1
M
Ở ĐẦU
1. Tính c
ấp thiết của đề tài
Trong đi
ều kiện
c
ủa
nền kinh tế thị tr
ường hiện nay khi mà
các giao d
ịch
dân s
ự, thương mại được
xác l
ập ngày càng nhiều thì các tranh chấp, kiệ
n t
ụng
c
ũng
theo đó ngày m
ột
gia tăng. Th
ế chấp tài sản được coi là một tr
ong nh
ững công cụ
pháp lý h
ữu hiệu để hạn chế những rủi ro có
th
ể nảy sinh từ các giao dịch vay vốn,

ương mại, đặc biệt trong các quan hệ cấp tín dụng. Vậy
hành lang pháp lý cho các quan h
ệ thế chấp đã thực sự an toàn, quyền và lợi ích hợp
pháp c
ủa bên
có quy
ền trong quan hệ đã được bảo đảm hay chưa? Cho đến thời
điểm này, các văn bản pháp luật đã được ban hành như BLDS năm 2005, Luật Đất
Đai năm 2003, Lu
ật Nhà ở
năm 2005, Lu
ật kinh doanh Bất động sản
năm 2005…;
và đ
ặc biệt sự ra đời của Nghị định 163
/2006/NĐ-CP v
ề giao dịch bảo đảm
đ
ã đánh
m
ột dấu mốc quan trọng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm nói chung
và quan h
ệ thế
ch
ấp nói ri
êng. C
ác d
ự thảo Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật đăng ký Bất
động sản đang trong quá trình hoàn thiện. Tuy nhiên, các quy định pháp luật này đã
b

c
ủa t
ài sản thế chấp thường rất khó khăn; bên thế chấp dùng một tài
s
ản đi thế chấ
p
ở nhiều n
ơi có các yếu tố
l
ừa đảo,
v
ấn đề xử lý tài sản thế chấp thường rất chậm,
2
không k
ị
p th
ời và nhiều khi bên nhận thế chấp
không thu gi
ữ
đư
ợc tài sản thế chấ
p
đ
ể xử lý
n
ợ. Số lượng các vụ tranh chấp có liên quan đến thế chấp tại
Tòa án ngày
càng nhi
ều nh
ưng ti

hi
ện hành
" làm
đ
ề tài nghiên cứu
lu
ận án
ti
ến sĩ
, chúng tôi mong mu
ốn sẽ góp phần hoàn thiện hơn
n
ữa các quy định của pháp luật hiện h
ành về vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản
th
ế chấp, để khẳng định vị trí x
ứng đáng của biện pháp thế chấp trong điều kiện nền
kinh tế thị trường hiện nay.
2. Tình hình nghiên c
ứu đề t
ài (Xem phụ lục 1)
3. Ph
ạm vi
nghiên c
ứu đề tài
Th
ứ nhấ
t, d
ựa tr
ên những vấn đề lý luận về biện pháp thế chấp,

ị của nó, là một nguồn dự phòng chắc chắn cho cam kết thanh
toán c
ủa con nợ. Không những thế, t
ài sản thế chấp còn có ý nghĩa trong việc ngăn
ng
ừa tâm lý ỷ lại của b
ên vay sau khi đã nhận được tiền vay bởi nếu sử dụng tiền vay
không hi
ệu quả th
ì tà
i s
ản thế chấp sẽ bị xử lý để khấu trừ cho khoản nợ phải thanh
toán. Trong trư
ờng hợp b
ên vay không có khả năng trả nợ do bị phá sản, giải thể thì tài
s
ản thế chấp đ
ược coi là cơ sở duy nhất để bên cho vay
thu gi
ữ
n
ợ. Do vậy, để hạn chế
r
ủi ro, đồng thời v
ẫn thúc đẩy s
ự vận hành của nền kinh tế, trư
ớc khi giao kết hợp
3
đồng thế chấp, bên nhận thế chấp phải chủ động tìm hiểu thông tin về tình trạng
pháp lý c

còn là
đ
ảm bảo lẽ công bằng giữa các chủ thể trong giao dịch. Tài
s
ản thế chấp v
à xử lý tài sản thế chấp là hai vấn đề pháp lý có mối quan hệ qua lại,
tương h
ỗ với nhau,
c
ụ thể: một khi t
ài sản thế chấp h
ợp pháp th
ì m
ới có thể xử lý
đư
ợc chúng để bảo đảm lợi ích cho b
ên nhận thế chấp, theo lô
gic "đ
ầu có xuôi th
ì
đuôi m
ới lọt
". Tuy nhiên, hi
ệu quả xử lý t
ài sản thế chấp
còn ph
ụ thuộc v
ào các quy
đ
ịnh của pháp luật về trình tự, thủ tục xử lý loại tài sản đó

