Nguyễn Ngọc Bưởi
LỜI NÓI ĐẦU
Nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung quan liêu bao cấp tồn tại và
phát triển trong một thời gian dài của giai đoạn quá độ đi lên CNXH ở
nước ta. Mọi hoạt động của các đơn vị kinh tế ở giai đoạn đó nhất nhất
phải tuân theo kế hoạch, chỉ tiêu mà Nhà nước đã ấn định. Bước sang nền
kinh tế thị trường, do được thiết lập trên nền tảng pháp lý của quyền tự do
kinh doanh, quan hệ thương mại và đầu tư có phương thức hình thành chủ
yếu là thông qua quan hệ hợp đồng. Sự thoả thuận, thống nhất ý chí một
cách tự nguyện, bình đẳng giúp cho các bên cùng có cơ hội tìm kiếm lợi
nhuận và thực hiện các mục tiêu nghề nghiệp của mình. Pháp luật hợp
đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi sự thoả thuận tự nguyện
luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng
bình đẳng, an toàn cùng có lợi cho tổ chức, cá nhân. Từ năm 2005, khi
Luật Thương mại (2005) và Bộ luật Dân sự (2005) được ban hành, Pháp
lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 bị huỷ bỏ, sự điều chỉnh đối với các
quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nói
riêng đã có sự thay đổi căn bản. Pháp luật đã quy định rõ nghĩa vụ của
các bên trong việc thực hiện các điều khoản đã thoả thuận trong hợp
đồng. Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia thì phải
gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi. Việc quy định các hình thức chế
tài trong thương mại có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo ổn định các
1
Nguyễn Ngọc Bưởi
quan hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích của bên bị vi phạm,
giáo dục ý thức pháp luật về hợp đồng. Tiếp nhận sự đổi mới của hệ
thống pháp luật về hợp đồng trong những năm gần đây, nhu cầu tìm hiểu
về vấn đề chế tài trong thương mại ngày càng trở nên bức thiết nhằm ổn
định các quan hệ hợp đồng, nhất là khi Việt Nam đã tham ra vào “sân
chơi” quốc tế về các vấn đề thương mại (Việt Nam tham gia vào tổ chức
Thương mại thế giới WTO). Nhận thức rõ được điều đó em đã lựa chọn

3
Nguyễn Ngọc Bưởi
CHƯƠNG I
KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM
HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI
1.1. KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNG
THƯƠNG MẠI
Khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hình
thức trao đổi hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quan
trọng trong việc điều tiết các quan hệ tài sản. Hợp đồng là hình thức pháp
lý thích hợp và có hiệu quả trong việc đảm bảo sự vận động của hàng hoá
- tiền tệ. Ngày nay, phần lớn các quan hệ xã hội đều được điều chỉnh
bằng hợp đồng. Vai trò và vị trí của chế định hợp đồng ngày càng được
khẳng định trong mọi hệ thống pháp luật. Trong hệ thống pháp luật của
một quốc gia, pháp luật về hợp đồng giữ vị trí vô cùng quan trọng. Vai
trò trung tâm của hợp đồng trong hệ thống kinh tế và pháp luật không
phải là ngẫu nhiên, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường, nơi mà mọi
hàng hoá, dịch vụ phải được tự do lưu thông trên thị trường thì vai trò
của hợp đồng ngày càng được thể hiện rõ hơn, bởi lẽ trong các quan hệ
hợp đồng thì ý chí của các bên mang tính quyết định. Về mặt nguyên tắc,
pháp luật tôn trọng ý chí của các bên và chỉ can thiệp trong các trường
hợp mà ở đó có sự giới hạn của pháp luật.
4
Nguyễn Ngọc Bưởi
Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thoả thuận và thống nhất ý
chí nhằm xác lập, thay đổi, hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý
giữa các chủ thể trong xã hội. Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên. Giao kết và thực hiện các hợp
đồng chính là cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạt động kinh
tế.

