nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 41
ThS. NguyÔn H¶i Ninh *
ảo đảm quyền bào chữa là nguyên tắc
quan trọng trong quá trình giải quyết
vụ án hình sự. Đối với những vụ án mà bị
can, bị cáo chưa thành niên, pháp luật có
những quy định riêng về bào chữa để quyền,
lợi ích hợp pháp của các chủ thể này được
bảo vệ tốt nhất. Tuy nhiên, quy định trong
Bộ luật tố tụng hình sự (BLTTHS), Luật luật
sư và một số văn bản hướng dẫn hiện nay
còn có những điểm chưa rõ ràng, thiếu thống
nhất gây khó khăn trong quá trình áp dụng
làm ảnh hưởng đến quyền, lợi ích hợp pháp
của bị can, bị cáo chưa thành niên. Những
vấn đề này cần được sửa đổi, bổ sung hoặc
có giải thích chính thức nhằm tạo thuận lợi
cho các cơ quan tiến hành tố tụng trong quá
trình giải quyết vụ án đồng thời là điều kiện
để quyền bào chữa của bị can, bị cáo chưa
thành niên được bảo đảm trên thực tế.
Những nội dung cần sửa đổi, bổ sung

Như vậy, theo quy định tại khoản 1 Điều
57 BLTTHS, quyền lựa chọn người bào
chữa thuộc về một trong các chủ thể: người
bị tạm giữ, bị can, bị cáo chưa thành niên
hoặc đại diện hợp pháp của họ.
Theo khoản 1 Điều 305 BLTTHS: “Người
đại diện hợp pháp của người bị tạm giữ, bị
B
* Giảng viên Khoa luật hình sự
Trường Đại học Luật Hà Nội nghiªn cøu - trao ®æi
42 t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009

can, bị cáo là người chưa thành niên có thể
lựa chọn người bào chữa hoặc tự mình bào
chữa cho người bị tạm giữ, bị can, bị cáo”
và hướng dẫn tại Nghị quyết của Hội đồng
thẩm phán Toà án nhân dân tối cao (TANDTC)
số 03/2004/NQ-HĐTP ngày 02/10/2004:
“Đối với bị can, bị cáo là người chưa thành
niên, người có nhược điểm về tâm thần hoặc
thể chất thì họ và người đại diện hợp pháp
của họ đều có quyền được lựa chọn người
bào chữa”.
Như vậy, theo Điều 305 BLTTHS và
hướng dẫn trên, quyền lựa chọn người bào
chữa cho bị can, bị cáo chưa thành niên được
quy định đồng thời cho các chủ thể là bị can,

pháp có những quyền lợi đi ngược lại với
chính lợi ích của bị can, bị cáo) thì cơ quan
tiến hành tố tụng có cấp giấy chứng nhận
bào chữa cho người đại diện hợp pháp của
bị can, bị cáo hay không?
Mặc dù không có quy định cụ thể trong
BLTTHS nhưng căn cứ vào các quy định hiện
hành của pháp luật, cơ quan tiến hành tố
tụng vẫn phải cấp giấy chứng nhận bào chữa
cho người đại diện hợp pháp của bị can, bị
cáo chưa thành niên (vì quyền tự mình bào
chữa cho bị can, bị cáo chưa thành niên là
quyền độc lập của họ không phụ thuộc vào ý
chí của bị can, bị cáo chưa thành niên).
Cách thức giải quyết trong tình huống
nêu trên là đúng quy định của pháp luật
nhưng trong một số trường hợp có thể không
bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của
bị can, bị cáo chưa thành niên. Đó chính là
trường hợp bị can, bị cáo chưa thành niên
không đồng ý người đại diện hợp pháp bào
chữa cho mình với lí do quyền lợi của họ sẽ
không được bảo đảm vì mâu thuẫn về lợi ích.
Xuất phát từ thực tế có thể người đại
diện hợp pháp của bị can, bị cáo tham gia tố nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 43


