nghiên cứu - trao đổi
tạp chí luật học số 10/2006 3 ThS. Nguyễn Bá Bình *
hỏc vi mt s nc trờn th gii (nh
Ba Lan, o, Thu S, Sộc, Slovakia),
Vit Nam phn quy nh v quan h dõn s
theo ngha rng (cỏc quan h c coi l cú
tớnh cht dõn s nh quan h dõn s truyn
thng, quan h kinh t - thng mi, quan h
hụn nhõn v gia ỡnh, quan h lao ng, quan
h t tng dõn s) cú yu t nc ngoi
khụng c xỏc lp trong mt o lut t
phỏp quc t riờng m tn ti trong nhiu vn
bn phỏp lut khỏc nhau. Tuy vy, cỏc quy
nh v quan h dõn s cú yu t nc ngoi
trong B lut dõn s (BLDS) luụn c coi l
"phn hn" ca t phỏp quc t Vit Nam.
iu ny cng tr nờn hin thc v khụng cũn
gỡ phi tranh lun thờm khi ln u tiờn
BLDS nm 2005 chớnh thc c tha nhn
mt cỏch rừ rng l "o lut m" (iu chnh
khụng ch cỏc quan h dõn s truyn thng
m cũn c cỏc quan h kinh t - thng mi,
lao ng, hụn nhõn v gia ỡnh). Vỡ l ú,

"iu 759. p dng phỏp lut dõn s
Cng ho xó hi ch ngha Vit Nam, iu
c quc t, phỏp lut nc ngoi v tp
quỏn quc t.
1. Cỏc quy nh ca phỏp lut dõn s
Cng ho xó hi ch ngha Vit Nam c
ỏp dng i vi quan h dõn s cú yu t
nc ngoi, tr trng hp B lut ny cú
quy nh khỏc.
K

* Ging viờn Khoa lut quc t
Trng i hc Lut H Ni nghiªn cøu - trao ®æi
4 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2006

2. Trong trường hợp điều ước quốc tế
mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là
thành viên có quy định khác với quy định
của Bộ luật này thì áp dụng quy định của
điều ước quốc tế đó.
3. Trong trường hợp Bộ luật này, các văn
bản pháp luật khác của Cộng hoà xã hội chủ
nghĩa Việt Nam hoặc điều ước quốc tế mà
Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành
viên dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật
nước ngoài thì pháp luật của nước đó được
áp dụng, nếu việc áp dụng hoặc hậu quả của

các cụm từ khác nhau như "Bộ luật này",
"Bộ luật này, các văn bản pháp luật khác của
Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam" hay
"pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt
Nam". Về mặt khoa học, chúng ta đều thừa
nhận rằng khi pháp luật của một quốc gia
được áp dụng để giải quyết quan hệ dân sự
có yếu tố nước ngoài là toàn bộ hệ thống
pháp luật quốc gia chứ không phải là một
đạo luật hay một ngành luật cụ thể của quốc
gia.
(1)
Nguyên do dẫn đến sự không nhất
quán trên có lẽ là bởi Việt Nam chưa có một
đạo luật tư pháp quốc tế riêng biệt như một
số quốc gia khác, trong khi chúng ta vẫn
thiếu "một quyết sách rõ ràng" cho mong
muốn biến phần 7 - BLDS thành "phần
chung của tư pháp quốc tế Việt Nam"
(2)
và
vấn đề "giới hạn hiệu lực của BLDS".
(3)
Hiện
nay, phạm vi điều chỉnh của BLDS năm
2005 được xác định rất rộng: "BLDS quy
định địa vị pháp lí, chuẩn mực pháp lí cho
cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân, chủ
thể khác; quyền, nghĩa vụ của các chủ thể về
nhân thân và tài sản trong các quan hệ dân

