VIỆN HÀN LÂM
KHOA HỌC XÃ HỘI VIỆT NAM
HỌC VIỆN KHOA HỌC XÃ HỘI

PHẠM VĂN ĐÀM

PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN
HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH

Chuyên ngành: Luật Kinh tế
Mã số: 62.38.01.07

LUẬN ÁN TIẾN SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS. TRẦN ĐÌNH HẢO

HÀ NỘI - 2016


MỤC LỤC
MỞ ĐẦU… ............................................................................................................. 1
Chương 1: TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU VÀ CÁC VẤN ĐỀ
LIÊN QUAN ĐẾN ĐỀ TÀI LUẬN ÁN ................................................................. 9
1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu ....................................................................... 9
1.2. Cơ sở lý thuyết nghiên cứu ............................................................................. 25
Chương 2: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM
THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH ....... .30
2.1. Khái quát về biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng ...................... 30
2.2. Tổng quan pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh .................................................................................................................. 52
Chương 3: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP

sự lớn mạnh về quy mô, các ngân hàng thương mại, tổ chức tín dụng hiện nay vẫn
đang tiềm ẩn những yếu kém, rủi ro nhất định, như rủi ro tín dụng và rủi ro thanh
khoản khá lớn, tính ổn định, hiệu quả hoạt động và khả năng cạnh tranh chưa cao.
Nhiều tổ chức tín dụng hoạt động thiếu công khai, minh bạch. Nguyên tắc thị
trường trong hoạt động ngân hàng chưa được đề cao.
Hình thức pháp lý của quan hệ tín dụng ngân hàng là hợp đồng tín dụng.
Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quy định
trong Bộ luật Dân sự, tuy nhiên, bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân
sự, nó còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng. Hợp đồng tín
dụng có những đặc trưng riêng, mà một trong số đó là thường có biện pháp bảo
đảm đi kèm nhằm đảm bảo quyền lợi của bên cho vay, đề phòng các trường hợp
rủi ro có thể xảy ra. Về bản chất, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng là những biện pháp để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ đối với hợp đồng tín
dụng, nó có thể là điều kiện bắt buộc trong một số trường hợp theo quy định của

1


pháp luật hoặc theo thoả thuận của các bên nhằm bảo đảm cho việc thu hồi vốn
vay của ngân hàng và các tổ chức tín dụng. Nhằm tạo cơ chế pháp lý phù hợp
đảm bảo an toàn cho các giao dịch dân sự, kinh tế và thương mại, thời gian qua,
Nhà nước đã quan tâm xây dựng và liên tục bổ sung, hoàn thiện các quy định của
pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm
nói riêng. Bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền vay phát sinh từ hợp đồng tín dụng là
loại quan hệ phát sinh trong lĩnh vực kinh tế, thương mại, tuy nhiên, pháp luật về
các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói chung và các quy định về
bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng bảo lãnh nói riêng mặc dù có những
đặc thù nhất định, nhưng vẫn có mối liên hệ chặt chẽ và dựa trên nền tảng của
pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.
Trong số các biện pháp bảo đảm tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín

trường nước ta hiện nay, khi mà Đảng và Nhà nước ta đã xác định: “Bảo đảm ổn
định hệ thống tiền tệ, tín dụng ngân hàng là một mục tiêu quan trọng, nhằm góp
phần thực hiện hiệu quả Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội giai đoạn 2011 –
20201… Thực hiện chính sách tiền tệ linh hoạt… Cơ cấu lại các tổ chức tín dụng
gắn với xử lý nợ xấu, bảo đảm an toàn hệ thống tín dụng 2... ” là có ý nghĩa quan
trọng và có tính cấp thiết.
Từ các vấn đề lý luận và thực tiễn được phân tích ở trên, nghiên cứu sinh
đã mạnh dạn lựa chọn đề tài “Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín
dụng bằng biện pháp bảo lãnh” để nghiên cứu và làm Luận án Tiến sĩ luật học.

Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XI, Nxb Chính trị quốc gia - Sự
thật, Hà Nội, 2011, tr.198
2
Đảng Cộng sản Việt Nam, Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XII, Tài liệu của Văn phòng
Trung ương Đảng, Hà Nội, 2016, tr.278.
1

3


2. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu
2.1. Mục đích nghiên cứu
Mục đích nghiên cứu của luận án là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và
thực tiễn của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp
bảo lãnh, để từ đó, đề xuất các định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng
như nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật nhằm bảo đảm thực hiện hiệu quả hợp
đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh.
2.2. Nhiệm vụ nghiên cứu
Nhằm đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, luận án xác định rõ các nhiệm
vụ nghiên cứu cơ bản sau đây:

vụ cấp tín dụng khác… được gọi chung là hợp đồng cấp tín dụng không thuộc
phạm vi nghiên cứu của Luận án này.
Biện pháp bảo lãnh được nghiên cứu trong Luận án này là một trong những
biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Bộ luật Dân
sự. Tuy nhiên, việc bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội (được
quy định tại Điều 376 Bộ luật Dân sự năm 1995); bảo đảm bằng tín chấp của tổ
chức chính trị - xã hội (được quy định tại Điều 372 Bộ luật Dân sự năm 2005;
Điều 344 Bộ luật Dân sự năm 2015) và bảo lãnh chính phủ được quy định tại Luật
Quản lý nợ công năm 2009 và Nghị định số 15/2011/NĐ-CP ngày 16/02/2011 của
Chính phủ về cấp và quản lý bảo lãnh chính phủ cũng không thuộc phạm vi
nghiên cứu của Luận án này. Hoạt động bảo lãnh ngân hàng là một biện pháp bảo
đảm thực hiện nghĩa vụ, nhưng chỉ ngân hàng, tổ chức tín dụng mới được coi là
chủ thể bảo lãnh và đây là một nghiệp vụ cấp tín dụng, vì vậy, việc nghiên cứu về
bảo lãnh ngân hàng chỉ là nhằm so sánh để làm rõ bản chất pháp lý của biện pháp
bảo lãnh trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng.

5


4. Phương pháp nghiên cứu
Để làm rõ các vấn đề nghiên cứu, Luận án đã sử dụng các phương pháp
mang tính truyền thống như phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử.
Ngoài ra, Luận án còn sử dụng chủ yếu các phương pháp nghiên cứu sau:
- Phương pháp phân tích và tổng hợp: Được sử dụng trong toàn bộ nội
dung Luận án, từ nghiên cứu lý luận, đánh giá thực trạng, rút ra những vấn đề
thuộc về bản chất, các quan điểm liên quan đến vấn đề nghiên cứu, từ đó, đề xuất
các giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thi hành về bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam.
- Phương pháp thống kê: Tiến hành thu thập, thống kê, phân loại số liệu về
kết quả áp dụng biện pháp bảo lãnh trong thực hiện hợp đồng tín dụng tại các

được xây dựng và hoàn thiện dựa theo nguyên lý trái quyền, là nghĩa vụ bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng uy tín của người bảo lãnh trên cơ sở tự do ý chí
và thoả thuận của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh. Vì vậy, trách nhiệm tài sản
của bên bảo lãnh chỉ đặt ra khi bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo
lãnh. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh, pháp luật cũng cần
phải có những quy định cụ thể và linh hoạt về vấn đề này.
- Góp phần đánh giá thực trạng pháp luật và áp dụng pháp luật về bảo đảm
thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh theo quá trình phát triển của
hệ thống pháp luật dân sự ở Việt Nam trong thời gian qua, chỉ ra những nhược
điểm và nguyên nhân cả về nhận thức và quá trình áp dụng pháp luật;
- Đề xuất các giải pháp góp phần hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả
thi hành pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo
lãnh, phù hợp với đặc điểm của quan hệ hợp đồng tín dụng, thúc đẩy quan hệ tín

7


dụng ngân hàng ngày càng phát triển, đặc biệt là quá trình hướng dẫn thực thi các
quy định của Bộ luật Dân sự mới về bảo lãnh.
6. Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án
- Kết quả nghiên cứu của Luận án sẽ góp phần làm sáng tỏ các vấn đề lý
luận về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh và góp
phần vào việc nghiên cứu và hoàn thiện chế định pháp luật này, đặc biệt là trong
bối cảnh Việt Nam đang nỗ lực hướng tới mục tiêu bảo đảm ổn định hệ thống tín
dụng ngân hàng, thực hiện chính sách tiền tệ linh hoạt, cơ cấu lại các tổ chức tín
dụng gắn với xử lý nợ xấu... đưa các quy định của Bộ luật Dân sự mới về chế
định bảo lãnh vào đời sống thực tiễn.
- Kết quả nghiên cứu của Luận án cũng sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị
trong nghiên cứu, giảng dạy và học tập về pháp luật dân sự nói chung và pháp luật
về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh nói riêng.