ậy để bảo vệ quyền lợi của chủ nợ trong việc tiến h
ành xử lý tài sản thế chấp.
Th
ứ hai
, m
ột số tài sản thế chấp có tính đặc thù như quyền sử dụng đất, tài
s
ản hình thành trong tương lai, quyền đòi nợ, hàng hóa luân chuyển trong quá trình
s
ản xuất
kinh doanh…v
ới các điều kiện pháp lý và phương thức xử lý chúng sẽ
đư
ợc tập trung phân tích như là những điểm nhấn cần thiết của
lu
ận án
. Vi
ệc đăng
ký th
ế chấp cũng nằm trong nội dung nghiên cứu của
lu
ận án
v
ới ý nghĩa
: đăng ký
th
ế chấp là một t
h
ủ tục
nhưng nó đư

ngân hàng c
ũng được phân tích
dư
ới góc độ so sánh với các quan hệ dân sự thông th
ư
ờng.
Th
ứ ba
, lu
ận án
đ
ề cập đến thực tiễn áp dụng các quy định về t
ài sản thế
ch
ấp v
à xử lý tài sản thế chấp để đưa ra những đánh giá, nhận định về
h
ệ thống
pháp lu
ật hiện h
ành đã thực sự phù hợp và đáp ứng được sự đòi hỏi của thực tiễn
hay chưa? M
ột số v
ụ việc thực t
ế
liên quan đ
ến việc xác định t
ài sản thế chấp
và x
ử

, lu
ận án
tìm hi
ểu quy định của pháp
lu
ật một số nước trên thế giới về
tài s
ản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp để tham khảo kinh nghiệm, đưa ra hướng
gi
ải quyết phù hợp với điều kiện kinh tế, chính trị, xã hội của Việt Nam.
Th
ứ năm
, lu
ận án
đ
ề xuất các giải pháp để ho
àn thiện hệ thống pháp
lu
ật v
à nâng
cao hi
ệu quả áp dụng các quy định pháp luật về t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
4. Phương pháp lu
ận và
phương pháp nghiên c
ứu đề tài
Trên cơ s
ở ph
ương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử,

gi
ữa nội dung của pháp l
u
ật thực định qua các thời kỳ khác nhau;
Phương pháp t
ổng
k
ết thực tiễn…nhằm vận dụng nhuần nhuyễn giữa kiến thức lý luận v
à thực tiễn để
làm sáng t
ỏ những vấn đề nghi
ên cứu về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp.
5. Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài
M
ục đích nghi
ên cứu của
lu
ận án
là làm sáng t
ỏ về mặt lý luận, c
ơ sở pháp
lý và th
ực trạng của các quy định pháp luật về t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
trên cơ s
ở đó đề xuất các giải pháp ho
àn t
hi
ện quy định của pháp luật.
5

ịnh p
h
ạm vi các loại t
ài sản là đối tượng của biện pháp thế
ch
ấp
; phân tích các đi
ều kiện pháp lý của t
ài sản thế chấp và
s
ự chi phối ảnh h
ưởng
c
ủa nó đến quá trình hình thành, thực hiện hợp đồng thế chấp.
Th
ứ ba
, xác đ
ịnh các ph
ương thức cơ bản để xử lý tài sả
n th
ế chấp v
à đánh
giá những ưu điểm và hạn chế của từng phương thức đó để tìm ra những giải pháp
h
ữu hiệu nhất.
Th
ứ t
ư
, so sánh đ
ối chiếu quy định về t

Nam hi
ện h
ành và
xác đ
ịnh
các m
ục ti
êu cần đạt tới.
Thứ năm, nêu ra các kiến nghị cũng như các giải pháp đồng bộ để hoàn
thi
ện quy định của pháp luật dân sự hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản
th
ế chấp.
6. Nh
ững đóng góp mới của
đ
ề tài
K
ết quả của việc nghi
ên cứu đề tài:
"Tài s
ản thế chấp v
à xử lý tài sản thế
ch
ấp theo quy
đ
ịnh c
ủa pháp luật dân s
ự Việt Nam hiện hành
" có th

ực tiễn đối với t
ài s
ản thế chấp, xử lý t
ài s
ản thế chấp ở Việt Nam; trên cơ sở phân
tích, tham chiếu với pháp luật của một số nước trên thế giới, luận án đã đúc rút
nh
ững kinh nghiệm cần thiết về xác định t
ài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
m
ột cách hiệu quả;
Th
ứ ba
, lu
ận án
nêu b
ật tầm quan trọng trong việc xây dựng c
ơ chế phối
h
ợp giữa các cơ quan như công chứng, đăng ký thế chấp và các cơ quan chức năng
khác trong vi
ệc đảm bảo tính an t
oàn c
ủa các giao dịch thế chấp.
Lu
ận án
ch
ỉ ra
nh
ững bất cập ngay trong chính các

ạnh dạn đưa ra những đề
xu
ất ban đầu nhằm hoàn thiện
các quy đ
ịnh của pháp luật hiện hành về tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
trên cơ s
ở tiếp thu có chọn lọc những kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của n
ước
ngoài phù h
ợp với điều kiện, hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước
trong đi
ều kiện hội
nh
ập thương mại quốc tế hiện nay.
7. Ý ngh
ĩa lý luận và thực tiễn của đề tài
K
ết quả đạt đ
ược của
lu
ận án
góp ph
ần l
àm sáng tỏ phương diện lý luận
trong khoa học pháp lý của vấn đề tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp. Cụ thể:
Xây d
ựng đ
ược khái niệm và đưa ra những tiêu chí cơ bản nhất để xác định tài sản
th
ế chấp và xử lý tài sản thế chấp, phân tích thực trạng

ảng viên
, sinh viên mà còn có giá tr
ị
đ
ối với các cán bộ đang làm công tác hoạch
đ
ịnh chính sách và xây dựng pháp
lu
ật
v
ề giao dịch bảo đảm ở Việt Nam.
8. K
ết cấu
c
ủa
lu
ận án
Ngoài ph
ần
mở đầu, kết luận, danh mục t
ài li
ệu tham khảo và phụ lục, nội
dung c
ủa
lu
ận án
g
ồm
3 chương:
Chương 1: Nh