(6)
Theo chúng tôi, để giữ nguyên
tính chất đồng bộ của phần 7 BLDS năm
2005 - là phần đưa ra các quy định về quan
hệ dân sự có yếu tố nước ngoài và xét cả về
bản chất thì phần quy định về hiệu lực của
BLDS không nhất thiết phải đề cập cả vấn
đề này. Do đó nên bỏ quy định tại khoản 3
Điều 2 BLDS năm 2005.
- Thứ ba, về quy định tại khoản 1 Điều
759 BLDS năm 2005: "Các quy định của
pháp luật dân sự Cộng hoà xã hội chủ nghĩa
Việt Nam được áp dụng đối với quan hệ dân
sự có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp Bộ
luật này có quy định khác". Theo chúng tôi,
ngoài việc chúng ta cần thay cụm từ "pháp
luật dân sự Việt Nam" bằng "pháp luật Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam" như đã phân
tích ở trên, cũng nên có sự cân nhắc, xem xét
cụm từ "trừ trường hợp Bộ luật này có quy
định khác". Bởi vì với cách quy định như
vậy có thể dẫn tới hai cách hiểu chính:
Nếu hiểu rằng đây là một khoản quy
định mang tính tổng quát
(7)
thì việc chỉ "trừ
trường hợp Bộ luật này có quy định khác" là
còn thiếu, bởi vấn đề đặt ra là các văn bản
quy phạm pháp luật khác như Luật hôn nhân
và gia đình, Luật thương mại, Bộ luật lao

định này thì tập quán quốc tế chỉ có thể được
áp dụng khi đảm bảo cả hai điều kiện cần và
đủ: một là, quan hệ dân sự có yếu tố nước
ngoài đó không được pháp luật Việt Nam,
điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên
và hợp đồng giữa các bên điều chỉnh; hai là,
việc áp dụng và hậu quả của việc áp dụng
không trái với các nguyên tắc cơ bản của
pháp luật Việt Nam. Với cách hiểu đó thì tập nghiªn cøu - trao ®æi
6 t¹p chÝ luËt häc sè 10/2006

quán quốc tế chỉ được coi là giải pháp cuối
cùng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố
nước ngoài. Tuy nhiên, tự do thoả thuận luôn
được coi là "nguyên tắc vàng" của hợp đồng
dân sự - theo đó sự tự do ý chí của các bên
chủ thể phải được tôn trọng một cách tối
đa.
(10)
Trên tinh thần đó các bên có quyền tự
do thoả thuận về nội dung hợp đồng. Nội
dung hợp đồng có yếu tố nước ngoài không
chỉ là các điều khoản về quyền, nghĩa vụ các
bên, đối tượng hợp đồng, giá cả mà còn cả
vấn đề pháp luật áp dụng. Thực tế là đoạn 2
khoản 3 Điều 759 BLDS năm 2005 với quy
định: "Pháp luật nước ngoài cũng được áp

quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán
thương mại quốc tế đó không trái với các
nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam".
Nếu đi theo hướng bổ sung khả năng cho
phép các bên tham gia hợp đồng thỏa thuận
áp dụng tập quán quốc tế thì có thể bổ sung
cụm từ "tập quán quốc tế" vào sau cụm từ "pháp
luật nước ngoài" ở đoạn 2 khoản 3 Điều 759
BLDS năm 2005 nêu trên, theo đó đoạn 2
khoản 3 Điều 759 BLDS năm 2005 trong trường
hợp này sẽ là: "Pháp luật nước ngoài, tập
quán quốc tế cũng được áp dụng trong trường
hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng
nếu sự thỏa thuận đó không trái với quy định
của Bộ luật này và các văn bản pháp luật khác
của Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam".
- Thứ năm, về vấn đề áp dụng pháp luật
nước ngoài được quy định tại khoản 3 Điều
759 BLDS năm 2005 có một số vấn đề cần
trao đổi như sau:
+ Quy định này vẫn chưa bao quát được
hết các trường hợp pháp luật nước ngoài có
thể được áp dụng. Theo khoản 3 thì pháp
luật nước ngoài có thể áp dụng khi rơi vào
một trong các trường hợp sau:
- Được BLDS hoặc các văn bản pháp
luật khác của Việt Nam quy định;
- Điều ước quốc tế mà Việt Nam là
thành viên quy định;
- Được các bên thoả thuận trong hợp đồng.

