BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÙI THỊ THÙY ANH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG
THƯƠNG MẠI THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107

Người hướng dẫn khoa học: TS. Vũ Văn Cương

HÀ NỘI - NĂM 2016


BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÙI THỊ THÙY ANH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA
TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG

nỗ lực của bản thân, tôi đã nhận được rất nhiều sự giúp đỡ, động viên và
hướng dẫn của các thầy cô giáo, gia đình, bạn bè, đồng nghiệp trong suốt
khóa học cũng như thời gian nghiên cứu đề tài luận văn.
Với lòng kính trọng và biết ơn sâu sắc, tôi xin gửi lời cảm ơn chân
thành đến Tiến sĩ Vũ Văn Cương – thầy giáo đã hết lòng giúp đỡ, tận tình
hướng dẫn, chỉ bảo và tạo mọi điều kiện cho tôi trong suốt quá trình thực
hiện nghiên cứu Luận văn của mình.
Đồng thời, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc tới Ban giám
hiệu, toàn thể quý thầy cô, cán bộ trong Phòng Đào tạo, Khoa Sau đại học,
Khoa Pháp luật kinh tế và cán bộ Thư viện trường Đại học Luật Hà Nội đã
tạo mọi điều kiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình học tập, nghiên cứu
và hoàn thành luận văn thạc sĩ.
Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành đến gia đình, bạn bè, đồng
nghiệp đã luôn ở cạnh động viên và giúp đỡ tôi trong quá trình học tập và
thực hiện đề tài nghiên cứu của mình.
Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô trong hội đồng chấm
luận văn đã cho tôi những đóng góp quý báu để hoàn chỉnh luận văn này.
Hà Nội, ngày 01 tháng 08 năm 2016
Tác giả

Bùi Thị Thùy Anh


DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT
1. BLDS
2. CP

Bộ luật Dân sự
Chính phủ


NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
7
1.1. Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
7
1.1.1. Khái quát về họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng
thương mại
7
1.1.2. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại
10
1.1.3. Bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động
cho vay của ngân hàng thương mại
13
1.1.4. Đặc điểm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
20
1.2. Khái quát pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
họat động cho vay của ngân hàng thương mại
23
1.2.1. Sự cần thiết điều chỉnh bằng pháp luật đối với quan hệ thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba trong họat động cho vay của ngân hàng thương mại 23
1.2.2. Khái niệm pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
26
1.2.3. Cấu trúc pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong
hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
27
1.2.4. Các yếu tố chi phối nội dung điều chỉnh của pháp luật về thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba trọng hoạt động cho vay của ngân hàng

43
2.3. Hạn chế pháp luật và vướng mắc trong thực tiễn áp dụng pháp luật về
thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của
ngân hàng thương mại
50
2.3.1. Vướng mắc, bất cập liên quan đến việc xác định bản chất pháp lý
của giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng
thương mại
51
2.3.2. Vướng mắc, bất cập về chủ thể ký kết hợp đồng thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
54
2.3.3. Vướng mắc, bất cập liên quan đến xác định chủ thể của hợp đồng thế
chấp trong mối quan hệ với chế định đại diện
57
2.3.4. Vướng mắc, bất cập liên quan đến xác định chủ thể của hợp đồng trong
trường hợp không có sự tách bạch giữa bên thế chấp và bên vay
58
2.3.5. Vướng mắc khi xác định chủ thể thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ
ba là hộ gia đình sử dụng đất
59
2.3.6. Vướng mắc bất cập khi xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp trong
trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản
61
2.3.7. Vướng mắc, bất cập khi xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp trong
trường hợp bên thế chấp là cá nhân chết hoặc bị Tòa án tuyên bố là đã chết 62
2.3.8. Vấn đề xác định tư cách pháp lý của bên thế chấp khi tham gia tố tụng
tại Tòa án
64
Kết luận Chương 2

77
3.3. Một số giải pháp bảo đảm thực hiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng
đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại
84
3.3.1. Đối với ngân hàng thương mại
84
3.3.2. Đối với bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất
86
3.3.3. Đối với các cơ quan ban hành, giải thích, áp dụng pháp luật
87
Kết luận Chương 3
89
KẾT LUẬN
90
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
PHỤ LỤC


9

PHẦN MỞ ĐẦU
1.