trong từng giai đoạn lịch sử cụ thể, quan niệm của các nhà lập pháp đối với biện
pháp bảo lãnh có các cách hiểu và quy định khác nhau trong việc thể hiện tính
“lưỡng tính” của nó (như bảo lãnh nhưng phải bằng tài sản cụ thể của người thứ
ba dưa ra để bảo đảm). Cho đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập
nghiên cứu toàn diện vấn đề bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện
nghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng với đúng bản chất, nội hàm và đặc điểm riêng có
của nó nhằm thể hiện rõ tính xã hội và nhân văn của biện pháp này, góp phần đảm
Giáo sư Michel Grimaldi của Đại học Paris II, Cộng hòa Pháp đã có bài trình bày tổng quát về pháp luật
thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh, Tài
liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11 năm 2011.
3

9


bảo tính lành mạnh hiệu quả của các quan hệ dân sự, thương mại, đặc biệt là quan
hệ hợp đồng tín dụng ngân hàng.
1.1.1. Tổng quan tình hình nghiên cứu trong nước
Tập hợp các nghiên cứu về bảo lãnh thời gian gần đây cho thấy, nó được đề
cập nghiên cứu trong tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói
chung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng và chủ yếu đi sâu phân tích
các quy định của pháp luật thực định về quan hệ bảo lãnh, tài sản bảo lãnh và thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quan điểm bảo lãnh đối vật. Bên cạnh đó, đã có rất
nhiều công trình nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, về bản chất, bảo
lãnh ngân hàng là một hoạt động cấp tín dụng với đa dạng loại hình bảo lãnh. Bảo
lãnh ngân hàng được thể hiện qua cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên có
quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, khi mà những
khách hàng này không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết. Sau đó, khách hàng
phải nhận nợ và có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay...
Việc nghiên cứu về chế định bảo lãnh ở Việt Nam thời gian qua được tiếp cận

Với quan điểm là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng theo quan
điểm đối vật, biện pháp bảo lãnh dường như không phản ánh đúng bản chất của
nó là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân. Người bảo lãnh vẫn phải bằng một
tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình và đem thế chấp hoặc cầm cố tài sản đó với
bên nhận bảo lãnh để cam kết thực hiện nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Như
vậy, được coi là sử dụng biện pháp bảo lãnh, nhưng về bản chất lại là biện pháp
thế chấp hoặc cầm cố tài sản mà chỉ khác đi về mặt chủ thể - người bảo lãnh trực
tiếp thực hiện việc thế chấp hay cầm cố tài sản để thực hiện thay nghĩa vụ của
người đi vay. Các công trình nghiên cứu tiêu biểu được công bố trong thời gian
này như: (i) “Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ở
nước ta hiện nay”, Luận văn Thạc sĩ luật học của Trương Thị Kim Dung (1997);
nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, trong đó
11


có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (ii) “Các biện pháp pháp lý bảo
đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng”. Luận văn Thạc sĩ luật học của
Phạm Văn Đàm (1998); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iii) Các biện
pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng, Luận văn Thạc sĩ luật học
của Lê Thu Hiền (2003); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩa
vụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iv) Pháp
luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, Luận văn Thạc sĩ
luật học của Trần Thị Minh Tâm (2003); nghiên cứu các quy định của pháp luật
về việc xử lý tài sản bảo đảm quan hệ hợp đồng tín dụng (trong đó có tài sản thế
chấp, cầm cố của người thứ ba bảo lãnh trong quan hệ tín dụng); (v) Về các biện
pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng của PGS.TS. Lê Hồng Hạnh, Tạp chí Luật học,
số 1/1996. Và còn nhiều luận văn khác ở cấp độ thạc sĩ luật học cũng đề cập về đề
tài này.
Biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật thông qua các nghiên cứu nói

