ĐỀ TÀI
Đặt cọc tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và định hướng
hoàn thiện các quy định của pháp luật.
MỤC LỤC
Trang:

1.ĐẶT VẤN ĐỀ:
Có thể nói, hợp đồng là một trong những chế định quan trọng và xuất hiện sớm
nhất, gần như đồng thời với các nhu cầu giao lưu mang tính chất tài sản trong xã
hội. Đi vào lịch sử lập phápViệt Nam, hợp đồng cũng được xem là phương thức
hữu hiệu để các chủ thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình.
Theo thời gian, do sự phát triển mạnh mẽ và đa dạng của những hình thức giao
lưu này, mà các tranh chấp về hợp đồng dân sự cũng ngày một gia tăng và có
mức độ phức tạp ngày càng cao,đặt ra nhu cầu cần tạo nên một biện pháp tác
động giữa các bên để bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng đồng thời nhằm
khắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hay thực hiện không
đúng như các bên đã thỏa thuận. Cách thức này được gọi là các biện pháp bảo
đảm.
Như vậy, có thể hiểu ,biện pháp bảo đảm là biện pháp dự phòng do các bên chủ
thể thỏa thuận để đảm bảo lợi ích giữa các bên bằng cách cho phép một bên
được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên kia đề khấu trừ giá trị nghĩa vụ
trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm. Điều 318.BLDS 2005 có quy định về
7 biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ dân sự là “Cầm cố tài sản, thế
chấp tài sản,đặt cọc, ký cược, ký quỹ , bảo lãnh, tín chấp.” Mỗi biện pháp có đối
tượng cũng như cách thức thực hiện khác nhau, được áp dụng trong những tình
huống khác nhau.
1


Nhận thức được tầm quan trọng của các biện pháp bảo đảm trong việc đảm bảo
cho việc giao kết cũng như thực hiện hợp đồng, bài viết này sẽ đi vào phân tích



năm 2005 đã sửa đổi và quy định mở hơn trong việc có thể dùng ngoại tệ để đặt
cọc nhằm bảo đảm cho việc giao kết cũng như thực hiện nghĩa vụ dân sự một
cách thuận tiện hơn.2
1.2.Đặt cọc theo quy định của Bộ luật dân sự 2005:
Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được Bộ luật dân sự 2005 quy
định gồm những điều luật chung và cả những điều luật riêng quy định cho các
biện pháp cụ thể. Có bảy biện pháp khác nhau (Khoản 1.Điều 318), trong đó, đặt
cọc được quy định tại Điều 358.BLDS 2005 với nội dung:
“Đặt cọc và việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá
quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn
để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự.
Việc đặt cọc phải được lập thành văn bản.
Trong trường hợp hợp đồng dân sự được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc
được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu
bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiệ hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc
thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện
hợp đồng dân sự thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền
tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”
Như vậy, đặt cọc là biện pháp bảo đảm được hình thành do sự thỏa thuận của
các bên, theo đó một bên giao cho bên kia một tài sản đặt cọc trong một thời hạn
xác định nhằm bảo đảm cho việc ký kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự như đã
cam kết.
2. Các đặc điểm cơ bản của đặt cọc:
2.1.Đối tượng của đặt cọc:
Đối tượng của đặt cọc được hiểu là những loại tài sản mà pháp luật quy định
được đem ra để đặt cọc bảo đảm cho việc giao kết cũng như thực hiện hợp đồng
dân sự. Theo như định nghĩa về đặt cọc tại Khoản 1.Điều 358.BLDS 2005 thì
đối tượng của việc đặt cọc chỉ là tiền, kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị

hữu, sử dụng... .
Như vậy, quan điểm nên đưa quyền tài sản trở thành đối tượng của đặt cọc chưa
thực sự thỏa đáng khi chưa tìm ra được biện pháp cụ thể để giải quyết tình trạng
trên.