Tính cấp thiết của đề tài
Hệ thống ngân hàng thương mại nói riêng và các tổ chức tín dụng nói chung
đóng vai trò quan trọng trong việc huy động vốn đầu tư từ xã hội và đưa nguồn vốn
này vào phục vụ kinh tế. Với chức năng trung gian tài chính và thông qua các
nghiệp vụ đặc thù, ngân hàng đã điều tiết nguồn vốn trong xã hội một cách hiệu quả
nhất. Để có thể duy trì chức năng trung gian tài chính, ngân hàng thương mại cũng
như bất cứ doanh nghiệp nào khác phải có những họat động thường xuyên, chủ yếu

chỉnh. Quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba cũng chưa được thừa
nhận một cách minh thị dẫn đến gây khó khăn cho các bên khi xảy ra tranh chấp
không có cơ sở pháp lý để giải quyết. Đặc biệt có những vấn đề pháp lý gây ra cách
hiểu và áp dụng khác nhau trên thực tiễn như quan điểm của Tòa án cho rằng đây là
biện pháp bảo lãnh mà không phải biện pháp thế chấp và không thừa nhận loại quan
hệ này. Thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba có những đặc thù riêng cần quy
phạm pháp luật điều chỉnh có thể kể đến một số vấn đề như: Giới hạn phạm vi bảo
đảm; hình thức thiết lập của hợp đồng bảo đảm; hiệu lực của giao dịch thế chấp
trong trường hợp bên vay tổ chức lại doanh nghiệp, bên bảo đảm là cá nhân chết;
việc truy đòi nghĩa vụ của bên thứ ba thế chấp quyền sử dụng đất đối với bên vay…
Hiện nay, đa số các ngân hàng đều thiết lập hợp đồng thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba và áp dụng các quy định chung tương tự từ quy định pháp
luật về thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, đã có một số trường hợp
Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba, yêu cầu
các bên lập hợp đồng bảo lãnh gây ảnh hưởng trực tiếp tới quyền lợi của ngân hàng.
Với những lý do đó, tác giả lựa chọn đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại theo pháp luật
Việt Nam” làm đề tài luận văn thạc sĩ với mong muốn đóng góp một phần những ý
kiến của mình nhằm luận giải, hoàn thiện pháp luật về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ
tại ngân hàng thương mại nói riêng và hoàn thiện các quy định pháp luật về đất đai,
dân sự, ngân hàng nói chung. Đồng thời, kết quả nghiên cứu của đề tài có thể được
sử dụng như một cẩm nang để các ngân hàng thương mại tham khảo, hạn chế một
số rủi ro pháp lý có thể phát sinh trong thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
2. Tình hình nghiên cứu đề tài
Đã có nhiều công trình nghiên cứu về pháp luật bảo đảm tiền vay nói chung
và pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng. Tuy nhiên, đối với vấn đề
pháp lý về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba tại ngân hàng thương mại
hiện nay mới chỉ dừng lại ở các phân tích nhỏ nằm rải rác trong một số các bài báo
khoa học, bài phân tích và mới đề cập đến một số khía cạnh của quan hệ thế chấp
quyền sử dụng đất của bên thứ ba mà chưa đi sâu, cũng như chưa bao quát hết các

chuyên sâu về vấn đề này, cũng như cuốn sách nghiên cứu, phân tích tiếp cận pháp
luật thế chấp quyền sử dụng đất chủ yếu dưới góc độ pháp luật đất đai.
Một số bài viết khác có liên quan mật thiết đến vấn đề thế chấp quyền sử
dụng đất của bên thứ ba điển hình như bài viết: “Thế chấp - Bảo lãnh hiểu thế nào
cho đúng” của tác giả Trần Minh Hải đăng trên Thời báo ngân hàng (số 128), ngày
10/08/2012; Bài viết: “Hệ quả của thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định hiện
hành” của tác giả Bùi Đức Giang, tạp chí Ngân hàng thương mại số 4 (2012). Bài