"Th
ế là bỏ đi, thay cho
" [2, tr. 154],
còn "Ch
ấp là cầm, giữ, bắt
" [2, tr. 394]. T
ừ điển tiếng V
i
ệt giải thích:
"Th
ế chấp dg
[tài s
ản] dùng làm vật bảo đảm, thay thế cho số tiền vay nếu kh
ông có kh
ả năng trả
đúng k
ỳ hạn
" [97]. Xu
ất phát từ ngữ nghĩa c
ơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta
có th
ể hiểu thế chấp l
à một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa
ch
ọn đ
ể bảo đảm cho việc thực hiện ngh
ĩa vụ thông qua một t
ài sản; giá t
r
ị của t

ển giao vật c
ùng với chuyển giao quyền sở hữu vật. Xét dưới giác độ lợi ích
của bên có nghĩa vụ thì biện pháp này ẩn chứa nhiều rủi ro bởi lẽ khi bên có quyền
đ
ã được trao cho quyền sở hữu đối
v
ới vật thì có thể sẽ bán tài sản đó cho người thứ
ba. Ngư
ời có nghĩa vụ thậm chí đã hoàn thành nghĩa vụ cũng không thể đòi lại vật
(có chăng đó là quyền yêu cầu đòi bồi thường thiệt hại) nếu người có quyền không
ngay tình và không mu
ốn trả. Việc hoàn trả
l
ại tài sản bảo đảm cho bên nghĩa vụ
hoàn toàn ph
ụ thuộc vào đạo đức của bên có quyền. Sau đó, các cơ quan chấp chính
đ
ã công nh
ận quyền được đòi lại tài sản đó của bên có nghĩa vụ sau khi đã hoàn
thành ngh
ĩa vụ hoặc y
êu cầu được đền bù nguyên giá trị của
tài s
ản. Đến thời kỳ
Justinian (Th
ời gian cuối của thời Cổ đại đ
ược gọi theo tên của Hoàng đế
Justinian I
c
ủa La Mã)

mà không có quy
ền sử dụng
và đ
ịnh đoạt đối với t
ài sản; n
gư
ời có nghĩa vụ mặc d
ù
có quy
ền sở hữu đối với t
ài sản bảo đảm nhưng không thể sử dụng và hay bán
chúng vì tài s
ản đ
ã nằm trong tay người có quyền. Vì những lý do bất tiện trên mà
các quan ch
ấp chính cho phép
th
ực hiện một biện pháp bảo đảm mới đó l
à
hypotheca (th
ế chấp) m
à
không có chuy
ển giao quyền sở hữu cũng nh
ư quyền
chi
ếm hữu
đ
ối với tài sản bảo đảm từ bên có nghĩa vụ sang bên có quyền. Một hợp
đ

ình là các nước Pháp, bang Quebec
c
ủa Canada, Đức, Nhật Bản. Chính bởi vậy, trong suốt thế kỷ 19 và gần như cả thế
k
ỷ 20 ở Pháp, thuật ngữ
"th
ế chấp
" đư
ợc
dùng đ
ể chỉ biện pháp bảo đảm không có
y
ếu tố chuyển giao vật và là biện pháp bảo đảm bằng bất động sản. Điều 2114
BLDS Pháp quy đ
ịnh:
"Th
ế chấp là một quyền tài sản đối với bất động sản được dùng
để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ". Cùng với quan điểm đó, BLDS Nhật Bản
c
ũng quy định:
"Ngư
ời nhận thế chấp có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong
vi
ệc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa
ra như là m
ột biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu
nó" (Đi
ều 369). Như vậy, do ảnh hưởng chủ yếu bởi luật La Mã cổ đại nên thế chấp
theo pháp lu
ật của các nước theo hệ thống pháp luật

thuy
ết quyền sở hữu
, ch
ủ nợ được nhận quyền sở hữu đối với
tài s
ản trong hợp đồng thế chấp. Tuy nhiên, luật pháp và tòa án ở các nước này đã
s
ửa đổi quyền tài sản của chủ nợ mà theo đó họ chỉ được phép thực hi
ện quyền n
ày
khi người vay không hoàn thành nghĩa vụ. Người nhận thế chấp có quyền sở hữu
đ
ối với tài sản trong suốt thời gian thế chấp
nhưng ch
ỉ có tính chất tạm thời
. N
ếu
ngư
ời đi vay không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người nhận thế chấp có quyền
s
ở
h
ữu tuyệt đối.
"Th
ế chấp là sự chuyển giao quyền sở hữu tài sản theo cách thức
b
ảo đảm với một ngụ ý rằng quyền sở hữu sẽ được chuyển giao lại cho con nợ nếu
đ
ã thực hiện xong nghĩa vụ thanh toán của mình
" [105]. Trong th

nhà vua ban c
ấp) và quyền sở hữu Torrens (loại quyền do pháp luật thừa nhận) và
tương ứng là thế chấp được áp dụng theo hệ thống luật cũ và thế chấp theo hệ thống
lu
ật Torrens
[103]. Th
ế chấp đất đai theo hệ thống cũ được thực hiện bằng việc
chuy
ển nhượng đất từ người thế chấp (người vay) sang người nhận thế chấp (người
cho vay) như là m
ột cách thức bảo đảm cho khoản vay. Sau khi trả
h
ết tiền vay và
lãi su
ất, người nhận thế chấp phải hoàn trả lại đất cho người thế chấp. Quyền nhận
l
ại đất của người thế chấp gọi là
quy
ền công bằng của
ngư
ời thế chấp.
V
ới hệ thống
Torrens, nh
ững ng
ười tham gia vào giao dịch đất đai hoàn toàn được bảo đả
m. H
ọ có
11
thể tiếp cận thông tin đầy đủ và chính xác về bất động sản thông qua cơ chế đăng ký.

