MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO
LÃNH NGÂN HÀNG
I.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay và
những hạn chế.
1.Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay.
Luật các TCTD ra đời đã có những đóng góp quan trọng trong công tác quản lý,
giám sát hoạt động ngân hàng tại Việt Nam. Luật các TCTD tạo ra nền tảng pháp lý cơ
bản cho tổ chức và hoạt động của các TCTD, trên cơ sở những quy định của Luật các
TCTD, NHNN đã xây dựng và ban hành những quy định liên quan đến bảo lãnh ngân
hàng nhằm tạo ra môi trương pháp lý đầy đủ về hoạt động của các TCTD tại Việt Nam.
Công tác thanh tra hiện nay chủ yếu là đánh giá sự tuân thủ của các TCTD đối với các
quy định của Luật và các văn bản quy phạm pháp luật. Trên cơ sở thanh tra kiểm tra đã
yêu cầu các TCTD kịp thời chỉnh sửa, khắc phục những tồn tại, vi phạm và tăng cường
công tác quản lý, kiểm tra, kiểm soát nội bộ để ngăn chặn và giảm thiểu rủi do trong
quá trình hoạt động. Luật và các văn bản hướng dẫn Luật Các TCTD đã tạo điều kiện
cho các TCTD nâng cao công tác quản trị đối với TCTD của mình, nâng cao năng lực
quản trị rủi ro trong hoạt động ngân hàng, từng bước tiếp cận dần với những chuẩn mực
và thông lệ quốc tế [
1
]. Trước tình hình khủng hoảng kinh tế vào năm 2008 và đầu năm
2009 nhằm hỗ trợ cho các doanh nghiệp hoạt động ổn định Thủ Tướng Chính phủ
Nguyễn Tấn Dũng đã ban hành Quyết định số 14/2009/QĐ – TTg của Thủ Tướng
Chính phủ ngày 21 tháng 01 năm 2009 về quy chế quy chế bảo lãnh cho doanh nghiệp
vay vốn của ngân hàng thương mại và Quyết định số 60/2009/QĐ – TTg của Thủ
Tướng Chính phủ ngày 17 tháng 4 năm 2009 về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của
Quyết định số 14/ QĐ – TTg. Theo đó thì các doanh nghiệp có vốn điều lệ 20 tỷ đồng
và sử dụng 500 lao động sẽ được vay vốn của Ngân hàng Phát triển Việt Nam và bên
nhận bảo lãnh là các ngân hàng thương mại hoạt động hợp pháp tại Việt Nam. Như vậy
các doanh nghiệp không đủ điều kiện để vay vốn theo Quyết định này thì sẽ tuân theo
pháp luật dân sự và chủ yếu là quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết
định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN. Các quy định của

rằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đển một hợp đồng duy nhất là hợp
đồng bảo lãnh, theo đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải cam kết với bên nhận
bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng được bảo lãnh. Còn
việc pháp luật quy định khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số
tiền đã được trả thay có vẻ như chỉ là một hệ quả tất yếu của việc tổ chức tín dụng đã
làm nghĩa vụ thay khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh. Có thể cho rằng quan niệm
như vậy là không hợp lý bởi lẽ mục đích và động cơ của tổ chức tín dụng khi thực hiện
hành vi bảo lãnh cho khách hàng là nhằm mục tiêu thu lợi nhuận và nhằm thực hiện
hoạt động nghề nghiệp kinh doanh. Vì thể khó có thể tưởng tượng rằng tổ chức tín dụng
lại sẵn sàng phát hành thư bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng mà không hề dựa trên
việc ký kết và thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa họ với khách hàng.