hội chủ nghĩa Việt Nam kí kết hoặc tham gia
không quy định, hoặc hợp đồng dân sự
không có thoả thuận về pháp luật áp dụng
đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài,
thì áp dụng tập quán quốc tế về chọn pháp
luật áp dụng ". Quy định này cho thấy quan
điểm đã từng tồn tại của pháp luật Việt Nam
là pháp luật nước ngoài cũng có thể được áp
dụng trên cơ sở "tập quán quốc tế về chọn
luật áp dụng". Vậy thì xem xét trên cơ sở
tính hợp lí của vấn đề và cả qua quá trình
kiểm nghiệm thực tế áp dụng Nghị định 60-
CP, nên chăng chúng ta "luật hóa" luôn nội
dung quy định về khả năng pháp luật nước
ngoài được dẫn chiếu tới từ tập quán quốc tế
đã được ghi nhận tại Nghị định 60-CP vào
trong BLDS.
+ Với việc quy định tại đoạn 2 khoản 3
Điều 759 BLDS năm 2005 là "Pháp luật
nước ngoài cũng được áp dụng trong trường
hợp các bên có thoả thuận trong hợp đồng,
nếu sự thoả thuận đó không trái với quy định
của Bộ luật này và các văn bản pháp luật
khác của Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt
Nam" thì câu hỏi đặt ra ở đây là nếu sự thỏa
thuận của các bên trong hợp đồng không trái
với pháp luật Việt Nam nhưng trái với điều
ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên thì
sao? Điều này hoàn toàn có thể xảy ra trên
thực tế. Ví dụ, 1 công ti mang quốc tịch Anh

Vn cui cựng liờn quan n vic ỏp
dng phỏp lut c nờu ti khon 3 iu
759 BLDS nm 2005 ú l dn chiu ngc
v dn chiu n phỏp lut nc th ba.
Quan im khoa hc v phỏp lut thc nh
ca Vit Nam l khi quy phm xung t dn
chiu n phỏp lut ca mt nc nht nh
l dn chiu n ton b h thng phỏp lut
ca nc ú, tc l bao gm c cỏc quy
phm xung t. Vỡ vy, tt yu cú th dn
n hin tng: Phỏp lut Vit Nam dn
chiu n phỏp lut nc A no ú nhng
phỏp lut nc A li dn chiu ngc tr li
phỏp lut Vit Nam (dn chiu ngc) hoc
dn chiu tip n phỏp lut ca mt nc B
khỏc (dn chiu n phỏp lut nc th ba).
Phng ỏn x lớ i vi trng hp dn
chiu ngc ó c quy nh ti khon 3
iu 827 BLDS nm 1995, khon 3 iu 5
Ngh nh 60-CP v ó c tip tc ghi
nhn ti khon 3 iu 759 BLDS nm 2005.
Tuy nhiờn, gii phỏp cho vn dn chiu
n phỏp lut nc th ba thỡ li khụng h cú
quy nh trong BLDS nm 2005. Cn phi
thy rng mc dự trc õy vn ny
khụng c quy nh ti BLDS nm 1995
nhng ó c hng dn ti khon 3 iu
5 Ngh nh 60-CP, theo ú thỡ phỏp lut
nc th ba s c ỏp dng. Quy nh ó
cú ti Ngh nh 60-CP l hon ton hp lớ

BLDS nm 2005 rừ rng cng th hin ni dung
ging nh ti khon 3 iu 2 BLDS nm 2005.
(7). Quy nh chung vy, ch no cú s khỏc bit thỡ
ch ú chớnh l "quy nh khỏc".
(8). Theo chỳng tụi hiu theo cỏch ny s chun xỏc hn.
(9). Thc t l ti iu 766 BLDS nm 2005 v quyn
s hu ti sn cng ó c quy nh theo hng mi
ny (khỏc vi quy nh c ca BLDS nm 1995).
(10). BLDS nm 2005 ti iu 4 ó nhn mnh hn
na quyn t do ny so vi BLDS nm 1995, vi quy
nh: "Quyn t do cam kt, tho thun trong vic xỏc
lp quyn, ngha v dõn s c phỏp lut bo m,
nu cam kt, tho thun ú khụng vi phm iu cm
ca phỏp lut, khụng trỏi o c xó hi".