Các công trình nghiên cứu đã phản ánh và chứng minh rằng, bảo lãnh ngân
hàng ngày càng được khách hàng sử dụng rộng rãi như một loại hình dịch vụ
không thể thiếu, bao gồm cả các khách hàng doanh nghiệp và khách hàng cá
nhân. Nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh phát sinh khi khách hàng cần ngân hàng
chứng minh năng lực tài chính, khả năng thanh toán của mình hoặc cần ngân hàng
chứng minh khả năng thực hiện các cam kết của hợp đồng. Các ví dụ điển hình về
bảo lãnh thường thấy bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính khi tham gia
đấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh tế; (ii) Bảo lãnh của ngân hàng cho doanh
nghiệp khi mua hàng trả chậm; (iii) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng; (iv) Bảo lãnh
tài chính cho các học sinh và sinh viên Việt nam có điều kiện đi du học tại các
trường đại học nổi tiếng trên thế giới; (v) Bảo lãnh của một ngân hàng hoặc một
tổ chức tài chính nhà nước để doanh nghiệp vay vốn của một ngân hàng khác...
13


Bảo lãnh ngân hàng đã và đang mang tới các lợi ích cho khách hàng như:
(i) Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp; (ii) Hạn chế
việc sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch; (iii) Giảm
thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau; (iv) Tiết
kiệm thời gian, chi phí cho các bên liên quan; (v) Nâng cao vị thế, vai trò và uy
tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác...
Đề cập về các quy định pháp luật thực định, trong các công trình nghiên
cứu đều trích dẫn khoản 18 Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12
được ban hành ngày 16/06/2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp
tín dụng theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức
tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay chi khách hàng khi khách hàng
không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng
phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận”. Theo hướng dẫn
của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam tại Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày
03/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng, thì: “Bảo lãnh ngân hàng (sau đây

vụ được bảo lãnh hay không?
Việc xác định đúng bản chất pháp lý của bảo lãnh là cơ sở để phân định cơ
cấu chủ thể của nó. Dựa trên các biểu hiện bên ngoài, việc bảo lãnh có ba bên,
bao gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt
pháp lý, quan hệ bảo lãnh chỉ đòi hỏi bắt buộc hai bên là bên bảo lãnh và bên
nhận bảo lãnh. Các nghiên cứu pháp lý đã chỉ ra rằng, việc tham gia ký kết của
bên được bảo lãnh không phải là điều kiện bắt buộc để thiết lập quan hệ hợp đồng
bảo lãnh, mặc dù cam kết của bên được bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ với
bên bảo lãnh sau khi họ thực hiện nghĩa vụ thay cho mình là cơ sở để người bảo
lãnh đưa ra cam kết bảo lãnh. Theo quy định của pháp luật hiện hành, thì cam kết
bảo lãnh được đưa ra và chấp nhận giữa hai bên là “người thứ ba” (người bảo
lãnh) và “bên có quyền” (người nhận bảo lãnh). Còn việc thực hiện nghĩa vụ của
15


bên được bảo lãnh được quy định cụ thể là: Khi người bảo lãnh đã hoàn thành
nghĩa vụ thì có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với
mình trong phạm vi đã bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác. Theo quan điểm
pháp luật của nhiều nước, thì các ngân hàng được phép sử dụng uy tín và khả
năng tài chính của mình để đảm bảo cho người nhận bảo lãnh.
1.1.1.3. Nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng theo cách tiếp
cận của Bộ luật Dân sự năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành
Các công trình nghiên cứu sau khi có Bộ luật Dân sự năm 2005 chủ yếu tập
trung trao đổi về bản chất của biện pháp bảo lãnh được chuyển từ bảo lãnh đối vật
sang bảo lãnh đối nhân và tìm hiểu sâu sắc thêm các quy định pháp luật thực định
của chế định này như: (i) “Một số hạn chế của quy định pháp luật về gọi bảo
lãnh” của ThS. Bùi Đức Giang, Tạp chí Ngân hàng số 23, tháng 12 năm 2012;
hoặc dưới góc độ luật so sánh như: (ii) “Chế định bảo lãnh của Việt Nam – Nhìn
từ góc độ luật so sánh” của ThS. Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and
Partners Vietnam LLC trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 16 (224), tháng 8