12
viết này đã phân tích pháp luật về thế chấp tài sản dưới nhiều góc độ khác nhau và ở
các khía cạnh pháp lý như: Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp;
việc chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ dân sự có biện pháp thế chấp;
quyền chiếm hữu và sử dụng tài sản…Bài viết này chỉ có một phần nhỏ liên quan
đến thế chấp tài sản của người thứ ba và phân biệt với biện pháp bảo lãnh. Bài viết:
“Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba”
của tác giả Đoàn Thái Sơn đăng trên tạp chí Ngân hàng thương mại số 12 (2012).
Các bài viết này được các tác giả nghiên cứu tại thời điểm có một số Tòa án tuyên
vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Các tác giả đã
đề cập đến một số quy định của pháp luật liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất
của bên thứ ba, đồng thời nêu lên hậu quả của việc Tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng
thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba. Gần đây nhất, là bài viết: “Thế chấp tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh?”
của tác giả Nguyễn Quang Hương Trà - Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm Bộ Tư pháp trong chuyên mục Xây dựng pháp luật của tạp chí Dân chủ và Pháp luật
điện tử đăng ngày 29/6/2016. Bài viết này đã tập trung vào việc phân tích sự khác
biệt giữa thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của người khác (thế chấp tài sản của
bên thứ ba) với thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh. Tuy nhiên, các bài viết này
nhìn chung chưa nghiên cứu toàn diện về các khía cạnh pháp lý khác nhau của vấn
đề thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba.
Ngoài ra, cũng có một số hội thảo, tọa đàm khoa học do Bộ Tư pháp cùng

Từ mục đích nghiên cứu như trên đã đề cập, tác giả đưa ra những câu hỏi
nghiên cứu cụ thể, trọng tâm cần làm rõ đối với đề tài như sau:
- Đề tài làm rõ khái niệm về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba được
hiểu như thế nào, bản chất của quan hệ dùng tài sản để bảo đảm cho việc
thực hiện nghĩa vụ của người khác là biện pháp bảo đảm nào, thế chấp hay
bảo lãnh, đặc điểm của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba
- Đề tài làm rõ câu hỏi thực trạng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba hiện nay như thế nào? Các quy định pháp luật có liên quan đến
vấn đề này có những ưu điểm, hạn chế như thế nào? những vướng mắc khó
khăn gì khi trên thực tiễn, những quy định nào có thể áp dụng trực tiếp và
những quy định nào cần được sửa đổi, bổ sung, thay thế.
- Cuối cùng thông qua việc trả lời những câu hỏi trên tác giả trả làm rõ vấn đề
vậy việc xây dựng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba
cần định hướng như thế nào, các quy định nào cần điều chỉnh, bổ sung, sửa
đổi hay thay thế. Đồng thời, từ phía các chủ thể trực tiếp của quan hệ là ngân
hàng thương mại (bên nhận thế chấp) và bên thế chấp cần ứng xử, thực hiện
như thế nào trong bối cảnh pháp luật chưa rõ ràng như hiện nay và đối với
các cơ quan nhà nước cần ban hành, áp dụng, giải thích pháp luật như thế
nào để đảm bảo việc thực hiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất của
bên thứ ba.