thông qua pháp luật và chế định hợp đồng ra đời giữ một vị trí rất quan
trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng. Sự thay đổi từ quan
điểm đề cao lợi ích cá nhân sang đề cao lợi ích xã hội đã làm thay đổi các
nguyên tắc này.
Thứ hai, hợp đồng là tập hợp những cam kết được pháp luật
thừa nhận và bảo vệ.
Chế định hợp đồng luôn tôn trọng sự tự do của các bên giao kết,
song sự tự do đó phải giới hạn trong khuôn khổ pháp luật. Nói cách khác,
6
Nguyễn Ngọc Bưởi
pháp luật chỉ bảo vệ những cam kết không xâm hại đến trật tự pháp luật,
trật tự công cộng. Xuất phát từ nguyên tắc cơ bản trong quan hệ dân sự là
tôn trọng quyền tự do ý chí của mọi cá nhân và các chủ thể khác trong
việc xác lập quyền và nghĩa vụ của mình, pháp luật các nước đều cho
phép các chủ thể được hoàn toàn tự do giao kết hợp đồng, miễn là không
trái pháp luật và đạo đức xã hội. Việc hình thành các hạn chế của nguyên
tắc tự do trong ký kết hợp đồng xuất phát từ quan điểm bảo vệ trật tự
công và lợi ích chung của xã hội. Vì vậy, pháp luật sẽ bảo vệ lợi ích và
quyền của các bên song lợi ích này phải không được xâm hại đến trật tự
và lợi ích công.
Thứ ba, chế định hợp đồng mang tính bắt buộc song cũng hết
sức linh hoạt, mềm dẻo.
Điều này không dễ dàng đạt được nếu như quy định pháp luật
không được xây dựng theo hướng đề cao tự do ý chí của các bên, pháp
luật chỉ can thiệp ở giới hạn cần thiết. Ở Việt Nam, pháp luật hiện hành
không đưa ra định nghĩa về hợp đồng thương mại mà chỉ định nghĩa về
hợp đồng dân sự. Theo Điều 388, Bộ luật Dân sự (2005) “Hợp đồng dân
sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt
quyền và nghĩa vụ dân sự”. Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân
sự được hiểu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ

quảng cáo thương mại Có những hợp đồng thương mại chỉ đòi hỏi ít
nhất một bên là thương nhân, như: hợp đông uỷ thác mua bán hàng hoá,
hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hoá, hợp đồng môi giới thương mại,
hợp đồng dịch vụ xây dựng, hợp đồng bảo hiểm Cá biệt, có những hợp
đồng thương mại không nhất thiết chủ thể hợp đồng phải là thương nhân,
như: hợp đồng giao kết giữa các chủ thể kinh doanh là những người bán
hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có
thu nhập thấp (những người này không phải đăng ký kinh doanh, do đó
họ không phải là thương nhân).
Về hình thức: Hợp đồng trong thương mại được thiết lập theo cách
thức mà hai bên thoả thuận, có thể được thể hiện bằng hình thức lời nói,
văn bản hoặc hành vi cụ thể. Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộc
các bên phải thiết lập hợp đồng bằng hình thức văn bản hoặc hình thức
khác có giá trị tương đương với văn bản (hợp đồng mua bán hàng hoá
quốc tế, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng uỷ thác mua bán hàng
hoá, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thương
mại, )
9
Nguyễn Ngọc Bưởi
Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận. Mục đích lợi
nhuận là đặc trưng của các giao dịch thương mại. Tuy nhiên, trong nhiều
trường hợp, một bên của hợp đồng trong thương mại không có mục đích
lợi nhuận. Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu
sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật thương mại. Theo
khoản 3, Điều 1, Luật Thương mại (2005) “hoạt động không nhằm mục
đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên
lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp
bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng
Luật này” thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại (2005).
Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) ra đời đánh dấu