ư
ớc theo
thuy
ết giữ t
ài sản thế chấp
như Úc và m
ột số bang của Mỹ nh
ư
Floria, NewYork ch
ủ nợ không đ
ược quyền sở hữu đố
i v
ới vật bảo đảm, m
à thay
vào đó là quy
ền lợi đ
ược tiến
hành t
ịch bi
ên chính thức để thực hiện bán tài sản
trong trư
ờng hợp ng
ười vay không hoàn thành nghĩa vụ. Trong hầu hết các trường
h
ợp trên thực tế, người thế chấp có quyền chiếm giữ tài sản thế chấp bởi vì người
nh
ận thế chấp chỉ quan tâm đến việc chiếm hữ
u khi ngư
ời thế chấp không thực hiện
ngh

ều có những quan niệm chung về thế chấp ở những điểm sau đây: (i) Đối tượng
c
ủa thế chấp là bất động sản
(đ
ối với các nước
Common Law thì còn ghi nh
ận cả
động sản cũng là đối tượng của thế chấp); (ii) Sự phát triển của biện pháp thế chấp
theo hư
ớng chuyển từ hình thức thế chấp có chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp
sang hình th
ức thế chấp không c
ó s
ự chuyển giao quyền sở hữu cũng như quyền
chi
ếm hữu đối với tài sản thế chấp. Văn tự thế chấp hay hợp đồng thế chấp có đăng
ký là ph
ươ
ng th
ức bảo vệ quyền của chủ nợ hiệu quả hơn cả. Trên cơ sở chứng cứ
ch
ứng minh quyền đối với tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp sẽ tiến hành quá trình
t
ịch bi
ên đối với bất động sản thế chấp để
x
ử lý
n
ợ.
12

quy
ền kiểm tra việc khai thác, sử
d
ụng t
ài sản thế chấp của bên thế chấp để tránh trường hợp tài sản đó bị tiêu hủy,
gi
ảm sút giá trị, có quyền y
êu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm.
Tuy nhiên, các quy
ền tr
ên của bên nhận thế chấp đối vớ
i tài s
ản thế chấp mang tính
"gián ti
ếp
" thông qua hành vi th
ực hiện nghĩa vụ của b
ên thế chấp theo hợp đồng đã
ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp. Nếu bên thế chấp vi phạm
ngh
ĩa vụ đã cam kết thì bên nhận thế chấp chỉ có thể khởi kiệ
n ra Tòa án
để yêu cầu
bên th
ế chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ. Như vậy, tính chất
"b
ảo đảm
" c
ủa thế
ch

b
ảo đảm:
"Th
ế chấp l
à một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi
nh
ận v
à bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp
" [58, tr. 17-19].
Tính ch
ất vật quyền cho phép b
ên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài
s
ản thế chấp m
à không phụ thuộc vào ý chí của bất kỳ chủ thể nào. Cụ thể, bên nhận
th
ế chấp có quyền truy đ
òi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai (trừ
trư
ờng
h
ợp pháp luật
có quy đ
ịnh khác) để xử lý v
à
có quy
ền
ưu tiên thanh toán trước từ số
ti
ền thu đ

ốn
"Mortgages in transition economies, The legal framework for mortgages and
mortgage securities" (EBRD) khi cho r
ằng
bi
ện pháp thế chấp đ
ược tạ
o ra trên ba
bư
ớc c
ơ bản như
[101]: "B
ằng chứng để chứng minh b
ên thế chấp có quyền sở hữu
(ho
ặc sẽ sở hữu) đối với t
ài sản thế chấp; Cam kết giữa bên thế chấp và bên nhận
th
ế chấp về việc thế chấp; Việc công bố quyền của b
ên nhận thế chấp thông qua
vi
ệc đ
ăng ký". Như v
ậy, tr
ên cơ sở hợp đồng thế chấp được xác lập (là quan hệ có
tính trái quy
ền), b
ên nhận thế chấp tiến hành hoàn thiện quyền của mình trên tài sản
th
ế chấp để có quyền truy đ