4


2.2. Chủ thể của đặt cọc:
Chủ thể của biện pháp bảo đảm đặt cọc được chia làm hai bên là :bên nhận đặt
cọc và bên đặt cọc.Tùy thuộc vào thỏa thuận mà bên này hoặc bên kia là người
đặt cọc. Chưa có văn bản pháp luật nào hướng dẫn cụ như thế nào là bên đặt cọc
và bên nhận đặt cọc. Pháp luật chỉ quy định một cách chung chung như sau:
Điều 3.Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được sửa đổi bổ sung bởi nghị định số
11/2012/NĐ-CP có quy định:
“Bên bảo đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữ của mình, dùng quyền sử dụng
đất của mình, dùng uy tín hoặc cam kết thực hiện công việc đối với bên nhận
bảo đảm để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của
người khác, bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên lý cược, bên ký
quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị-xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín
chấp.
Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện
quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên
nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận
bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được
ngân hàng thanh toán, bồi thường thiệt hại trong trường hợp ký quỹ.”
Theo đó, có thể hiểu:
Bên đặt cọc: là bên dùng tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc vật có giá trị khác
của mình giao cho bên kia giữ để bảo đảm việc giao kết và thực hiện hợp đồng.
Bên nhận đặt cọc : là bên nhận tài sản đặt cọc.3

được thể hiện bằng một điều khoản trong hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng dịch
vụ với sứ mệnh là để bảo đảm cho giao kết hoặc việc thực hiện hợp đồng dân sự.
Tài sản đặt cọc không phải là một khoản thực hiện nghĩa vụ của một bên trong
hợp đồng dân sự. Do đó khi lập văn bản đặt cọc cần nói rõ : số tiền (vật) giao
cho bên có quyền là để đặt cọc hay để trả trước. Pháp luật quy định chặt chẽ như
vậy là nhằm để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.

6


Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp nhiều trường hợp các bên ghi trong hợp
đồng mua bán nhà là trả trước một khoản tiền, sau một thời gian sẽ trả nốt số
tiền còn lại theo hợp đồng và nhận nhà. Sau đó, hợp đồng mua bán nhà không
thực hiện được, bên mua cãi rằng đó là khoản tiền đặt cọc, còn bên bán cãi rằng
đó là khoản tiền trả trước. Nếu là khoản tiền trả trước thì sẽ không áp dụng Điều
358 để tiến hành phạt cọc đối với bên có lỗi.
VD1: Ngày 18/11/2006, vợ chồng ông Vĩnh thỏa thuận đổi nhà đất của ông tại
tổ 8, phường M để lấy nhà đất của bà Phượng tại tổ 8,phường M. Việc đổi nhà
được lập thành vă bản, có chứng thực của UBND phường M ngày 20/11/2006.
Ngày 21/11/2006. hai bên lập giấy giao nhận vàng , theo nội dung ghi trong
giấy giao nhận vàng thì vợ chồng ông Vĩnh phải trả thêm khoản tiền chênh lệch
giá trị nhà đất là 180 chỉ vàng, đưa trước 50 chỉ vào ngày 21/11/2006, còn lại
130 chỉ sẽ đưa nốt vào ngày 30/11/2006 và cam kết “nay làm giấy tờ này để hai
bên làm bằng chứng sau này. Ai vi phạm sẽ chịu trách nhiệm trước pháp luật”.
Khi làm thủ tục, cơ quan địa chính đến đo đạc thì diện tích đất của bà Phượng
không đủ so với hợp đồng, hai bên đã nhiều lần gặp nhau để giải quyết giảm
tiền thanh toán chênh lệch nhưng mẹ con bà Phượng không đồng ý.Ông Vĩnh
khởi kiện yêu cần bà Phượng tiếp tục thực hiện hợp đồng, nếu không thì phải
trả gấp đôi số tiền ông đã đưa trước đó (5 lượng vàng). Mẹ con bà Phượng
không đồng ý tiếp tục thực hiện hợp đồng và chỉ đồng ý trả lại 5 lượng vàng đã

VD: một bên dùng bạo lực buộc bên kia tham gia giao dịch đặt cọc trái ý
muốn...
+Tài sản đặt cọc là đối tượng pháp luật cấm lưu thông dân sự, nội dung giao
dịch đặt cọc trái pháp luật hoặc vi phạm đạo đức xã hội.
+Việc đặt cọc không lập thành văn bản. Nếu hai bên chỉ thỏa thuận miệng thì
việc đặt cọc không có giá trị pháp lý.
 Bên cạnh đó,theo quy định tại Điều 358.BLDS 2005, thì biện pháp đặt cọc
cũng được coi là một loại hợp đồng dân sự, đi kèm với hợp đồng chính thức. Nó
vừa có tính phụ thuộc, vừa độc lập tương đối với hợp đồng chính:
+Nếu không có hợp đồng chính thì cũng sẽ không có hợp đồng bảo đảm.