với các tổ chức, quan hệ giữa tổ chức với nhau. Các mối quan hệ này rât
đa dạng, trong đó các chủ thể có những trách nhiệm nhất định nào đó với
nhau. Trách nhiệm đó còn gọi là bổn phận, là nghĩa vụ của bên này đối
11
Nguyễn Ngọc Bưởi
với bên kia. Thuật ngữ “Nghĩa vụ” được hiểu theo nhiều cách khác nhau.
Nghĩa vụ trong đời sống hàng ngày là những hành vi mà một người phải
thực hiện vì lợi ích của người khác. Việc thực hiện hay không thực hiện
hành vi đó không cần sự đảm bảo của Nhà nước bằng pháp luật. Nhưng
khi các loại nghĩa vụ đó được các quy phạm pháp luật điều chỉnh thì
chúng trở thành nghĩa vụ bắt buộc - nghĩa vụ pháp lí. Nghĩa vụ trong
quan hệ pháp luật kinh tế là một bộ phận không tách rời của nội dung
quan hệ pháp luật, có nghĩa là những hành vi mà chủ thể của quan hệ
pháp luật nhất định bắt buộc phải thực hiện và thực hiện đó được đảm
bảo bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước. Theo nghĩa này, trách
nhiệm được hiểu theo nghĩa chung và chỉ khi có sự vi phạm trách nhiệm
này mới làm phát sinh một loại trách nhiệm đặc biệt: trách nhiệm pháp lí.
Trách nhiệm pháp lý là nghĩa vụ phải gánh chịu những tước đoạt
mang tính chất nhân thân hay tài sản tương ứng với hành vi vi phạm pháp
luật gây ra, phù hợp với chế tài của pháp luật.
Theo S.S. ALÊCSEEV thì: “ trách nhiệm pháp lý gắn liền với vi
phạm pháp luật, dẫn đến việc áp dụng những nghĩa vụ mới đối với vi
phạm - trừng phạt tước đoạt một số quyền khác, bắt thực hiện những
nghĩa vị bổ xung”.
1
Trách nhiệm pháp lý được thể hiện qua chế tài của
quy phạm pháp luật và gắn liền với sự cưỡng chế của nhà nước, thể hiện
sự phê phán của nhà nước đối với hành vi vi phạm pháp luật và với bản
1
S.S.Alêcseev: lý luận chung về chủ nghĩa xã hội. XB lần thứII – SVE DLOSK1964.

- Theo nghĩa rộng, chế tài trong thương mại là những hình thức chế
tài áp dụng với các tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm trong lĩnh vực
thương mại.
Hành vi vi phạm ở đây là hành vi xâm phạm trái pháp luật đến lợi
ích của đối tác, người tiêu dùng, xã hội và trật tự quản lý Nhà nước trong
lĩnh vực thương mại, bao gồm:
Thứ nhất, hành vi vi phạm được quy định tại Điều 320, Luật
Thương mại (2005). Theo đó, các hành vi vi phạm pháp luật về thương
mại bao gồm:
+ Vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh; giấy phép kinh
doanh của thương nhân; thành lập và hoạt động của văn phòng đại diện,
chi nhánh của thương nhân Việt Nam và của thương nhân nước ngoài.
+ Vi phạm các quy định về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh trong
nước và hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạm
xuất, tái nhập; chuyển khẩu; quá cảnh;
14
Nguyễn Ngọc Bưởi
+ Vi phạm chế độ thuế, hóa đơn, chứng từ, sổ và báo cáo kế toán;
+ Vi phạm các quy định về giá hàng hóa, dịch vụ;
+ Vi phạm các quy định về nghi nhãn hàng hóa lưu thông trong
nước và hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu;
+ Buôn lậu, kinh doanh hàng nhập lậu, buôn bán hàng giả hoặc
nguyên liệu, vật liệu phục cho sản xuất hàng giả, kinh doanh trái phép;
+ Vi phạm các quy định về liên quan đến chất lượng hàng hoá dịch
vụ kinh doanh trong nước và hàng hóa dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu;
+ Gian lận, lừa dối khách hàng khi mua bán hàng hóa, cung ứng
dịch vụ;
+ Vi phạm các quy định liên quan đến bảo vệ quyền lợi của người
tiêu dùng;
+ Vi phạm các quy định về quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa,

