏi và tiếp thu kinh nghiệm lập
pháp của nước ngoài trong nhiều lĩnh vực nói chung và trong lĩnh vực ngân hàng nói
riêng đã dẫn tới hệ quả là sự ra đời của hai pháp lệnh về ngân hàng (bao gồm Pháp lệnh

đạo luật về ngân hàng trung ương của một số nước khác như Trung Quốc, Đài Loan,
Hàn Quốc, Uzbekistan… lại quy định ngân hàng trung ương là cơ quan của chính phủ
và thuộc sở hữu của nhà nước. Ngoài ra, những quy định tại các điều 5, 6, 7, 49 của
đạo luật về Ngân hàng Hàn Quốc cũng ngụ ý rằng cơ quan này trực thuộc chính phủ
Hàn Quốc và thuộc sở hữu nhà nước.
Dựa trên kết quả so sánh đối chiếu mô hình ngân hàng trung ương theo pháp luật
của một số nước có hoàn cảnh tương đồng với Việt Nam (ví dụ: Trung Quốc, Đài
Loan, Hàn Quốc, Uzbekistan) và xem xét hoàn cảnh cụ thể của Việt Nam, các nhà soạn
luật đã quyết định lựa chọn mô hình ngân hàng trung ương trực thuộc chính phủ và do
nhà nước sở hữu. Sự lựa chọn này được thể hiện tại Điều 1 Pháp lệnh Ngân hàng nhà
nước Việt Nam và sau đó được quy định trong Điều 1 Luật ngân hàng nhà nước Việt
Nam. Đây là ví dụ điển hình về việc sử dụng kết quả so sánh luật vào quá trình xây
dựng pháp luật ngân hàng Việt Nam trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường.
Về cơ cấu tổ chức của ngân hàng Trung ương:
Việc thiết kế mô hình tổ chức của ngân hàng trung ương như thế nào là vấn đề rất
được quan tâm ở các nước. Theo thông lệ, hầu hết các nước đều thiết kế ngân hàng
trung ương phỏng theo mô hình tổ chức của một doanh nghiệp, mặc dù trong lịch sử,
nó luôn tồn tại như là một định chế hỗn hợp của hai tính chất: Doanh nghiệp và chính
quyền. Theo mô hình này, cơ cấu tổ chức của ngân hàng trung ương bao gồm cơ quan

23


quản trị, cơ quan điều hành tại trụ sở chính và có hệ thống chi nhánh, văn phòng đại
diện, sở giao dịch tại các nơi khác ở trong nước và ở nước ngoài. Đặc biệt, ở ngân hàng
trung ương các nước thường tồn tại một cơ quan giữ vai trò đặc biệt, gọi là hội đồng
tiền tệ (Hàn Quốc), hội đồng chính sách tiền tệ (Trung Quốc, Pháp), hội đồng chính
sách (Nhật Bản), hội đồng các giám đốc (Đài Loan) hoặc hội đồng tư vấn chính sách
tiền tệ (Hoa Kì)… Cơ quan này có thể được thiết kế nằm trong cơ cấu tổ chức của ngân
hàng trung ương (ví dụ ở Pháp) hoặc là một cơ quan độc lập ngoài bộ máy tổ chức của

vào doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; quản trị công ty; quyền tự định đoạt, quyền
của công ty và thành viên.
Những quy định về công ty hợp danh trong cả Luật Doanh nghiệp năm 1999 và
Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã được xây dựng trên cơ sở vay mượn, nhưng còn thiếu
tính hợp lý về tư cách pháp lý của công ty và thành viên. Luật Doanh nghiệp gọi hợp
danh là “công ty hợp danh” và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã công nhận nó có tư
cách pháp nhân theo như mô hình của một số bang ở Mỹ. Tuy nhiên, trong khi Bộ luật
Dân sự năm 2005 đã quy định rằng, thành viên của pháp nhân chỉ chịu trách nhiệm hữu
hạn, thì việc tiếp nhận quan niệm về hợp danh là pháp nhân theo luật Mỹ và buộc thành
viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã tạo ra sự
không chặt chẽ giữa luật Dân sự và luật Doanh nghiệp. 13
2.2. Thực tiễn công tác hài hòa hóa và nhất thể hóa pháp luật đối với
hệ thống pháp luật Việt Nam
Luật so sánh luôn hỗ trợ cho quá trình hài hòa hóa pháp luật và nhất thể hóa pháp
luật để vượt qua những khó khăn về kỹ thuật pháp lý, hỗ trợ các quốc gia vượt qua
13 Tiếp nhận pháp luật nước ngoài: Lý thuyết và thực tiễn trong pháp luật công ty Việt Nam
https://thongtinphapluatdansu.com/2007/09/17/12423/ - Truy cập ngày 20/8/2016

25