8


+Hợp đồng bảo đảm có được giao kết trước, cũng có thể chấm dứt trước hợp
đồng chính thức. Hợp đồng đặt cọc chấm dứt thì hợp đồng chính vẫn tồn tại ;
hợp đồng chính chấm dứt thì hợp đồng đặt cọc có thể chấm dứt, cũng có thể vẫn
tồn tại. Pháp luật Việt Nam đưa ra quy định về vấn đề này như sau:
Khoản 1, khoản 3.Điều 15.Nghị định 163/NĐ-CP :
“ Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện
hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc
toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm
dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt
thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm
dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận
khác.”
Tính độc lập tương đối thể hiện rõ ở việc giao dịch đặt cọc vẫn có thể có giá trị
pháp lý dù hợp đồng mua bán bị vô hiệu.

thì phải chịu phạt cọc theo quy định tại khoản 2 Điều 358 BLDS 2005.Trường
hợp, nếu cả hai bên cùng có lỗi hoặc trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng
hoặc có trở ngại khách quan thì không phạt cọc.
Khoản 2. Điều 358.BLDS 2005 quy định: “...nếu bên đặt cọc từ chối việc giao
kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc;
nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng dân sự thì phải
trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài
sản đặt cọc, trừ trường hợp pháp có thỏa thuận khác.”
.Trường hợp các bên có thỏa thuận khác ví dụ như các bên có thỏa thuận khoản
tiền bồi thường không phải là tương đương mà gấp 2,3 hoặc bao nhiêu lần giá trị
tài sản cũng được.
Như vậy, Phạt cọc có thể hiểu là việc xử lý tài sản đặt cọc trong trường hợp có
tranh chấp về đặt cọc mà các bên không có thỏa thuận khác. Tùy vào mục đích
10


của tài sản đem ra đặt cọc mà có những cách thức xử lý khác nhau được pháp
luật quy định cụ thể tại Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP . Cụ thể:
Giao dịch đặt cọc để bảo đảm giao kết hợp đồng:
+Nếu giao dịch đặt cọc được coi là hợp pháp và chỉ nhằm đảm bảo cho việc giao
kết hợp đồng thì bên nào có lỗi làm cho hợp đồng không giao kết được thì bên
đó phải chịu phạt cọc theo thỏa thuận, không có thỏa thuận thì thoe nguyên tắc
phạt cọc như trên.
+Trong trường hợp đặt cọc chỉ để bảo đảm cho việc giao kết hợp đồng, không
bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng : nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng
mới có sự vi phạm làm cho hợp đồng không được thực hiện hoặc mới phát hiện
hợp đồng bị vô hiệu thì không phạt cọc. Việc giải quyết tranh chấp về vi phạm
hợp đồng hoặc xử lý hợp đồng vô hiệu được thực hiện theo các thủ tục chung
như: các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã
nhận; nếu không hoàn trả được bằng hiện vật thì phải hoàn trả bằng tiền, hay

Tuy nhiên hiện nay có nhiều quan điểm không đồng ý với ý kiến trên và cho
rằng đặt cọc chỉ là một điều khoản hay phụ lục của hợp đồng, tất yếu đi đến kết
luận: khi hợp đồng chính bị vô hiệu thì phụ lục của hợp đồng đương nhiên vô
hiệu. Qua thực tiễn xét xử cho thấy, việc đặt cọc chủ yếu xuất phát ở hợp đồng
mua bán, hợp đồng dịch vụ và 90% số vụ xét xử đều cho là hợp đồng bị vô hiệu
về hình thức đồng thời cho rằng việc đặt cọc cũng vô hiệu. Ví dụ như tình huống
sau đây:
Ví dụ : Căn nhà số 510 phường X thuộc sở hữu hợp pháp của vợ chồng bà
Loan. Ngày 22/4/2015, Anh An ký hợp đồng thuê căn nhà trên với bà Loan trong
thời hạn 2 năm với giá thuê 3 triệu đồng/ tháng. Hợp đồng không được đưa đi
công chứng, chứng thực. Cùng ngày, Anh An đặt cọc trước cho Bà Loan 10 triệu
đồng để bảo đảm cho việc thực hiện thuê nhà trong vòng 2 năm. Trong quá trình
thực hiện hợp đồng, căn nhà bị hỏng hóc nghiêm trọng phần mái nhà, anh An
đã nhiều lần yêu cầu Bà Loan tiến hành sửa chữa nhưng bà Loan không chịu,
cho rằng hư hỏng do trong quá trình anh Anh sử dụng nhà, trước đó không hề
có sự hư hỏng này nên không chịu sửa chữa và đòi lấy lại nhà. Anh An đã khởi
kiện bà Loan lên Tòa án nhân dân quận. Tại bản án xét sử sơ thẩm, Tòa án đã
nhận định hợp đồng thuê nhà giữa anh An và bà Loan chưa được công chứng
chứng thực nên tuyên hợp đồng bị vô hiệu hình thức, yêu gì cầu các bên hoàn
12