với nghĩa vụ của bên đi vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng ; (iv) “Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo
lãnh đối với hợp đồng tín dụng” của ThS. Nguyễn Thùy Trang, Tạp chí Thị
trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326) ngày 01/3/2011. Nghiên cứu này chủ yếu mô
tả pháp luật thực định và việc áp dung pháp luật về biên pháp bảo lãnh cho một số
trường hợp cụ thể; (v) “Hoàn thiện pháp luật bảo đảm tiền vay trong bối cảnh hội
nhập” của ThS. Nguyễn Văn Phương, Tạp chí Ngân hàng số 11 năm 2007.
Nghiên cứu này chủ yếu giới thiệu nội dung của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP
về giao dịch bảo đảm, có hiệu lực từ ngày 27/01/2007 sau khi Nghị định số
165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị
định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay
17


của các tổ chức tín dụng bị bãi bỏ; (vi) “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: một số nhận định từ góc
độ pháp lý đến thực tiễn” của ThS. Nguyễn Thùy Trang, Công ty Công nghiệp
Hóa chất mỏ - TKV - Công trình này khái
quát mô tả về các biện pháp bảo đảm tiền vay và chỉ ra các vướng mắc trong quá
trình áp dụng vào vụ việc cụ thể; (vii) “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, một
vấn đề ngân hàng cho vay cần quan tâm”, LS. Đỗ Hồng Thái Công trình này làm rõ tính lệ thuộc của
nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh và chỉ ra các yêu cầu đối với các
ngân hàng cho vay cần làm gì để khi mà nghĩa vụ chính không tồn tại, trong khi
tiền cho vay chưa được thu hồi thì biện pháp bảo lãnh bằng tài sản vẫn duy trì
hiệu lực? (viii) “Hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo đảm tiền vay” của các tác
giả TS. Phạm Văn Tuyết và TS. Lê Kim Giang, NXB Tư pháp, Hà Nội – 2012.
Công trình này đi sâu phân tích pháp luật thực định về hợp đồng tín dụng và các
biện pháp bảo đảm tiền vay, trong đó có biện pháp bảo lãnh, cung cấp các hợp
đồng mẫu trong quan hệ tín dụng và kinh nghiệm trong việc thiết lập các hợp
đồng tín dụng.
Có thể nhận định, các nghiên cứu về bảo lãnh theo quy định của Bộ luật

bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt
Nam. Mặc dù được Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 và hiện nay là các quy
định của Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định là biện pháp đối nhân, nhưng trong
thực tiễn áp dụng, biện pháp bảo lãnh về bản chất vẫn là biện pháp đối vật.
1.1.2. Tổng quan tình hình nghiên cứu ngoài nước
Trước hết, cần khẳng định, chế định bảo lãnh là chế định có truyền thống
lâu đời trong pháp luật dân sự của các nước trên thế giới như Pháp, Đức và các
nước châu Á như Nhật Bản, Thái Lan... và gần đây là Campuchia. Về bản chất,
biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân. Theo quy định của pháp luật Cộng hòa
19


Pháp, thì hợp đồng bảo lãnh được hiểu là một người (người bảo lãnh) cam kết
thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền (người nhận bảo lãnh), nếu người có
nghĩa vụ (người được bảo lãnh) không tự mình thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện
không đúng nghĩa vụ. Sau những cải cách pháp luật về giao dịch bảo đảm năm
2006 thì biện pháp bảo lãnh tại Cộng hòa Pháp đã phản ánh các đặc điểm cơ bản
như: Hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa người nhận bảo lãnh với người bảo
lãnh mà không phụ thuộc vào người được bảo lãnh, vì theo quy định tại Điều
2014 Bộ luật Dân sự Pháp, thì “có thể nhận bảo lãnh mà không cần người có
nghĩa vụ yêu cầu và ngay cả khi người này không biết”. Biện pháp bảo lãnh có
nhiều loại hình bảo lãnh rất phong phú, mỗi loại hình bảo lãnh có những quy định
đặc thù như: Bảo lãnh không có đền bù; bảo lãnh có đền bù; bảo lãnh của người
có lợi ích liên quan… Trong biện pháp bảo lãnh, thì người bảo lãnh chỉ cam kết
thanh toán giá trị của nghĩa vụ mà người bảo lãnh không thể thực hiện được. Theo
quy định tại Điều 2021 Bộ luật Dân sự Pháp4 thì người bảo lãnh chỉ phải thực
hiện nghĩa vụ đối với người có quyền khi người có nghĩa vụ vắng mặt, mà trước
đó tài sản của người này đã được kê biên và bán.
Theo pháp luật dân sự Nhật Bản, Điều 446 Bộ luật Dân sự Nhật Bản5 quy
định: “Người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện trái vụ trong trường hợp người