2.3. Pháp luật về các biệm pháp bảo đảm và xử lý tài sản đảm bảo còn nhiều bất cập.
Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng hợp đồng giữa bên bảo lãnh và bên được
bảo lãnh là hợp đồng dịch vụ bảo lãnh. Theo thoả thuận từ trước trong hợp đồng giữa tổ
chức tín dụng và khách hàng được bảo lãnh, thì các khoản ngân hàng đứng phải thực
hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì nó trở thành món nợ đối với khách hàng. Món nợ này được
bảo đảm bằng các biệm pháp bảo đảm như : ký quỹ, thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh
của bên thứ ba. Quan hệ giữa tổ chức tín dụng và khách hàng lúc này trở thành quan hệ
tín dụng có bảo đảm bằng tài sản, xét về bản chất quan hệ này giống như quan hệ cho
vay có tài sản đảm bảo. Bản chất của đảm bảo tiền vay là sử dụng tài sản của con nợ
hay cam kết của người thứ ba về việc trả nợ thay cho con nợ khi con nợ không có khả
năng hoặc không thực hiện nghĩa vụ trả nợ của mình khi nghĩa vụ đáo hạn. Nhìn chung,
pháp luật về bảo đảm tiền vay đã quy định tương đối đầy đủ, nhưng chưa thực sự đảm
bảo được lợi ích từ phía các ngân hàng.
Thứ nhất, Nghị định số 163/2006/NĐ – CP của Chính phủ ngày 26/6/2006 về
giao dịch đảm bảo ( sau đây gọi tắt là Nghị định số163) quy định các trường hợp bắt
buộc đăng ký giao dịch đảm bảo gồm có : thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp quyền
sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, thế chấp tàu bay, tàu biển, thế
chấp một tài sản để đảm bảo nhiều nghĩa vụ và các trường hợp khác nếu có quy định
khác. Trên thực tế, có rất nhiều trường hợp việc thế chấp, cầm cố tài sản bảo đảm

chấp quyền sử dụng đất hoặc tài sản gắn liền với đất[
3
]. Khoản 1 Điều 130 của Luật
Đất đai năm 2003 quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận
của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia
đình, cá nhân, thì các bên được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà
nước hoặc chứng thực của uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn (sau đây gọi chung là
Uỷ ban nhân dân cấp xã) nơi có đất. Do đó, khi làm thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất
và/hoặc tài sản gắn liền với đất, hộ gia đình, cá nhân thường yêu cầu chứng thực hợp
đồng tại Uỷ ban nhân dân cấp xã. Tuy nhiên, do trình độ cán bộ tư pháp ở cấp xã còn
hạn chế và thiếu kinh nghiệm, nên nên việc xem xét, đối chiếu nội dung của hợp đồng
thế chấp với quy định của pháp luật gặp rất nhiều khó khăn, kéo dài thời gian hơn so
với cơ quan công chứng. Thực tế, có trường hợp các bên (hộ gia đình/cá nhân và ngân
hàng) mang hồ sơ đến cơ quan công chứng để yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp
quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất được soạn thảo sẵn nhưng bị từ chối
vì có một/một số điều khoản của hợp đồng được soạn thảo sẵn không phù hợp với pháp
luật và đạo đức xã hội. Nhưng thay vì xem xét, thỏa thuận lại để sửa đổi hợp đồng cho
phù hợp với quy định của pháp luật theo yêu cầu của cơ quan công chứng, thì các bên
lại mang hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đó đến yêu cầu chứng thực tại Uỷ ban nhân
dân cấp xã nơi có đất. Kết quả là cán bộ tư pháp xã đã không phát hiện được những quy
định không phù hợp nêu trên và đã chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
2[ ]Chu Văn Thái, “ Bàn về quyền chủ nợ của ngân hàng thương mại”, Tạp chí Ngân hàng số 06/2007.
3[] Luật sư Nguyễn Văn Phương, “Đăng ký giao dịch đảm bảo : Rủi do từ thực tế và bất cập của pháp luật”, Tạp
chí Ngân hàng số 08/2009.