16
Nguyễn Ngọc Bưởi
thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động thương mại của Nhà
nước [được quy định tại Điều 320, Luật Thương mại (2005)] mà còn bao
gồm những hành vi vi phạm hợp đồng thương mại. Phù hợp với từng loại
hành vi vi phạm, pháp luật hiện hành quy định các hình thức trách nhiệm
pháp lý với nhiều loại chế tài khác nhau. Theo nghĩa này, chế tài trong
thương mại có thể được áp dụng đối với mọi vi phạm pháp luật thương
mại: từ những hành vi làm tổn hại đến lợi ích Nhà nước, lợi ích của người
tiêu dùng như đầu cơ lũng đoạn thị trường….đến các vi phạm pháp luật
cã tính chất “riêng tư” giữa các thương nhân, như hành vi không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng các cam kết trong hợp đồng. Những hình
thức chế tài được áp dụng trong các trường hợp này có thể là chế tài hành
chính, chế tài hình sự hoặc chế tài mang tính chất dân sự, phù hợp với
tính chất của từng loại hành vi vi phạm. Về phạm vi áp dụng, chế tài
thương mại được áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm trong lĩnh vực
thương mại. Chủ thể quyết định áp dụng biện pháp chế tài là cơ quan Nhà
nước có thẩm quyền (cơ quan quản lý Nhà nước đối với chế trài hành
chính, Tòa án đối với chế tài hình sự…) hoặc chính thương nhân bị vi
phạm trong quan hệ hợp đồng.
- Theo nghĩa hẹp, chế tài thương mại là hình thức chế tài áp dụng
đối với các chủ thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không
đầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp
17
Nguyễn Ngọc Bưởi
đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi
vi phạm đó gây ra.
Như vậy, chế tài thương mại (theo nghĩa hẹp) được hiểu đồng
nghĩa với chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại. Theo Điều 292, Luật
Thương mại (2005), các loại chế tài trong thương mại bao gồm: Buộc

Thứ hai, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là loại
trách nhiệm pháp lý mang tính tài sản.
Đặc điểm chung của bất kỳ loại trách nhiệm pháp lý nào cũng đều
là sự tước đoạt hay hạn chế các quyền về tài sản hay phi tài sản của chủ
thể có hành vi vi phạm. Khác biệt với đặc điểm chung này, trách nhiệm
do vi phạm hợp đồng trong thương mại được áp dụng khi có hành vi vi
phạm hợp đồng và hợp đồng thương mại sẽ buộc bên vi phạm phải gánh
chịu những hậu quả bất lợi về tài sản. Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thức
bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi, đó là:
19
Nguyễn Ngọc Bưởi
- Bên vi phạm phải dùng tiền (tài sản) thuộc quyền sở hữu hoặc
quyền quản lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp Nhà nước) để
thực hiện nghĩa vụ nộp phạt, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do đã không
thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ cam kết trong hợp
đồng. Việc nộp tiền phạt hay bồi thường thiệt hại được thực hiện theo sự
thoả thuận của các bên trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật.
- Bên vi phạm buộc phải có những chi phí hợp lý cần thiết để thực
hiện nghĩa vụ hợp đồng khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực
hiện hợp đồng (ví dụ: chi phí để sửa chữa sai xót, loại trừ khuyết tật của
hàng hoá )
- Việc áp dụng các hình thức chế tài tạm ngừng, đình chỉ hay huỷ
bỏ hợp đồng ít nhiều cũng ảnh hưởng đến lợi ích hạch toán của bên vi
phạm.
Thứ ba, cơ sở phát sinh chế tài do vi phạm hợp đồng trong
thương mại là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại.
Hợp đồng có hiệu lực pháp luật trở thành “luật” đối với các bên, là
cơ sở phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên. Việc không thực
hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý
đó được coi là hành vi vi pham hợp đồng đã ký kết. Đối với hợp đồng có