luật án lệ khác. Theo McGuinness, bảo lãnh có lẽ được coi là hình thức yếu nhất
của sự an toàn trong giao dịch, bởi nó không công nhận những quyền đối với tài
sản của con nợ trong trường hợp phá sản hoặc lừa dối, mà thực chất, nó chỉ mang
lại cho chủ nợ thêm một số quyền chống lại người thứ ba. Tuy nhiên, tại Chương
2 của cuốn sách này, tác giả McGuinness cho rằng, bảo lãnh vẫn tiếp tục là một
hình thức an toàn được áp dụng rộng rãi trong tất cả các hình thức giao dịch. Ở
một thái cực nào đó, dưới hình thức tín thư bảo lãnh xuất khẩu của Chính phủ, trái
phiếu… thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển. Ở một thái cực khác, bảo lãnh
nội địa cho phép việc mua bán tín chấp những sản phẩm có giá trị không cao.
McGuinness cũng dành nhiều sự quan tâm đến việc áp dụng những nguyên tắc
hợp đồng và nguyên thông thường trong bối cảnh bảo lãnh, quyền và trách nhiệm
của các bên đối với thỏa thuận về quy định bảo lãnh, đặc biệt là bảo lãnh về thiệt
7

Bộ Tư pháp, Tài liệu của Ban soạn thảo, Tổ biên tập Dự án Bộ luật Dân sự sửa đổi, năm 2014.

21


hại; (ii) Sách: “Hợp đồng bảo lãnh hiện đại” (The Modern Contract of
Guarantee), xuất bản năm 2003 và được tái bản lần thứ 3 tại Australia, được coi
là sách giáo khoa hàng đầu trong lĩnh vực tín dụng thương mại và bảo lãnh. Theo
đó, các loại hình bảo lãnh thường được coi là biện pháp an toàn quan trọng trong
giao dịch thương mại và tài chính. Sách tập trung vào phân tích những yếu tố ảnh
hưởng đến hiệu lực của bảo lãnh như: Thời hạn, thời hiệu xây dựng các hợp đồng
bảo lãnh và ý nghĩa của các điều khoản thông thường trong hợp đồng bảo lãnh;
các nguyên tắc đặc biệt có thể áp dụng cho hợp đồng bảo lãnh; những khó khăn
trong việc thi hành hợp đồng bảo lãnh; quyền của người bảo lãnh bao gồm quyền
khởi kiện, bồi thường và đóng góp; (iii) Sách: “Bảo lãnh và Bồi thường thiệt hại”
(Guarantee and Indemnity), Nhà xuất bản LexisNexis, Canada, xuất bản năm

hướng dẫn thi hành). Tuy nhiên, mặc dù các quy định của Bộ luật Dân sự năm
2005 đã chủ trương chuyển biện pháp bảo lãnh từ “đối vật” sang “đối nhân” nhằm
hài hoà hoá với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, nhưng sự
không rõ ràng trong các quy định của pháp luật chi phối quá trình nhận thức trong
áp dụng pháp luật, khiến cho các nghiên cứu ở giai đoạn này vẫn lẫn lộn giữa bảo
lãnh bằng tài sản của bên thứ ba với cầm cố thế chấp tài sản của bên thứ ba.
Chính vì vậy, nội dung các nghiên cứu không phản ánh được nội hàm và bản chất
pháp lý của chế định bảo lãnh là một biện pháp đối nhân. Quan hệ giữa bên bảo
lãnh và bên nhận bảo lãnh hoàn toàn là quan hệ nghĩa vụ (trái quyền) và việc xử
lý tài sản để đảm bảo nghĩa vụ của bên bảo lãnh là toàn bộ tài sản của họ chứ
không chỉ là tài sản được chỉ định cụ thể (tài sản bảo đảm) như trong quan hệ cầm
cố, thế chấp. Do bản chất của biện pháp bảo đảm đối vật là bảo đảm bằng tài sản
cụ thể và bên nhận bảo đảm chỉ có quyền đối với tài sản đó, nên các biện pháp
này là đối tượng phải đăng ký giao dịch bảo đảm để qua đó xác lập quyền, đặc
8

/>
23