và/hoặc tài sản gắn liền với đất đó. Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003, thì chỉ
có phòng công chứng nhà nước mới được quyền công chứng hợp đồng thế chấp quyền
sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Trong khi đó, Luật Công chứng năm 2006
quy định công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng (phòng công chứng nhà
nước và văn phòng công chứng) đều có quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch nếu
nội dung hợp đồng, giao dịch đó là xác thực, không vi phạm pháp luật và không trái đạo

giao dịch bảo đảm để làm các thủ tục nhận thông tin như: điền các thông tin vào mẫu
đơn yêu cầu cung cấp thông tin do cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm quy định, trả phí
theo biểu phí do liên Bộ Tư pháp và Bộ Tài chính quy định... Trong khi cơ quan đăng
ký giao dịch bảo đảm không hiện diện ở tất cả các địa phương trên cả nước nơi có các
ngân hàng, nhất là ở các vùng nông thôn, vùng sâu, vùng xa (hiện tại, các Trung tâm
đăng ký giao dịch tài sản của Cục đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư
pháp mới chỉ thành lập tại Hà Nội, TP. Hồ Chí Minh và Đà Nẵng). Do đó, dù cử người
trực tiếp đến nhận thông tin hoặc gửi đơn yêu cầu cung cấp thông tin (đã điền đầy đủ
thông tin vào mẫu đơn) đến cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm để được cung cấp
thông tin, thì việc ngân hàng hoặc cá nhân, tổ chức khác được cơ quan đăng ký giao
dịch bảo đảm cung cấp thông tin về tài sản bảo đảm theo thủ tục, cơ chế hiện hành là
chưa phù hợp với thực tế và tốc độ phat triển khoa học - kỹ thuật, công nghệ thông tin.
(iii). Quy định còn bỏ ngỏ về bên giữ bản chính giấy chứng nhận sở hữu tài sản
thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải[
5
].
Pháp luật hiện hành quy định khi thế chấp, cầm cố tài sản, bên thế chấp, cầm cố
phải giao giấy chứng nhận quyền sở hữu/giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản cho
bên nhận thế chấp, cầm cố nhằm ngăn ngừa bên bảo đảm tiếp tục dùng tài sản đó để
bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác hoặc bán, chuyển nhượng trên thị trường, ngoại trừ có
sự đồng ý của bên nhận thế chấp, cầm cố. Đối với tài sản thế chấp, cầm cố là phương
tiện vận tải, pháp luật có những quy định riêng phù hợp với đặc thù của loại tài sản này.
Luật Hàng không dân dụng Việt Nam và Bộ luật Hàng hải Việt Nam đều quy định
trong trường hợp thế chấp, cầm cố tàu bay, tàu biển tham gia hoạt động trên tuyến quốc
tế, thì tổ chức tín dụng giữ bản sao giấy chứng nhận đăng ký có chứng nhận của cơ
quan công chứng nhà nước, người thế chấp được giữ bản chính giấy chứng nhận đăng
ký quốc tịch tàu bay của tàu bay thế chấp, giấy chứng nhận đăng ký tàu biển của tàu
biển thế chấp. Đối với các phương tiện vận tải khác (kể cả tàu thuyền đánh bắt thủy, hải
sản) có giấy chứng nhận đăng ký, thì hiện nay Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày
29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và các văn bản quy phạm pháp luật

bảo vệ quyền lợi của mình.
Về mặt lý thuyết thì khởi kiện ra toà là biệm pháp cuối cùng và hiệu quả nhất
cho ngân hàng để thu hồi các khoản nợ khi con nợ lẩn tránh nghĩa vụ của mình khi đến
hạn. Tuy nhiên trên thực tế cho thấy việc khởi kiện tại toà án chưa thực sự là phương
thức hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ nói chung và của ngân hàng nói riêng.
Theo quy định của Bộ luật tố tụng dân sự 2004 thì bất cứ một vụ tranh chấp nào khi
được thụ lý đều phải trải qua thủ tục xét xử “ Sơ thẩm” thông thường. Điều này chưa
thực sự hợp lý, trong một số trường hợp do tranh chấp có giá trị nhỏ, các tình tiết đơn
giản, các chứng cứ được đương sự cung cấp rõ ràng mà áp dụng theo đúng trình tự sẽ
gây mất nhiều thời gian, lãng phí tiền của cho nhà nước và đương sự, gây ra những
phản ứng tiêu cực cho các bên tham gia tranh chấp.