ối với hợp đồng làm phát sinh nghĩa vụ cần được bảo đảm thực hiện.
Tính ch
ất vật quyền của biện pháp
thế ch
ấp
đư
ợc thể hiện thông qua các
quy
ền trực tiếp của bên nhận thế chấ
p đ
ối với tài sản thế chấp.
V
ật quyền được định
ngh
ĩa là các quyền
"tr
ực tiếp kiểm soát và /hoặc định đoạt một vật
" đ
ể cho một
ngư
ời sử dụng và hưởng lợi riêng
[1]. Theo pháp lu
ật dân sự của Nhật B
ản v
à Pháp
thì v
ật quyền bảo đảm được phân thành
hai lo
ại:
v

b
ảo đảm ước định thì phải đăng ký mới có hiệu lực (theo pháp luật của Đức và
Nga); quy
ền ưu tiên của bên
có quy
ền trong vật quyền bảo đảm pháp định luôn có
th
ứ tự ưu tiên cao hơn so với bên có quyền trong vật quyền bảo đảm ước định. Tuy
nhiên, trong xu th
ế phát triển của nền kinh tế theo hướng minh bạch
hóa tình tr
ạng
pháp lý c
ủa tài sản,
đăng ký công khai ph
ải được coi là căn cứ để xác định quyền ưu
tiên gi
ữa các chủ thể
cùng có l
ợi ích
liên quan đ
ến tài sản thế chấp.
Tính ch
ất vật
quy
ền
c
ủa biện pháp thế chấp được đề cập trong
lu
ận án

ộc về bảo đảm đối nhân. Biện pháp bảo đảm đối vật có những đặc điểm sau đây:
V
ật quyền bảo đảm phải được pháp luật quy định. Đây là tư
tư
ởng
bao trùm
c
ủa
lu
ật tài sản ở các nước thuộc hệ pháp luật La Mã
- Đ
ức. Theo
BLDS Nh
ật Bản:
"Không có v
ật quyền nào có thể được tạo lập khác hơn các vật quyền được quy định
t
ại Bộ luật n
ày hoặc các luật khác
" (Đi
ều 175). Các loại vật quyền v
à nội dung của
v
ật quyền phải đ
ược quy định trong luật. Nếu các bên ký kết hợp đồng thế chấp
nh
ằm
hình thành m
ột vật quyền bảo đảm nhưng lại chưa được luật ghi nhận đó là
m

nào có th
ực quyền chi phối đối với vật và có quyền ưu
tiên cao nh
ất thì phải có cơ
ch
ế công khai để mọi người nhận biết.
Hi
ệu lực công tín (niềm tin có căn cứ phải được pháp luật bảo hộ) cũng là
m
ột đặc điểm ri
êng có của vật quyền thế chấp. Điều này được giải thích như sau:
"ngư
ời n
ào đã tin sự
th
ể hiện bề n
goài ho
ặc biểu tr
ưng gì đó làm cho họ suy đoán
r
ằng có sự tồn tại của vật quyền, cho d
ù sự thể hiện bề ngoài hoặc biểu trưng đó
không có quy
ền thực sự k
èm theo
thì ph
ải bảo vệ sự tin cậy ấy
" [43]. N
ếu một
ngư

rãi nguyên t
ắc tin cậy này và nới lỏng pháp luật, đó là quan tâm đến an toàn giao
d
ịch. Lựa chọn triết lý pháp lý n
ào để định hướng cho việc xây dựng các quy phạm
pháp lu
ật cụ thể về vấn đề n
ày là
tùy thu
ộc v
ào chính sách lập pháp của từng nước.
Theo pháp lu
ật La Mã thì đối tượng của thế chấp luôn là một vật hữu hình,
còn nh
ững tài sản vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, quyền đòi nợ, quyền yêu cầu
thanh toán phát sinh t
ừ hợp đồng… lại không
th
ỏa
mãn
được đặc tính truy đòi (tác
đ
ộng trực tiếp vào vật bảo đảm
) c
ủa vật quyền bảo đảm. Nếu tài sản vô hình được
th
ế chấp thì bên thế chấp phải trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ
ba (ngư
ời đang có nghĩa vụ với bên thế chấp) có thể đạt được quyền lợi của mình
-

ện pháp thế chấp
2
. Khi th
ế chấp quyền tài sản thì bên nhận th
ế chấp không thể
th
ực hiện quyền truy đòi đối với một tài sản vô hình, nhưng
v
ẫn được quyền ưu
tiên thanh toán, v
ẫn có giá trị đối kháng với người thứ ba nếu việc thế chấp quyền
tài s
ản đó đã được đăng ký.
Trên cơ s
ở những luận giải ở trên, chúng tôi c
ho rằng th
ế chấp là một biện
pháp có tính ch
ất vật quyền nhằm bảo đảm cho quan hệ tr
ái quy
ền. Hợp đồng thế
ch
ấp (mang tính chất trái quyền) là căn cứ để tạo lập quyền của bên nhận thế chấp
đ
ối với tài sản thế chấp (mang tính chất vật quyền).
1.1.3. Khái ni
ệm t
h
ế chấp theo Bộ luật Dân sự
năm 2005

" - ngh
ĩa l
à thế chấp tài sản cùng chung một quy chế
pháp lý v
ới các quy định chung về nghĩa vụ v
à hợp đồng
3
. Tuy nhiên, đ
ặc điểm vật
quy
ền trong quan hệ thế chấp cũng được thể hiện thông qua quy định về đăng ký
giao d
ịch bảo đảm tại Điều
323 BLDS năm 2005. Do đó, v
ề cơ bản những quyền và
ngh
ĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ thế chấp được quy định theo
BLDS năm
2005 c
ủa
Vi
ệt Nam và pháp luật của Nhật B
ản v
à Pháp là giống nhau (như tài sản
th
ế chấp không phải chuyển giao, bên thế chấp vẫn
có quy
ền sở hữu đối với tài sản,
bên nh
ận thế chấp