luật sư thì một trong số những người họ
hàng thân thích của bị can hoặc người khác
theo yêu cầu của bị can có thể được chấp
nhận là người bào chữa”; Điều 426 quy
định: “1. Những người đại diện hợp pháp
của người bị tình nghi, bị can là người chưa
thành niên được tham gia vụ án trên cơ sở
quyết định của kiểm sát viên, dự thẩm viên,
nhân viên điều tra ban đầu từ thời điểm lấy
lời khai người bị tình nghi lần đầu tiên với
tư cách người bị tình nghi hoặc bị can… 4.
Người đại diện hợp pháp có thể bị từ chối
tham gia vào vụ án nếu có căn cứ cho rằng
hành vi của họ gây thiệt hại cho lợi ích của
người bị tình nghi, bị can là người chưa
thành niên”; khoản 2 Điều 428 quy định:
“Theo quyết định của toà án, người đại
diện hợp pháp có thể bị từ chối tham gia
vào quá trình xét xử nếu có căn cứ cho rằng
hành vi của họ gây thiệt hại cho lợi ích của
người bị tình nghi, bị can là người chưa
thành niên”.
Việc xác định người không được công
nhận là người đại diện hợp pháp được quy
định trực tiếp trong BLTTHS tạo điều kiện
thuận lợi cho cơ quan tiến hành tố tụng khi
áp dụng pháp luật, bảo vệ được quyền và lợi
ích hợp pháp của bị can, bị cáo chưa thành
niên trong vụ án hình sự.
Cũng có ý kiến cho rằng “không nên quy

về pháp luật không có sức thuyết phục.
Người bị tạm giữ, bị can, bị cáo có thể mời
người khác là luật sư bào chữa cho mình
cùng với người đại diện hợp pháp. Trong
nhiều trường hợp, họ muốn người đại diện
hợp pháp bào chữa cho mình vì đó có thể là
người hiểu họ nhất, sự tham gia của người
đại diện hợp pháp tạo tâm lí tốt cho họ
trong quá trình tố tụng. Mặt khác, tư cách
đại diện của người đại diện hợp pháp sẽ
chấm dứt khi người mà họ đại diện thành
niên, khi đó họ vẫn tham gia tố tụng cùng
người họ bảo vệ quyền lợi hợp pháp với tư
cách là người bào chữa. Vì vậy để bảo vệ
được người chưa thành niên, giúp cơ quan
tiến hành tố tụng giải quyết vụ án hình sự
đúng đắn vẫn nên quy định người bào chữa
có thể là người đại diện hợp pháp của người
bị tạm giữ, bị can, bị cáo.
Như vậy, để bảo đảm người đại diện hợp
pháp tham gia tố tụng với tư cách người bào
chữa, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp
của bị can, bị cáo chưa thành niên cần bổ
sung quy định về việc xác định ai là người
đại diện hợp pháp của bị can, bị cáo chưa
thành niên. Trong đó cần quy định rõ những
trường hợp không được công nhận là người
đại diện hợp pháp để trường hợp người đại
diện hợp pháp “lựa chọn” chính mình là
người bào chữa sẽ không gây thiệt hại cho bị

đại diện hợp pháp tham gia tố tụng với tư
cách người bào chữa hoặc người đại diện
hợp pháp quyết định tự mình tham gia bào nghiªn cøu - trao ®æi
t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009 45

chữa. Cơ quan tiến hành tố tụng có trách
nhiệm cấp giấy chứng nhận bào chữa cho họ
để họ thực hiện quyền bào chữa của mình.
Nếu được cấp giấy chứng nhận, họ sẽ tham
gia tố tụng với hai tư cách: người đại diện
hợp pháp và người bào chữa.
Hiện nay, các luật sư được mời tham
gia bào chữa gặp nhiều khó khăn khi xin
cấp giấy chứng nhận. Vì vậy có ý kiến cho
rằng nên bỏ quy định về việc phải có giấy
chứng nhận bào chữa. Về ý kiến này, quan
điểm của tác giả như sau: Nếu luật quy
định chỉ có luật sư tham gia tố tụng với tư
cách người bào chữa thì việc bỏ thủ tục cấp
giấy chứng nhận bào chữa là cần thiết nhằm
tạo thuận lợi cho các luật sư khi tham gia
tố tụng. Tuy nhiên, ngoài luật sư còn có
người đại diện hợp pháp, bào chữa viên
nhân dân cũng được luật quy định có thể
tham gia tố tụng với tư cách người bào
chữa, nếu không có giấy chứng nhận bào
chữa, việc tham gia tố tụng của các chủ thể