14
6. Các phương pháp nghiên cứu áp dụng để thực hiện Luận văn
Cơ sở phương pháp luận của việc nghiên cứu đề tài là chủ nghĩa duy vật biện
chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Mác - Lênin, đường lối chính sách của Đảng và
Nhà nước về xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ
nghĩa, đặc biệt là đường lối chính sách về phát triển hệ thống ngân hàng thương
mại, quản lý đất đai và họat động ngân hàng thương mại trong điều kiện hội nhập.
Đề tài cũng sử dụng các phương pháp liệt kê, phân tích, tổng hợp, so sánh

CỦA BÊN THỨ BA VÀ PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ
DỤNG ĐẤT CỦA BÊN THỨ BA TRONG HỌAT ĐỘNG CHO VAY
CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI
I.1.

Khái quát về thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt
động cho vay của ngân hàng thương mại
I.1.1. Khái quát về họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng
thương mại
 Họat động cho vay có bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng thương mại
Ngân hàng thương mại (NHTM) là một doanh nghiệp đặc biệt kinh doanh về
tiền tệ với các họat động thường xuyên là huy động vốn, cấp tín dụng, cung ứng các
dịch vụ tài chính và các dịch vụ khác có liên quan. Theo pháp luật hiện hành, khái
niệm NHTM được quy định tại Khoản 3 Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 như
sau: “Ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện tất cả các hoạt
động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này
nhằm mục tiêu lợi nhuận”.
Cụm từ các họat động ngân hàng được hiểu là việc ngân hàng kinh doanh,
cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ: Nhận tiền gửi; cấp tín dụng
(cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các
nghiệp vụ cấp tín dụng khác); cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản1.
Trong số đó, họat động cho vay của NHTM là một trong số những họat động
phổ biển nhất, thuộc họat động cấp tín dụng của NHTM. Hiện nay, theo Khoản 16
Điều 4 Luật Các tổ chức tín dụng 2010 thì khái niệm cho vay được định nghĩa như
sau: “Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết
giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một
thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi”. Như
vậy, theo khái niệm này quan hệ cho vay được xác định là một trong số các hình
thức cấp tín dụng và dựa vào mức độ tín nhiệm và độ an toàn của khoản vay thì
khoản vay có thể bao gồm hai loại đó là khoản vay có bảo đảm và khoản vay không

là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
và không chuyển giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)”.
Khái niệm trên đã chỉ ra những đặc điểm đặc trưng để phân biệt biện pháp
bảo đảm thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác như cầm cố hay bảo lãnh (ba
trong số bảy biện pháp bảo đảm được áp dụng thông dụng nhất tại NHTM). Biện
pháp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự có những đặc điểm sau:
Thứ nhất, không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Đây là một đặc trưng
riêng biệt của biện pháp thế chấp. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp không phải
2 Trần Vũ Hải (2010), Giáo trình luật Ngân hàng Việt Nam, Nxb Giáo dục Việt Nam, Hà Nội, tr. 120.


17
chuyển giao TSBĐ cho bên nhận thế chấp mà vẫn được trực tiếp nắm giữ tài sản đó
tuy nhiên bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng
minh tình trạng pháp lý, quyền sở hữu/sử dụng của tài sản thế chấp như giấy đăng
ký quyền sở hữu tài sản (đối với ô tô, xe máy,...), Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất (QSDĐ), nhà ở và tài sản gắn liền với đất (gọi tắt là Giấy chứng nhận), các giấy
tờ khác như hợp đồng mua bán hàng hóa, sổ chứng nhận phần vốn góp...Bên thế
chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp, mặc dù vậy vẫn không thể định
đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản - chứng minh quyền
đối với tài sản do bên nhận thế chấp nắm giữ.
Thứ hai, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể:
Đối với bên nhận thế chấp: Bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo
quản TSBĐ trong thời hạn thế chấp do vậy họ không phải chịu những chi phí để
thực hiện bảo quản tài sản, cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường trong
trường hợp tài sản bị mất mát, hư hỏng…Đối với bên thế chấp: Biện pháp thế chấp
giúp bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế
chấp để tìm kiếm lợi nhuận để có thể có nguồn vốn trả nợ đảm bảo hơn cho ngân
hàng hoặc gia tăng giá trị, đầu tư cho TSBĐ.
Thứ ba, tài sản thế chấp có sự thay đổi trong thời hạn thế chấp và dẫn đến