trả lại nhau những gì đã nhận, trong đó có cả khoản tiền cọc mà anh An đã đặt
cọc cho bà Loan.
Quyết định trên của Tòa án cho thấy, tòa án đã giải quyết theo hướng cho rằng
đặt cọc phụ thuộc vào hợp đồng chính, hợp đồng chính bị vô hiệu thì đương
nhiên đặt cọc cũng không có hiệu lực.
Như đã trình bày tại mục 2.4, cá nhân người viết theo quan điểm xem việc bảo
dảm đặt cọc như một giao dịch dân sự, nó cũng có sự độc lập tương đối với hợp
đồng chính thức. Nó vô hiệu khi không thỏa mãn các điều kiệ của một giao dịch

có sự tranh chấp mua bán hay cầm cố dưới bất kỳ hình thức nào. Ngày
23/6/1997, hai bên đến UBND phường để làm thủ tục thì được biết ngày
02/6/2006 bà Thiệp, vợ ông Nghị đã thế chấp căn nhà cho Sở giao dịch Ngân
hàng Ngoại thương để vay tiền, nên việc mua bán không thực hiện được. Anh
Dũng đã khởi kiện vợ chồng ông Nghị trả lại 10 lượng vàng gốc và chịu phạt.
Về cách giải quyết của Tòa án trong tình huống này, tuy Tòa án các cấp đều xử
lý phạt cọc khi hợp đồng vô hiệu nhưng cách xử lý khác nhau, bản án sơ thẩm
đã phạt cọc như thỏa thuận, nhưng tòa án cấp phúc thẩm và quyết định giảm đốc
thẩm đã xử lý phạt cọc trên cơ sở xác định tỷ lệ lỗi,không theo quy định của
Điều 363 Bộ luật dân sự năm 1995 và cũng không theo thỏa thuận trong hợp
đồng.
Một số quan điểm cho rằng, nên phát triển hướng giải quyết trường hợp hai bên
cùng mắc lỗi thì phạt cọc theo tỉ lệ lỗi. Quan điểm của người viết cũng đồng tình
với các quan điểm trên, nhằm tạo sự công bằng trong việc giải quyết các tranh
chấp về hợp đồng mua bán nhà. Xét thấy các nhà làm luật cần sửa đổi bổ sung
về vấn đề này , bởi nếu không áp dụng phạt cọc và bên nhận đặt cọc trả lại đúng
số tiền đặt cọc đã nhận thì không công bằng với bên mắc lỗi ít hơn.
III.KẾT BÀI:
Có thể nói, mục đích , ý nghĩa của chế định là nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
dân sự, bảo đảm cho việc bên có nghĩa vụ phải có trách nhiệm thực hiện nghĩa
vụ của mình đối với bên có quyền, nếu không thì tài sản dùng để đảm bảo sẽ
được xử lý để thỏa mãn nghĩa vụ của bên kia. Xuất phát từ ý nghĩa đó, mục đích
của đặt cọc cũng là nhằm ổn định các quan hệ dân sự, chống việc lừa dối, bội
tín, đề cao trách nhiệm của các bên khi tham gia vào giao dịch dân sự.
14


Đặt ra các chế định về bảo đảm nói chung và đặt cọc nói riêng, pháp luật cũng
đã có những cách thức để bảo vệ các “nạn nhân”, những người có thiện chí,
ngay tình, trung thực trong quá trình giao kêt cũng như thực hiện hợp đồng. Việc

2005.Tập 2.Nhà xuất bản chính trị quốc gia-sự thật.Hà Nội-2013.
Luật gia Tưởng Duy Lượng-Pháp luật dân sự và thực tiễn xét xử-Nhà xuất

7.

bản chính trị quốc gia-sự thật.Hà Nội-2015.
Vụ án tham khảo trên mạng internet.

15