Như vậy, theo quy định của Luật luật sư
năm 2006, nếu người bào chữa là luật sư,
giấy chứng nhận được cấp một lần và không
cần cấp lại trừ trường hợp quy định tại khoản
4 Điều 27 Luật luật sư.
Tuy nhiên, tại điểm b mục 1 phần II
(về việc bảo đảm quyền bào chữa của bị
can, bị cáo) Nghị quyết của Hội đồng thẩm
phán TANDTC số 03/2004/NQ-HĐTP ngày
02/10/2004 hướng dẫn: “Trường hợp trong
các giai đoạn tố tụng trước đó, bị can, bị
cáo, người đại diện hợp pháp của họ đã có
nhờ người bào chữa và nay vẫn tiếp tục
nhờ người đó bào chữa thì… cấp giấy
chứng nhận người bào chữa cho người
được nhờ bào chữa đó”. Mặc dù đã được
cấp giấy chứng nhận bào chữa ở các giai
đoạn tố tụng trước đó nhưng khi toà án thụ nghiªn cøu - trao ®æi
46 t¹p chÝ luËt häc sè 11/2009

lí hồ sơ vụ án toà án lại xét để cấp giấy
chứng nhận khác.
Trên thực tế ở mỗi giai đoạn điều tra,
truy tố, xét xử để gặp được bị can, bị cáo
luật sư phải được từng cơ quan điều tra, viện
kiểm sát, toà án cấp giấy chứng nhận riêng
mới thực hiện được các quyền quy định cho

chưa thành niên, người có nhược điểm về
tâm thần hoặc thể chất, nếu bị can, bị cáo hoặc
đại diện hợp pháp của họ không mời người
bào chữa thì cơ quan tiến hành tố tụng phải
chỉ định người bào chữa cho bị can, bị cáo.
Khoản 2 Điều 305 BLTTHS cũng quy
định: “Trong trường hợp bị can, bị cáo là
người chưa thành niên hoặc người đại diện
hợp pháp của họ không lựa chọn được
người bào chữa thì cơ quan điều tra, viện
kiểm sát, toà án phải yêu cầu đoàn luật sư
phân công văn phòng luật sư cử người bào
chữa cho họ hoặc đề nghị Uỷ ban Mặt trận
Tổ quốc Việt Nam, tổ chức thành viên của
Mặt trận cử người bào chữa cho thành viên
của tổ chức mình”.
Căn cứ vào các quy định trên, cơ quan
tiến hành tố tụng chỉ định người bào chữa
đối với bị can, bị cáo chưa thành niên khi
một trong các chủ thể: bị can, bị cáo chưa
thành niên hoặc người đại diện hợp pháp
không mời người bào chữa.
Tuy nhiên, theo hướng dẫn tại Nghị
quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC số
03/2004/NQ-HĐTP ngày 02/10/2004 “trường
hợp bị can, bị cáo, người đại diện hợp pháp
của họ không mời người bào chữa và theo
yêu cầu của toà án, văn phòng luật sư đã cử
người bào chữa cho họ…” thì cũng có thể
hiểu cơ quan tiến hành tố tụng chỉ định

này được xác định là bị can, bị cáo chưa
thành niên đã có người bào chữa. Cơ quan
tiến hành tố tụng không phải thực hiện thủ
tục chỉ định người bào chữa theo quy định
tại khoản 2 Điều 57 BLTTHS.
Theo Nghị quyết của Hội đồng thẩm
phán TANDTC số 03/2004/NQ-HĐTP ngày
02/10/2004, bị can, bị cáo chưa thành niên
và người đại diện hợp pháp của họ cùng có
quyền lựa chọn người bào chữa. Vì vậy, nếu
một chủ thể đã lựa người bào chữa, chủ thể
khác lại có yêu cầu bào chữa chỉ định thì
theo quan điểm của tác giả, để bảo đảm
quyền lợi cho bị can, bị cáo chưa thành niên
nếu bị can, bị cáo có yêu cầu, cơ quan tiến
hành tố tụng sẽ chỉ định người bào chữa cho
họ. Bị can, bị cáo sẽ có nhiều người cùng
tham gia bào chữa. Cách giải quyết này
không trái với quy định của pháp luật, tránh
được tình trạng các cơ quan tiến hành tố tụng
lợi dụng quy định của pháp luật cấp giấy
chứng nhận bào chữa cho người đại diện hợp
pháp và né tránh luật sư đồng thời cũng bảo
đảm quyền của bị can, bị cáo có thể có nhiều
người bào chữa cho mình./.

(1). Về vấn đề xác định ai là người đại diện hợp pháp
của bị can, bị cáo chưa thành niên có thể tham khảo
Đỗ Thị Phượng, “Kiến nghị bổ sung quy định về tư
cách tố tụng của người đại diện hợp pháp và người bị