ện quyền ưu tiên thanh toán.
3
. Trong khi đó, BLDS c
ủa Nhật Bản lại coi thế chấp l
à một loại vật quyền (Điều 369), tương tự Điều 2393
BLDS Pháp c
ũng quy định thế chấp l
à một vật qu
y
ền đối với bất động sản.
4
. Đi
ều 20 Nghị định 163/2006/NĐ
-CP
17
ch
ấp
(tr
ừ tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh
doanh); trong khi đó theo quy đ
ịnh của
Nh
ật B
ản
5
thì bên th
ế chấp có quyền bán tà
i
s
ản thế chấp ngay cả khi không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

vi vi ph
ạm nghĩa vụ được bảo đảm. Bên thế chấp phải tôn trọng quyền của bên nhận
th
ế chấp là chủ nợ
có đ
ảm bảo và
không đư
ợc phép thực hiện bất cứ một hành vi
nào đ
ể cản trở việc thu giữ tài sản của b
ên nh
ận thế chấp.
Th
ứ ba,
BLDS năm 2005
c
ủa Việt Nam
quy đ
ịnh đăng ký thế chấp vừa là thủ tục bắt buộc, vừa là thủ tục tự
nguy
ện. Việc đăng ký thế chấp là căn cứ để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế
ch
ấp nếu pháp luật có quy định và là căn cứ để xác
đ
ịnh thứ tự ưu tiên thanh toán
gi
ữa các bên cùng nhận thế chấp; trong khi đó theo pháp luật của Pháp
6
thì
đăng ký

chúng ta khó có s
ự phân biệt cụ thể khi n
ào quyền của bên nhận thế chấp mang tính
trái quy
ền v
à khi nào mang tính vật quyền;
và có th
ể kết luận:
l
ợi ích của b
ên nhận
th
ế chấp bị phụ thuộc v
à ràng buộc bởi hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp.
Trên th
ực tế một khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm thì bên thế chấp luôn có
5
. Đi
ều 380 BLDS Nhật Bản.
6
. Xem Đi
ều 2426 quyển IV (Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự) BLDS Cộng h
òa Pháp
- B
ản
d
ịch Nhà Pháp luật Việt
- Pháp.
18
xu hư

lu
ật l
àm rõ mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên thế chấp (mang yếu
t
ố của
quan h
ệ trái quyền) v
à quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp (cần
kh
ẳng định đầy đủ các yếu tố của quan hệ vật quyền).
Trong c
ấu trúc của BLDS,
th
ế chấp nằm trong phần vật quyền hay trái quyền là tùy thuộc chính sách lập pháp
c
ủa mỗi
qu
ốc gia nhưng phải đảm bảo được các yếu tố thuộc về bản chất của biện
pháp th
ế chấp như đã phân tích ở trên.
1.2. KHÁI NI
ỆM, ĐẶC ĐIỂM PHÁP LÝ VÀ PHÂN LOẠI TÀI SẢN THẾ CHẤP
1.2.1. Khái ni
ệm t
ài sản và tài sản thế chấp
1.2.1.1. Khái ni
ệm tài sản
Trong ngôn ng
ữ đời th
ường, tài sản được hiểu là của cải, tiền bạc

ừ các học giả t
h
ời La Mã cổ đại.
Theo Lu
ật La M
ã, tài s
ản bao gồm cá
c v
ật và
quy
ền tài sản. Vật
là nh
ững đối tượng hữ
u hình
đơn lẻ, phân biệt được, có tính độc
l
ập
mà con ngư
ời có thể cầm nắm, khai thác lợi ích kinh tế và có giá trị vật chất.
Theo ti
ếng La tinh, vật không chỉ là những vậ
t h
ữu hình mà còn bao gồm cả những
đ
ối tượng vô hình như quyền tài sản
[98]. Tư tư
ởng này đã đặt nền móng cho các
h
ọc thuyết về tài sản phát triển và quá trình pháp điển
hóa khái ni

ản có thể là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định (Điều 527). Như
v
ậy, t
ài s
ản đ
ược nhận diện thông qua các khái niệm như vật (mang tính hữu hình)
và quy
ền (mang tính vô h
ình), động sản và bấ
t đ
ộng sản. Các học giả
Common Law
l
ại thể hiện quan niệm t
ài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan
đ
ến vật, h
ơn là nhấn
m
ạnh đến các đặc tính vật lý hay c
h
ất liệu nh
ư các học giả
Civil Law, theo đó tài s
ản đ
ược hiểu là một mớ quyền (
abundle of rights): tài s
ản
bao g
ồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi

ở xuất phát điểm
c
ủa cách tiếp cận n
ày là sự thừa nhận vật có tính chất
h
ữu h
ình, độc lập, có thể cầm nắm được. Việc tiếp theo của các nhà làm luật là xác
đ
ịnh các quyền lợi của các chủ thể xoay quanh vật hữu h
ình đó. Các quyền được
th
ực hiện một cách trực tiếp tr
ên vật hữ
u hình mà không c
ần có sự hỗ trợ của bất kỳ
ch
ủ thể n
ào khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền. Trong quyền
đ
ối vật có quyền đối vật tuyệt đối l
à quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các
quy
ền h
ưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt
, quy
ền của b
ên nhận cầm cố, thế
ch
ấp đối với vật. Ng
ược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân. Quyền đối nhân là