biện pháp thế chấp tài sản. Như vậy, việc quy định mối quan hệ giữa hợp đồng có
nghĩa vụ được bảo đảm với hợp đồng bảo đảm là khá hợp lý, vì nó giúp cho NHTM
tránh được những rủi ro về kinh tế trong trường hợp hợp đồng có nghĩa vụ được bảo
đảm bị vô hiệu mà NHTM đã thực hiện hợp đồng này với bên vay. Trong quan hệ
thế chấp QSDĐ của bên thứ ba do bên vay và bên bảo đảm không phải là một nên
khi giữa hai hợp đồng có sự độc lập tương đối thì vẫn đảm bảo quyền của NHTM
đối với TSBĐ. Mặc dù bên bảo đảm không trực tiếp ký tên trên hợp đồng tín dụng,
song điều này không ảnh hưởng tới nghĩa vụ mà bên bảo đảm cam kết với NHTM,
và vì thế hợp đồng thế chấp trường hợp này, vẫn có giá trị độc lập và hợp pháp.
I.1.2. Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất trong hoạt động cho vay của ngân
hàng thương mại
Đất đai là một bộ phận không thể tách rời với lãnh thổ quốc gia. Ngoài ý
nghĩa là cơ sở vật chất thì đất đai còn có ý nghĩa với việc duy trì và tồn tại một ranh
giới quyền lực nhà nước. Với tư cách là người đại diện chủ sở hữu, Nhà nước thống
nhất quản lý đất đai thông qua các quyền năng được pháp luật ghi nhận và đảm bảo
thực hiện, đó là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt. Tuy nhiên
không phải tự Nhà nước trực tiếp chiếm hữu, sử dụng đất đai mà Nhà nước giao,
cho thuê hoặc công nhận người sử dụng đất có quyền năng quan trọng đó là QSDĐ.
QSDĐ là những quyền năng sử dụng đất cụ thể, được pháp luật ghi nhận và đảm


19
bảo thực hiện đối với các chủ thể sử dụng đất trong quá trình khai thác và sử
dụng đất. Trong quá trình sử dụng đất, người sử dụng đất được thực hiện các giao
dịch về QSDĐ của mình như chuyển nhượng, chuyển đổi, cho thuê, thế chấp, góp
vốn…bằng giá trị QSDĐ của mình. Trong các quyền năng đó, quyền thế chấp
QSDĐ tại tổ chức tín dụng, NHTM là một trong số những quyền năng quan trọng
của người sử dụng đất và QSDĐ cũng là một loại tài sản thế chấp điển hình.

 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Như đã phân tích, việc NHTM cho vay và nhận thế chấp bằng QSDĐ là một
trong những biện pháp phổ biến để hạn chế rủi ro, đảm bảo khả năng thu hồi vốn
của NHTM. Biện pháp thế chấp QSDĐ có thể được thực hiện bởi chính bên vay
hoặc một bên thứ ba bất kỳ (tổ chức hoặc cá nhân) để đảm bảo cho nghĩa vụ của
bên vay đối với NHTM. Mặc dù bên thứ ba không có quan hệ tín dụng với NHTM,
không phải là người sử dụng nguồn vốn trực tiếp từ NHTM nhưng là bên đứng ra để
đảm bảo với NHTM về nghĩa vụ phát sinh từ các khoản vay của bên vay, trong
trường hợp bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì
bên thứ ba bảo đảm bằng QSDĐ có nghĩa vụ để NHTM xử lý QSDĐ của mình.
Xét quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật về đất đai, dân sự thì không
có quy định rõ ràng về biện pháp thế chấp QSDĐ của bên thứ ba nhưng xét về bản
chất quan hệ thế chấp QSDĐ của bên thứ ba với tư cách là bên dùng tài sản của
mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên vay tại NHTM xuất hiện chính thức từ
Luật sửa đổi số 25/2001/QH10 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai
(LĐĐ) 1993 với tên gọi “bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng đất”. Tiếp theo là
LĐĐ 2003 cũng quy định về biện pháp “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Tuy
nhiên kể từ Nghị định số 163/2006/NĐ-CP; Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25
tháng 05 năm 2007 của Chính phủ bổ sung quy định về cấp Giấy chứng nhận quyền
sử dụng đất, thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai (Nghị định số
84/2007/NĐ-CP); Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22 tháng 02 năm 2012 của
Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số
11/2012/NĐ-CP) đã thay thế hoàn toàn việc “bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng
đất”. Theo đó bảo lãnh bằng giá trị QSDĐ trong các quy định trước đây nay được
hiểu là thế chấp QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ của người khác. Hiện nay LĐĐ 2013
cũng không còn đề cập tới bảo lãnh bằng giá trị QSDĐ mà chỉ còn quy định chung
về thế chấp QSDĐ theo hướng không phân biệt thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của
mình hay của người khác. BLDS 2015 mới ban hành và sắp có hiệu lực vào ngày