Theo quy định trong Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004 thì: “ các đương sự có quyền
và nghĩa vụ cung cấp chứng cứ cho Toà án và chứng minh cho yêu cầu của mình là có
căn cứ và hợp pháp” [
6
], “ các đương sự có quyền yêu cầu áp dụng các biệm pháp khẩn
cấp tạm thời và phải trụi trách nhiệm do việc yêu Toà án áp dụng biệm pháp khẩn cấp
tạm thời” [
7
]. Tuy nhiên, trên thực tế việc các đương sự thực hiện những quyền này còn
nhiều hạn chế. Thứ nhất, về việc cung cấp chứng cứ, hệ thống văn bản pháp luật hiện
hành chưa thực sự có cơ chế bảo vệ hiệu quả quyền lợi cho đương sự trong việc yêu
cầu cung cấp chứng cứ, chưa có quy định mang tính chế tài cần thiết để các bên liên
quan cung cấp những chứng cứ khi có yêu cầu của đương sự. Thứ hai, theo quy định
tại Điều 99 Bộ Luật Tố tụng dân sự 2004, đương sự chỉ có quyền yêu cầu toà án áp
dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu họ khởi kiện vụ án dân sự. Trong thực tế có
nhiều trường hợp đương sự chỉ muốn yêu cầu toà án áp dụng ngay một biện pháp cần
thiết để bảo toàn tài sản, để bảo vệ quyền và lợi ích của mình mà không muốn khởi kiện
bởi họ không có tranh chấp hoặc có tranh chấp nhưng tranh chấp đó đã được giải quyết
sau khi toà án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cần thiết. Với quy định như hiện

các vi phạm hợp đồng theo quy định của pháp luật”, là chưa thực sự hợp lý, vì hợp
đồng tín dụng là sự thoả thuận tự nguyện chỉ được hình thành khi khách hàng được
ngân hàng tín nhiệm. Mặt khác, việc quy định như trên chỉ nhìn chung chỉ có thể thực
hiện được theo lý thuyết, trên thực tế việc khách hàng khởi kiện việc từ chối cho vay
“không có căn cứ” là rất khó thực hiện.
(2). Vấn đề về lãi xuất : Theo quy định tại Điều 476 của Bộ Luật Dân sự năm
2005 thì “ lãi suất do các bên thoả thuận nhưng không vượt quá 150% lãi xuất cơ bản
do NHNN công bố đối với loại cho vay tương ứng. Trong trường hợp các bên thoả
thuận về việc lãi phải trả, nhưng không xác định rõ lãi xuất hoặc có tranh chấp về lãi
suất thì áp dụng lãi xuất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời
điểm trả nợ”. Do đó không thực sự phù hợp khi áp dụng đối với các tổ chức tín dụng vì
:
- Hoạt động của ngân hàng là hoạt động đặc thù nên được điều chỉnh bởi pháp
luật chuyên ngành. Do đó lãi xuất cho vay của các TCTD được xác định theo pháp luật
chuyên ngành[
8
].
- Hiện nay pháp luật không quy định hạn chế lãi xuất tiền gửi của các tổ chức và
cá nhân trong ngân hàng, nên lãi xuất tiền gửi được xác định trên nhu cầu huy động
vốn, chính sách khách hàng, chiến lược kinh doanh của từng ngân hàng và mặt bằng lãi
suất tiền gửi trên thị trường. Do đó, nếu pháp luật hiện hành không quy định lãi suất
tiền gửi mà Bộ Luật Dân sự năm 2005 lại hạn chế đối với lãi xuất cho vay đối với dịch
8[ ] Nguyễn Phương Linh – Ngân hàng Ngoại Thương Việt Nam, “ Cần sửa đổi quy định lãi suất trong Bộ Luật
Dân sự năm 2005”, Tạp chí Ngân hàng số 23/2006.
vụ tín dụng ngân hàng sẽ làm cho ngân hàng có thể thua lỗ do lãi suất cho vay bằng
hoặc thấp hơn lãi suất huy động vốn. Do vậy, việc các ngân hàng bị hạn chế lại suất cho
vay mà không quy định lãiysuất trần hay lãi suất sàn đối với lãi suất tiền gửi là chưa
thực sự hợp lý[
9
].

13
] :
9[] Nguyễn Phương Linh – Ngân hàng Ngoại Thương Việt Nam, “ Cần sửa đổi lãi suất trong Bộ Luật Dân sự
năm 2005”, Tạp chí Ngân hàng số 23/2006.
10[] Điều 89 của dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng ngày 15/4/2009.
11[] Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Bản thuyết minh chi tiết dự thảo 5 Luật các tổ chức tín dụng ngày
09/9/2009
12[]Điều 16 Luật các tổ chức tín dụng 1997 sửa đổi và bổ sung năm 2004.