ợc dùng để chỉ tài sản ở phương diện vật chất thì quyền được dùng để chỉ tài sản
dư
ới phương diện pháp lý. Theo
Ti
ến sĩ
Nguy
ễn Ngọc Điện:
"Ở góc độ pháp luật
tài s
ản, quyền và vật được đặt đối lập với nhau, không
thể phân ra hai lo
ại tài sản
khác nhau mà đưa ra hai cách h
ình dung khác nhau về tài sản, hai cách tiếp cận
khác nhau đối với tài sản" [33].
Đ
ể nhận diện về tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc điểm pháp lý
c
ủa chúng. Trên cơ sở tìm hiểu các quy định của pháp lu
ật dân sự truyền thống v
à
hi
ện đại, chúng tôi cho rằng
tài s
ản
có nh
ững đặc điểm pháp lý cơ bản sau
:
Th
ứ nhất

ểm của Luật học
Latinh, tài s
ản, được hiểu là một vật có giá trị tiền tệ
" [31]. Trên th
ực tế phải có các
căn c
ứ để định giá tài sản trị giá
bao nhiêu ti
ền. Ở đây cần có sự phân biệt giữa yếu
t
ố giá trị và trị giá được thành tiền của tài sản. Tài sản có giá trị được hiểu là tài sản
đó có ý ngh
ĩa về mặt tinh thần hay có giá trị sử dụng cụ thể nào đó với mỗi chủ thể
khác nhau. Ví dụ, một bức ảnh đã cũ từ thời thơ ấu vô cùng có giá trị đối với một
ngư
ời nhưng để định giá được bức ảnh đó có giá trị bao nhiêu tiền thì phải có căn
c
ứ như thông qua bán đấu giá hay căn cứ vào sự thoả thuận của các bên để xác định
nó tr
ị giá bao nhiêu tiền hoặc có thể c
h
ẳng ai trả giá cho bức ảnh đó.
Như v
ậy,
không ph
ải mọi tài sản có giá trị thì đều có thể trị giá được thành tiền.
Đi
ều 181 BLDS 2005 có định nghĩa về quyền tài sản:
"Quy
ền tài sản là

ền yêu cầu cấp dưỡng hay quyền được hưởng lương hưu…là
nh
ững quyền tài sản gắn v
ới nhân thân. Về nguy
ên tắc,
các giá tr
ị nhân thân chỉ
thu
ộc về một chủ thể nhất địn
h, không th
ể chuyển giao cho ng
ười khác.
Theo quy
đ
ịnh của Điều 163 BLDS 2005, quyền t
ài sản là một loại tài sản, do vậy nó cũng
ph
ải có tất cả các đặc điểm pháp lý của một t
ài s
ản nói chung. Ng
ư
ợc lại, ngoài
hai
đ
ặc điểm pháp lý của t
ài sản như đã nêu trê
n (có th
ể kiểm soát đ
ược, trị giá được
b

ệm
đ
ộng
mang n
ội dung kinh tế, x
ã hội và nội dung pháp lý nhằm mục đích đáp ứng
cho các nhu c
ầu của con ng
ười trong cuộc sống. Trong điều kiện nền kinh tế thị
trư
ờng hiện nay với sự phát triển nh
ư vũ bão c
ủa các tiến bộ khoa học, kỹ thuật, sự
đa d
ạng
hóa các lo
ại hợp đồng đ
ã làm phát sinh những loại tài sản mới đa dạng,
ph
ức tạp và tất yếu kéo theo tư duy mới về những tài sản có thể dùng để thế chấp.
Nh
ững khái niệm có tính truyền thống, cổ điển về tài sả
n đ
ã trở nên quá chật hẹp
v
ới sự phát triển đa dạng và phức tạp của các loại hình tài sản mới như tài sản trong
các trò ch
ơi game online, tên miền, các dự án, tài sản sẽ có trong tương lai, các
quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng như quyền thu phí đường bộ , quyền thuê bất
đ

g chế, nh
ãn hiệu, kiểu dáng công nghiệp
, quy
ền
tác gi
ả cũng là những nguồn tài sản tiềm năng mà các chủ thể có thể lựa chọn làm
tài s
ản thế chấp. Như vậy, khái niệm tài sản không chỉ là một khái niệm
"có tính
ch
ất học thuật thuần túy m
à còn hàm chứa trong đó
các ý ngh
ĩa x
ã hội, kinh tế và
tính m
ục đích của các chủ thể
" [25]. Tính m
ới của các loại t
ài sản hiện nay sẽ tạo
nên bư
ớc đột phá mới trong t
ư duy của các nhà làm luật về việc xác định các loại tài
s
ản d
ùng để thế chấp.
Khái ni
ệm về tài sản được quy định
t
ại

ên. Có thể nói, d
ư
ới góc độ học
thu
ật cũng nh
ư dưới góc độ
lu
ật thực định
đ
ều không có khái niệm c
hính th
ống về t
ài sản
. Trong ph
ạm
vi nghiên c
ứu n
ày,
chúng tôi xây d
ựng khái niệm tài sản dựa theo các tiêu
chí chung đ
ể nhận diện về tài
s
ản
là: Tài s
ản là vật hoặc quyền mà
con ngư
ời có thể kiểm soát được và
tr
ị giá

tài s
ản l
à việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của
mình
để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên
nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nh ận thế chấp". Do vậy,
tài s
ản thế chấp thường
đư
ợc mô tả theo các tiêu chí: b
ất cứ t
ài sản nào cũng có thể
là tài s
ản thế chấp trừ tr
ường hợp pháp luật cấm hoặc các bên không
th
ỏa
thu
ận lựa
ch
ọn; là đối tượng trong hợp đồng thế chấp có mục đích bảo đảm cho
vi
ệc thực hiện
23
ngh
ĩa vụ; thuộc sở hữu của bên thế chấp; không chuyển giao tài sản cho bên nhận
th
ế chấp
.
Các nư