I.1.3. Bản chất của thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba trong hoạt động cho
vay của ngân hàng thương mại
Hiện nay, vẫn còn tồn tại rất nhiều quan điểm, tranh luận giữa các học giả,
nhà nghiên cứu, và thể hiện ngay cả trong chính sách pháp luật của nước ta về việc
xác định bản chất loại quan hệ trên.
Ở góc độ của các học giả nghiên cứu, có hai nhóm quan điểm nổi bật đó là
nhóm học giả có quan điểm việc một bên dùng QSDĐ để bảo đảm nghĩa vụ cho một
bên vay khác được hiểu là biện pháp bảo lãnh hoặc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ
bảo lãnh và nhóm học giả khác cho rằng đây là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba.


22
Nhóm học giả có quan điểm việc một bên dùng tài sản của mình để bảo đảm
nghĩa vụ cho một bên vay khác được hiểu là biện pháp bảo lãnh dựa trên yếu tố xác
định biện pháp bảo lãnh có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm khác3. Điều này
thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cầm
cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh (được gọi
là áp dụng biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh). Như vậy, để giảm
thiểu rủi ro thì bên có quyền sẽ yêu cầu người bảo lãnh phải cung cấp biện pháp bảo
đảm cho chính nghĩa vụ bảo lãnh. Thông thường biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ
bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng chính một hay một số tài sản cụ thể của người
có nghĩa vụ bảo lãnh thông qua cầm cố, thế chấp. Lúc này, cầm cố hay thế chấp có
vai trò bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ bảo lãnh có vai trò bảo đảm cho
nghĩa vụ được bảo lãnh4. Bảo lãnh không chỉ là biện pháp bảo đảm đối nhân mà
còn có thể là bảo lãnh đối vật, bởi lẽ người bảo lãnh cũng có thể phải thế chấp hoặc
cầm cố tài sản để bảo đảm cho người được bảo lãnh. Trường hợp thứ hai chính là
bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba5. Ngoài ra, còn có một số lý giải cho rằng
dùng TSBĐ cho nghĩa vụ của bên thứ ba là quan hệ bảo lãnh với lý do pháp luật
không có quy định rõ ràng cam kết bảo lãnh không thể bằng tài cụ thể.
Còn theo nhóm học giả có quan điểm phân biệt việc một bên dùng tài sản

hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình
để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, theo đó quy định về bảo lãnh bằng QSDĐ tại
LĐĐ 2003 kể từ ngày BLDS 2005 có hiệu lực thi hành (01/01/2006) đã không còn
phù hợp8. Hiện nay, biện pháp bảo lãnh bằng QSDĐ của bên thứ ba phải được hiểu
là biện pháp thế chấp QSDĐ của bên thứ ba9. Ngược lại có công chứng viên lại cho
rằng khi bên bảo lãnh dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm nghĩa
vụ thì có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thế chấp hoặc cầm cố
để bảo đảm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh (bên vay) đối với bên nhận bảo lãnh (tổ
chức tín dụng)10.
Theo quan điểm của tác giả, để xác định được bản chất của quan hệ dùng tài
sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì cần phân biệt được hai biện
pháp là bảo lãnh và thế chấp (mà cụ thể hơn là thế chấp QSDĐ của bên thứ ba) đồng
thời cũng làm rõ được những khác biệt giữa thế chấp QSDĐ của bên thứ ba và quan
6 Bùi Đức Giang (2012), “Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành”, Tạp chí Ngân
hàng, (04), tr. 41- 48.
7 Nguyễn Minh Oanh (2011), “Thế chấp tài sản theo pháp luật của Pháp và Thái Lan”, Tạp chí Nhà nước và
Pháp luật, (03), tr. 10 - 20.
8 Phòng Công chứng số 2, tỉnh Thừa Thiên Huế, “Các vấn đề chung về giao dịch bảo đảm”, tại địa chỉ:
pccs2-tthue.vn/Views/InfoTwo.aspx?OneID=7&TwoID=59, ngày truy cập: 10/7/2016.
9 Đây là quan điểm của công chứng viên tại Bản án số 26/2011/KDTM-ST ngày 05/8/2011 về “V/v Yêu cầu
tuyên bố hợp đồng thế chấp vô hiệu” của TAND tỉnh Quảng Ngãi.
10 Vũ Văn Tuyên, “Một số vấn đề về thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ dân sự” tại địa chỉ:
http://www.congchungdatcang.com/bai-viet/4292/mot-so-van-de-ve-the-chap-tai-san-cua-ben-thu-ba-de-baodam-nghia-vu-dan-su, ngày truy cập: 10/7/2016.


24
hệ thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (xuất hiện chính thức trong BLDS 2015 và
đang dễ gây hiểu nhầm đây chính là trường hợp thế chấp tài sản của bên thứ ba).
Theo quy định của BLDS năm 2005, bảo lãnh là cam kết thực hiện nghĩa vụ
thay (không dùng tài sản), còn thế chấp là việc dùng tài sản để bảo đảm việc thực

11


25
mang tính đối nhân, nghĩa là, bảo đảm bằng cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho
bên có nghĩa vụ, thì thế chấp nói chung và thế chấp tài sản của bên thứ ba nói riêng
lại có tính chất ngược lại, đó là bảo đảm đối vật, nghĩa là, bảo đảm bằng tài sản cụ
thể thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm.
Thứ hai, về nội dung nghĩa vụ và cơ chế thực hiện nghĩa vụ của bên bảo
đảm: Trong quan hệ bảo lãnh, nội dung nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận
bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh). Theo
đó, trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng
nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ, bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (Điều 361 BLDS 2005). Với ý nghĩa đó, bên bảo
lãnh có vai trò là “con nợ dự bị”, hay còn gọi là “con nợ thứ cấp”, có trách nhiệm
thực hiện nghĩa vụ trả nợ sau và thay “con nợ chính” là bên có nghĩa vụ. Còn đối
với thế chấp, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc
thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện
nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà chỉ có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp (thuộc
sở hữu của mình) cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ (Khoản 5, Khoản 7
Điều 351 BLDS 2005). Chính sự khác biệt về nội dung và cơ chế thực hiện nghĩa
vụ trong quan hệ bảo lãnh và thế chấp nên thời điểm thực hiện nghĩa vụ giao tài sản
cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ cũng có sự khác nhau giữa hai hình thức
bảo đảm này. Cụ thể là, trong trường hợp bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi
đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà bên bảo lãnh không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 369 BLDS 2005), tức là tài sản của
bên bảo lãnh được xét đến sau khi bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
của minh. Còn đối với biện pháp thế chấp tài sản của bên thứ ba, thời điểm này
được tính từ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa
vụ theo thỏa thuận đã ký với bên nhận thế chấp (Khoản 5 Điều 351 BLDS 2005,