đối với bên vi phạm. Tính phân định trách nhiệm trong chuỗi mối quan hệ
này thể hiện ở việc C sẽ phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với D do hành
vi vi phạm của mình mà không cần xét đến nguyên nhân của vi phạm đó
là do A hay B gây ra. Việc bên vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệm
với bên bị vi phạm thể hiện ở các khía cạnh cơ bản sau đây:
- Bên vi phạm hợp đồng phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu hoặc
quyền quản lý của mình để nộp tiền phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệt
hại.
- Khi bị áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên vi phạm phải
trực tiếp thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, phải dùng tài sản của mình để
trang trải các chi phí sửa chữa, loại trừ khuyết tật của hàng hoá hoặc phải
chấp nhận phải giảm giá.
- Khi áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực
hiện hợp đồng hay hủy hợp đồng, bên bị áp dụng và trực tiếp bị ảnh
hưởng tới quyền và lợi ích cũng chính là bên vi phạm.
Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, quyền tự do hợp đồng được
pháp luật bảo hộ, khi các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp đồng thì
nghĩa vụ hợp đồng phát sinh và là nghĩa vụ trực tiếp của các bên với
22
Nguyễn Ngọc Bưởi
nhau. Chính vì vậy, khi truy cứu trách nhiệm hợp đồng, bên bị vi phạm là
chủ thể được thụ hưởng trọn vẹn sự bù đắp mà bên vi phạm đã thực hiện.
Thứ năm, chủ thể có quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các
hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là bên bị vi phạm
trong quan hệ hợp đồng.
Khi có hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại, bên bị vi
phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện một hay nhiều hình thức
chế tài theo sự cam kết trong hợp đồng hoặc theo quy định pháp luật.
Trường hợp yêu cầu thực hiện chế tài trong thương mại không được đáp
ứng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài bảo vệ

bởi đó là do sự tự do ý chí của các bên xác lập nên. Việc vi phạm những
nghĩa vụ đã tự nguyện cam kết thực hiện sẽ dẫn đến bên vi phạm phải
chịu những chế tài do pháp luật quy định, chế tài do vi phạm hợp đồng
thương mại là một loại trách nhiệm pháp lý.
24
Nguyễn Ngọc Bưởi
(iii). Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại
Với tính chất là một loại trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do vi
phạm hợp đồng trong thương mại được áp dụng khi có những căn cứ do
pháp luật quy định. Với mỗi hình thức chế tài, căn cứ áp dụng có sự khác
nhau nhất định, phụ thuộc vào tính chất và mục đích của hình thức chế tài
đó. Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại, bao gồm:
* Có hành vi vi phạm hợp đồng.
Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất
cả các hình thức chế tài trong thương mại do vi phạm hợp đồng. Hành vi
vi phạm hợp đồng trong thương mại là xử sự của các chủ thể hợp đồng
không phù hợp với nghĩa vụ theo hợp đồng. Biểu hiện cụ thể của vi phạm
hợp đồng trong thương mại theo khoản 12, Điều 3, Luật Thương mại
(2005) : “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện hoặc thực
hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận
giữa các bên hoặc theo quy định của luật này”. Như vậy, trong quan hệ
hợp đồng trong thương mại, các bên không chỉ phải thực hiện những
nghĩa vụ thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng (ghi vào trong hợp
đồng) mà còn phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật
(trong khoa học pháp lý gọi điều khoản thường lệ). Vì vậy, khi xem xét
hành vi có vi phạm hợp đồng hay không cần phải căn cứ vào hợp đồng và
các quy định của pháp luật. Song làm thế nào để xác định khi nào thì một
25