ớc theo hệ thống
Common Law c
ũng nh
ìn nhận tài sản
thế chấp thông qua định nghĩa về thế chấp tài sản. Ở bang Florida (Mỹ): "bất kỳ một
công c
ụ hay cách thức nào
mà s
ử dụng tài sản làm vật bảo đảm đều được coi là thế
ch
ấp. Thế chấp là một sự bảo đảm bằng đất cho việc hoàn trả khoản tiền vay
" [103].
Như v
ậy, tài sản thế chấp luôn đi song hành c
ùng khái ni
ệm thế chấp, như là vấn đề
c
ốt yếu của biện pháp thế chấp.
Dư
ới góc độ nghi
ên cứu lý luận, việc xây dựng một khái niệm về tài sản
th
ế
ch
ấp l
à cần thiết để làm hoàn thiện hơn nữa hệ thống các quy định pháp luật về
th
ế chấp t
ài sản. Khái niệm tài
s

ần
ph
ải
cân nh
ắc:
M
ột l
à
, quy
ền sở hữu đối với t
ài sản không thể là đối tượng của
h
ợp đồng, m
à chỉ là hậu quả pháp lý phát sinh từ
h
ợp đồ
ng. Dư
ới góc độ lý luận
cũng như quy định của pháp luật hiện hành
8
đã chỉ rõ đối tượng của hợp đồng chính
là tài s
ản hay công việc phải làm hoặc không được làm. Quyền sở hữu tài sản hay
vi
ệc chuyển giao quyền sở hữu tài sản
không ph
ải là đối tượng của hợp
đ
ồng
- "nó

ịnh của pháp luật về biện pháp thế chấp,
tài s
ản thế chấp vẫn do
bên th
ế chấp chiếm hữu
và s
ử dụng.
Cách hi
ểu
th
ứ hai cho rằng
, đ
ối tượng của hợp đồng thế chấp là giá trị của
tài s
ản thế chấp
. Trong lu
ận án
ti
ến sĩ
B
ảo đảm thực
hi
ện hợp đồng t
ín d
ụng
ngân
hàng b
ằng thế chấp t
ài sản
, tác gi

Do đó, giá tr
ị của t
ài sản chỉ là một yếu
t
ố thuộc về đố
i tư
ợng chứ không thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp.
Như v
ậy, mỗi cách hiểu tr
ên đều bộc lộ những điểm chưa hợp lý khi tiếp
cận khái niệm tài sản thế chấp dưới giác độ là đối tượng của hợp đồng. Theo chúng
tôi, cách hi
ểu hợp lý và khoa học hơn cả, đó
là: đ
ối tượng của hợp đồng thế chấp là
tài s
ản thế chấp, chứ không phải quyền sở hữu tài sản thế chấp cũng như không phải
giá tr
ị của t
ài sản thế chấp. Bởi chỉ có tài sản thế chấp mới đáp ứng được các điều
ki
ện cơ bản của đối tượng của hợp đồng là tài sản
và có tính c
ụ thể, tính xác định,
có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự.
Th
ứ hai
, tài s
ản thế chấp đ
ược tiếp cận dưới góc độ là

C
ụ thể: Trước hết, tài sản thế chấp
ph
ải là đối tượng của hợp đồng thế chấp bởi h
ợp đồng thế chấp l
à hình thức ghi
nh
ận sự thỏa thuận của các b
ên trong việc lựa chọn tài sản thế chấp. Nhưng để bên
nh
ận thế chấp có đầy đủ các quyền năng tr
ên tài sản thế chấp thì bên nhận thế
ch
ấp phải
"hoàn thi
ện
" quy
ền của m
ình thông qua đăng ký công bố qu
y
ền tr
ên tài
s
ản thế
ch
ấp.
Trên cơ s
ở phân tích toàn diện các khía cạnh pháp lý của tài sản
th
ế chấp,

tài s
ản thế chấp phải đặt trong sự chi phối có tính lô
gíc v
ới chế
đ
ịnh về quyền sở hữu và được soi sáng với những học thuyết cơ bản về quyền sở hữu.
Quyền sở hữu là căn cứ để hình thành nên quyền thế chấp tài sản, bởi chỉ có ch ủ sở hữu
c
ủa tài sản mới có
quy
ền dùng tài sản của mình
th
ế chấp bảo đảm cho việc thực hiện
ngh
ĩa vụ của mình hoặc của người khác.
Trong ph
ạm vi ba quyền năng cơ bản của
mình, ch
ủ sở hữu của t
ài sản thông qua hợp đồng thế chấp để chuyển giao quyền định
đo
ạ
t tài s
ản cho b
ên nhận thế chấp
trong th
ời hạn bảo đảm thực hiện nghĩa vụ
và ch
ỉ
còn gi

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc của người khác.
Các
nguyên lý trong quy
ền sở hữu t
ài sản cũng là cơ sở để xác định tài sản thế chấp, cụ thể:
nguyên lý hoa l
ợi
luôn thu
ộc về chủ sở hữu của t
ài sản gốc
nên có th
ể xác định trong